La justicia transicional como
herramienta para la obtención
de la paz en Colombia
La justicia transicional como
herramienta para la obtención
de la paz en Colombia
Juanita Catalina Barros Cuesta
Andrés Felipe González Espinosa
Lina María Isaza Díaz
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-
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978-958-8968-26-1
© Juanita Catalina Barros Cuesta, 2016
© Andrés Felipe González Espinosa, 2016
© Lina María Isaza Díaz, 2016
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Editado en Colombia
Edited in Colombia
Tabla de contenido
Prólogo
9
Introducción
13
I.
Problema de investigación
14
II. Método utilizado en la investigación
14
III. Discusión/resultado
15
Capítulo primero
El derecho como herramienta
para la obtención de la paz
17
I.
El derecho como oposición a las sociedades conflictivas
17
II. La Constitución como pacto social
21
III. La paz como fin legítimo constitucional
26
Capítulo segundo
Aproximación a la justicia transicional
31
I.
Genealogía de la justicia transicional
31
II. Normas rectoras de la justicia transicional
37
III. Experiencias y críticas de los procesos de
justicia transicional en el concierto internacional
43
A. Paz en Sudáfrica
44
B. La experiencia nepalí
45
C. El Acuerdo de Belfast
46
D. Guatemala y su proceso de paz
47
7
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
Capítulo tercero
Críticas y planteamientos en torno
a la justicia transicional en Colombia
51
I.
Contextualización del conflicto colombiano
51
II. Criticas al actual proceso de paz
56
III. Respuesta jurídica a los desafíos
de un proceso de paz en Colombia
62
Conclusiones
69
Bibliografía
71
8
Prólogo
Hace unos pocos años, cuando se empezó a establecer en la agenda
política la posibilidad, lejanísima en ese momento, de una solución
política negociada entre el Gobierno de Colombia y la guerrilla de las
farc, uno de los obstáculos más recurrentes que los opositores a esta
iniciativa esgrimían era la existencia de barreras de orden jurídico que
impedían la cristalización de la voluntad política para el logro de la
paz. Como voz relativamente minoritaria, pocos se atrevían a defender
la viabilidad jurídica del proceso, rondaba el asunto de la competencia
de la Corte Penal Internacional, las condenas contra Colombia ante la
Corte Interamericana de Derechos Humanos y, por si fuera poco, la in-
clusión de las farc en las listas de organizaciones terroristas.
En este contexto, los detractores políticos al proceso de paz utili-
zaban argumentos jurídicos en los que cualquier iniciativa de nego-
ciación chocaba contra el ordenamiento doméstico o los compromi-
sos internacionales en materia de derechos humanos asumidos por
Colombia. A fuerza de voluntad política y la confrontación real de los
conceptos jurídicos respecto a esta tesis de inviabilidad jurídica de una
negociación política, se ha venido en este último año a mostrar que
esos argumentos no son sólidos. Que con independencia de la postura
política que se tenga respecto al proceso de paz, desde el punto de vista
jurídico no se pueden predicar dichas prohibiciones a la negociación.
La obra que está lanzando el Instituto Latinoamericano de Altos
Estudios -ilae- en esta ocasión, se mueve en esta dirección. Aunque
es mucho lo que se está escribiendo en Colombia en estos momentos
sobre la justicia transicional y sobre el proceso de paz, tarea académi-
ca de no acabar, esta obra tiene dos méritos adicionales: los autores
llevan trabajando este tema más de tres años y hoy no superan en pro-
medio los 24 años de edad. Claro, se pensará que el tiempo dedicado a
una labor intelectual no es garantía de su calidad o que la juventud es
9
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
un criterio en contra de la madurez de un planteamiento, en ese senti-
do, le diría al lector que se dirija al apartado que le interese y se haga
su propio juicio respecto a si la obra tiene la profundidad debida o no.
Esta obra es el resultado de un trabajo continuado que empezó con
la invitación de la Universidad Jorge Tadeo Lozano a participar a un
concurso de estudiantes para exponer, en sede de juicio simulado, la
viabilidad jurídica de las iniciativas para la paz. Ese concurso se realizó
entre el 21 y el 25 de octubre de 2013. En ese momento, jurídicamente
todo era nebuloso, y los autores, siendo estudiantes de séptimo semes-
tre de derecho, y enfrentados a estudiantes muy preparados y de casas
de estudio muy prestigiosas, lograron ser finalistas en dicho concurso.
Una de las razones por las que se me ha otorgado el inmerecido privi-
legio de prologar estas hojas, es que fui el tutor de estos jóvenes en el
concurso y luego tuve el orgullo de dirigir la investigación que les daría
el título de abogados. Ahora, ellos son jóvenes investigadores del ilae.
No es común que en Colombia un recién graduado pueda publicar
una obra, y menos que esa obra fuera concebida casi en su totalidad en
la realización de un pregrado, pero a favor de ellos cuenta una coyun-
tura política evidente, una disciplina de trabajo destacable y un manejo
adecuado de los conceptos en la revisión de las tensiones propias de la
naturaleza del derecho y su aplicación.
El libro contiene unas preliminares que se han conservado para
quien pueda interesar en materia metodológica. La mayoría de lecto-
res pueden estar más interesados en las respuestas que en las pregun-
tas. No obstante, sabiendo que todo planteamiento es metodológica-
mente mejorable, puede ser interesante este apartado para quienes se
angustian hoy por todas esas cosas rarísimas que enseñan los meto-
dólogos, que muchas veces parecen destinadas para hacer renunciar a
los jóvenes investigadores, más que para tratar de motivarlos a hacer
artesanía académica. Ver las preguntas, antes de las respuestas, puede
tener su mérito.
El capítulo primero revisa una discusión antigua de la teoría del de-
recho que era necesario desempolvar: el papel del derecho en la paz
social. Había quedado relegado en los programas universitarios a los
cursos de ideas políticas o teoría del Estado, con Nicolás Maquiavelo
y Thomas Hobbes en el subtexto, pero se había venido olvidando esta
discusión en el plano de la teoría del derecho. Se había olvidado que
el derecho tiene funciones sociales de dirección, incluso como lo diría
10
Prólogo
Norberto Bobbio de premio, para la motivación de los actores socia-
les hacia determinados fines considerados políticamente deseables en
una comunidad. El papel del derecho, de la Constitución en relación
con la paz es lo que abordan aquí lo autores con suficiencia.
En el capitulo segundo, los autores entran al nebuloso concepto de
la justicia transicional. Digo nebuloso, y aquí citando a Juan Antonio
García Amado, sucede que no hay un “concepto” de justicia transicio-
nal en términos normativos, sino descriptivos; es decir, existen mu-
chas experiencias a nivel mundial de un uso del derecho para hacer
una transición política. Si se arropa esas experiencias con el nombre de
justicia transicional, pues está bien, pero lo que no se puede hacer es
hablar de un concepto normativo de justicia transicional que permita
establecer la validez de un esquema particular de justicia para realizar
una transición política. Los autores abordan aquí la genealogía de la
justicia transicional, algo muy útil, a la hora de mirar críticamente que
los estándares no siempre son los mismos y luego lo conectan con las
normas que por lo general se adscriben a este tipo de justicia. Para el
final, estudian tres tipos de procesos que si bien se han considerado
exitosos en la superación de los conflictos, dejan una serie de cuestio-
namientos que no se pueden dejar de lado.
En el capitulo tercero, ensayan a responder esta pregunta de si
puede haber una justicia transicional a la colombiana, y allí creo que
realizan un acierto definitivo: no puede haber una justicia transicional
particular, si no es ahondando en los conflictos políticos particulares.
Luego se abordan las críticas al proceso de paz, que en estos tres años
no han cambiado prácticamente en nada: la paz no puede ser a costa de
la impunidad y no se puede dar elegibilidad política a los miembros de
una organización terrorista. Aquí, a su manera, resuelven las preguntas
para indicar los desafíos, lo cual le dejo al lector para que se haga su
propia impresión, que espero que sea tan buena como la mía.
Dr. (c) Ricardo Garzón Cárdenas
Bogotá, 8 de agosto de 2016
11
Introducción
Las sociedades conflictivas en su eterna lucha por superar los estados
de guerra o de opresión en que se encuentran, han buscado aplicar
herramientas jurídicas que faciliten ese tránsito de guerra o conflicto
a un Estado pacífico y de garantías jurídicas. En el marco de ese dile-
ma, se desarrolla el presente trabajo, tema que además se encuentra
en boga teniendo en cuenta el proceso de paz que se lleva a cabo en
Colombia hoy.
El derecho y su papel en este tipo de coyunturas será parte del análi-
sis que se realizará, aunado con el estudio de los postulados de la justi-
cia transicional, esto es, aquellos mínimos que deben respetarse con el
objetivo de brindar las suficientes garantías a todos los intervinientes
en los procesos de paz.
El entendimiento de las dos posiciones frente a este tipo de proce-
sos, es decir, el sometimiento a la justicia en los estados de guerra en
contraposición a la justicia transicional, que como es evidente, respon-
de a otras necesidades y por ende a la flexibilización del aparato puni-
tivo del Estado, será de vital importancia para fijar un punto de vista
respecto del proceso de paz que busca consolidarse en nuestro país.
La forma en que se abordarán los temas responde -como primera
medida- a un esfuerzo por enlazar diferentes conceptos con el ánimo
de dar un hilo conductor y argumentativo a la tesis apoyada, que apunta
a emplear herramientas jurídicas contenidas en nuestro ordenamiento
que no solo exhortan al Estado a buscar la paz, sino que le permiten
usar figuras jurídicas para beneficiar este tipo de luchas a favor de ese
fin legítimo constitucional que es la paz. En ese entendido, lo primero
será conocer el papel del derecho en las sociedades de conflicto y cómo
la consolidación de pactos sociales o constituciones refuerzan la idea,
en particular en Colombia, de que buscar la paz, no es solo un derecho
13
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
de todos los colombianos sino también un deber del Estado y un prin-
cipio del Estado social de derecho.
Después de un somero estudio de esas materias, será menester
abordar el tema de la justicia transicional desde una vista histórica y
por supuesto doctrinal, conociendo a fondo las normas rectoras que
dirigen este tipo de procesos y que buscan, como se ha dicho, crear
condiciones favorables para salir de un estado conflictivo a uno de paz.
Para finalizar se estudiará el último caso colombiano de un proceso de
paz, se realizará una evaluación de críticas a este tipo de transiciones y
por último, se mostrarán aquellas herramientas con las cuales cuenta
el Estado colombiano, dentro de su mismo ordenamiento, para favore-
cer este tipo de procesos.
I. Problema de investigación
¿Cuál es el papel que debe desempeñar el derecho en la transición de
una sociedad conflictiva a una pacífica, obstáculo o herramienta para
la consecución de la paz?
II. Método utilizado en la investigación
Esta investigación se enmarca en el análisis dogmático de todos aque-
llos principios o directrices que informan los procesos de justicia tran-
sicional, haciendo especial énfasis en la situación colombiana y evi-
dentemente, en una investigación básica de corte jurídico para evaluar
aquellas disposiciones que rigen en la actualidad el tema de procesos
de paz llevados a cabo en el país.
El desarrollo de la investigación tendrá un carácter hermenéutico
en consideración al manejo doctrinario, jurisprudencial y legal que se
le ha dado a los procesos que buscan la consecución de la paz en socie-
dades que han sido azotadas por la guerra.
El método empleado para los propósitos ya mencionados con esta
investigación, será el teórico de tipo analítico, el cual permitirá el estu-
dio del alcance de las herramientas que tiene el ordenamiento jurídico
colombiano para la superación del conflicto desde una vista no sólo ju-
rídica sino complementada por la doctrinal y el método histórico, éste
último enfocado al análisis de la evolución de conceptos vertebrales
14
Introducción
para el entendimiento del rol de todas aquellas medidas con que cuen-
ta el conglomerado social para abrirle la puerta a la paz.
III. Discusión/resultado
Un tema tan coyuntural como es la obtención de la paz en sociedades
conflictivas, debe ser estudiado a la luz de herramientas legales que
permitan la salida pacífica y negociada del conflicto, enmarcada en el
respeto de los derechos de todos los actores inmersos en esa dinámica.
En medio de ese escenario se desarrolla el siguiente escrito que tiene
como objetivo principal mostrar cómo el derecho es uno de los medios
idóneos para la obtención de la paz, garantizando a víctimas y victima-
rios una atmósfera propicia.
15
Capítulo primero
El derecho como herramienta
para la obtención de la paz
El entendimiento del rol o papel del derecho desde su mismo nacimien-
to, sentará el tono para el desarrollo del presente trabajo, pues sobre él
se erige el objetivo general. Como primera medida, se abordará la co-
yuntura en la cual tuvo lugar el nacimiento del derecho, en seguida se
estudiará la Constitución como una materialización del derecho, para
finalizar con una referencia a la paz como fin legítimo constitucional.
I. El derecho como oposición a las sociedades conflictivas
El derecho no puede ser concebido como un sistema de normas y de
instituciones jurídicas ajenas a la realidad. De hecho, el ordenamiento
jurídico y la Carta política son los instrumentos que el hombre ha es-
cogido desde tiempos inmemorables para vivir en comunidad, estable-
ciendo reglas de convivencia mínimas que permitieran el respeto y la
garantía de los derechos de los asociados.
La historia de la humanidad se encuentra indefendiblemente ligada
a la economía. El hombre desde sus inicios ha buscado la satisfacción
de sus necesidades. Para ello, acudamos a una de las formas en que
vivieron: el nomadismo. El hombre no se asentaba en un solo lugar a
vivir, divagaba por el mundo, tomaba lo que necesitaba y buscaba otros
horizontes. Con el objetivo de saciar aquellas necesidades básicas, de
asegurar la subsistencia y permanencia de la raza, toma fuerza el se-
dentarismo, que marca una nueva etapa en la vida del ser humano y
está caracterizada por la agricultura y la domesticación de animales1.
1
Federico Engels. El origen, la propiedad privada y el Estado, Cali, Nuevo Horizonte, 1979,
p. 26.
17
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
En este punto, surgen dos conceptos de vital importancia: guerra y
propiedad. Con la figura del asentamiento en un lugar determinado, el
hombre empieza a apropiarse de los bienes naturales y como conse-
cuencia, surge la disputa por la posesión de los mismos bienes. Bien
lo señala Francesco Carnelutti, al referirse a la dependencia directa
de la guerra respecto de la propiedad, al utilizarla como medio para
la posesión o el dominio de posesiones ajenas2. Bajo ese horizonte, se
aloja entre pueblos distintos una sensación de hostilidad y se afinca el
efecto de inseguridad. Así, individualmente se quiere conseguir para sí
aquello tomado de la naturaleza.
En este contexto, la guerra es la actora principal, para lo que ad-
herimos el concepto que Carnelutti hace al respecto, cuando indica
que se puede equiparar a la guerra con el desorden, porque “no es en
su raíz más que este acto de arrebatar”3, ante ese statu quo no puede
el hombre seguir adelante con su vida. Un estado de guerra es un im-
pedimento para el desarrollo de cualquier pueblo, y como es obvio, se
convierte en una pesada carga para todos los miembros de la sociedad
que la padece. Toda sociedad requiere de un orden lógico para poder
ejecutar en forma normal sus actividades, lo que hace a la guerra un
problema que requiere de solución inmediata y definitiva.
La respuesta era y es el derecho. Desde aquel momento se com-
prendió que el derecho era una herramienta adecuada para subyugar
la guerra entre los hombres. Entonces, el derecho surgió como un con-
junto de normas que tenían por objetivo la regulación de las relacio-
nes entre las personas. Sin lugar a dudas, el concepto se ha ampliado
de gran manera. En la actualidad, el derecho no puede ser concebido
única y exclusivamente como una herramienta para evitar la guerra
entre los hombres, de hecho, ha trasmutado en un complejo sistema de
control social.
El derecho es entonces una construcción humana que tiene como
fin limitar las facultades tanto de la población respecto de sus pares,
como del Estado frente a los asociados. Nos adherimos a Edgar Bod-
enheimer cuando señala que
2
Francesco Carnelutti. ¿Cómo nace el derecho?, Bogotá, Temis, 2010, p. 13.
3
Ídem.
18
El derecho como herramienta para la obtención de paz
por su propia naturaleza el derecho es un término medio entre la anarquía y
el despotismo; trata de crear y mantener un equilibrio entre esas dos formas
extremas de vida social. Para evitar la anarquía, el derecho limita el poder
de los individuos particulares; para evitar el despotismo, frena el poder del
Gobierno. La limitación legal del poder de los particulares o grupos privados
se denomina derecho privado. La limitación del poder de las autoridades
públicas se denomina derecho público. La función general de ambas ramas del
derecho es esencialmente la misma; consisten en la creación de restricciones
al ejercicio arbitrario e ilimitado del poder4.
Como conjunto complejo de normas y de instituciones jurídicas emi-
tidas dentro de un marco de legitimidad y legalidad avalado por los
ciudadanos que representan el poder soberano, el derecho o aquel an-
damiaje jurídico, espera responder a las necesidades que se presenten
en la sociedad. No es el derecho la panacea para todas las enfermeda-
des, sin embargo, es la herramienta más civilizada con la que cuenta el
hombre para responder, en la medida de las posibilidades, a la realidad
social y, por medio de normas o reglas, mejorar las condiciones de exis-
tencia de los asociados. A pesar de eso, hay situaciones en las que las
normas no logran ni en una pequeña proporción responder a las altas
expectativas que sobre ellas se depositan.
Bajo esta perspectiva, es imperativo señalar que la aceptación de
una norma por parte de la población deviene de un acto de consenso,
que puede o no ser total. Por lo general no será total, pero sí obedece-
rá a una alta proporción de la sociedad. Casi como un pacto social, en
el que el poder está legitimado por el pueblo, que a su vez modela su
comportamiento de conformidad con las normas. Retomando lo antes
dicho, cuando la norma no obedece a la realidad o termina siendo por
completo superficial, aparecen las disgregaciones.
Si es la legitimidad otorgada por el poder soberano la que permite
condiciones de gobernabilidad, cuando ésta desaparece como cualidad
de las instituciones y del ordenamiento jurídico llega el caos y el desor-
den. Cuando no hay consenso, por ende, la separación y división de la
población se hace evidente. El descontento social puede verse demos-
trado en varias formas, sin duda alguna, la violencia y la subversión
4
Citado por Vladimiro Naranjo Mesa. Teoría constitucional e instituciones políticas, 10.ª
ed., Bogotá, Temis, 2006, p. 4.
19
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
son algunas de ellas. Sobre el particular, Pio Caroni sentencia, que “el
derecho aparece inmediatamente como producto de una sociedad con-
flictiva”5.
A decir verdad, la conexión que se puede inferir entre derecho y
violencia puede analógicamente compararse a una espiral sin fin, por-
que las leyes se han creado para lograr una estabilidad en términos
políticos, sociales y económicos. Pero si las normas concebidas por el
legislador están en contravía respecto de la realidad del país el riesgo
evidente será la aparición de sectores que mediante actos de violen-
cia combaten lo que consideran unas instituciones ilegítimas, ya que
la guerra se convierte en el mecanismo por medio del cual protestan
contra el Gobierno que ha traicionado sus esperanzas y la utilizarán
para combatir al derecho por ser éste el que tiene la labor de imponer
el orden.
Cuando la violencia, en forma organizada, escala y es capaz de de-
safiar a las instituciones, al derecho y al Estado, es menester encontrar
canales de comunicación entre las partes en conflicto. La inconformi-
dad que se ve reflejada en un grupo no deviene de la nada. Es labor
del Estado por medio de sus representantes y de sus poderes públicos,
reivindicar las instituciones y la credibilidad sobre el ordenamiento ju-
rídico con normas que obedezcan a la realidad del país, que impartan
directrices para generar cambios reales en las esferas más allá de lo
formal, es decir, que se consiga un mejoramiento de las condiciones
sociales, económicas y políticas para los detractores del statu quo.
El derecho como herramienta civilizada para la superación de di-
ferentes crisis, tiene la obligación de estar a la vanguardia, de mejo-
rar su estructura las veces que sea necesario para responder en forma
eficiente a los desafíos que le presenta la actualidad y que surgen del
diario vivir. Un ordenamiento jurídico debe evolucionar a la par con la
sociedad, evitando así su inoperancia, un sistema jurídico rígido raya
en lo absurdo cuando hay retos que enfrentar y las herramientas lega-
les son limitadas o inexistentes para superarlos.
Las producciones normativas dependen del entorno en que nazcan
a la vida jurídica, dependen de lo pretendan solucionar, en esa medida
5
Pio Caroni. La soledad del historiador del derecho, Madrid, Universidad Carlos iii, 2010, p.
81.
20
El derecho como herramienta para la obtención de paz
el derecho es el resultado de una construcción continua. Sobre el par-
ticular, se ha referido Caroni, para quien el principio de historicidad
engloba al derecho, así:
primero, certeza de que el derecho no está nunca inmóvil; segundo, el hecho de
que el tiempo y el espacio son parte esencial de la positivización del derecho
y vivifican la historia; en tercer lugar, la innegable dependencia del derecho,
tanto el histórico como el vigente, de muchos factores sociales sin los cuales el
origen, la evolución y la extinción de las instituciones jurídicas resultarían un
arcano impenetrable6.
Sin lugar a dudas, los procesos sociales, políticos y económicos reper-
cuten de una u otra forma en la producción normativa, pues se espera
que esas normas y reglas cumplan el papel de mitigar reacciones de
descontento que puedan derivar en acciones violentas o represivas.
Para concluir, vale la pena traer a colación una afirmación de Caro-
ni, “el derecho, generalmente, no precede, ni se anticipa, sino que sigue
a la evolución social”7. Veremos cómo se materializa esa aseveración
con el surgimiento de la Constitución como cuerpo normativo, situa-
ción que obedeció a la necesidad de proteger y garantizar los derechos
de los asociados.
II. La Constitución como pacto social
La Constitución nace como la carta de navegación de un Estado, con
objetivos claros: limitación a los poderes públicos y reconocimiento de
derechos y prerrogativas a favor de los administrados. Platón -con El
Político- abordaba la idea de un Gobierno que actuase de conformidad
con las normas, para evitar que degenerara en uno de tipo autoritario8.
De la misma forma, Aristóteles -en su obra La Política- hizo refe-
rencia a la separación de poderes, en ese momento catalogados como
magistraturas9. Empezaba de esa forma a esculpirse lo que sería, hasta
6
Caroni. La soledad del historiador del derecho, cit., pp. 72 y 73.
7
Ibíd., p. 83.
8
Platón. El político, Antonio González Laso (trad.), Madrid, Instituto de Estudios Políti-
cos, 1955, p. xxxi.
9
Aristóteles. La política, 4.ª ed., Barcelona, , 1967, pp. 48 y 227.
21
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
tiempos de la Revolución Francesa10, una de las conquistas más gran-
des a nivel jurídico de la humanidad, esto es, la Carta Política.
Esta conquista se dio después de importantes cambios en la esfera
política, económica y en las clases sociales. Hacemos especial referen-
cia a la Edad Media11, que se caracterizó por el dominio y la propaga-
ción de la religión a todos los niveles organizacionales, la Iglesia cató-
lica en esos momentos adoptó reglas que repercutían en el diario vivir
de las personas12. En lo económico, el feudalismo había mantenido un
dominio total durante la mayor parte de la Edad Media, sin embargo, es
de la mano del mercantilismo y de la naciente burguesía que las cosas
en lo político y en lo económico comenzarían a cambiar13.
La Constitución como cuerpo normativo capaz de limitar los pode-
res estatales y de garantizar a los ciudadanos sus derechos, tuvo un
importantísimo precedente con Jean-Jacques Rousseau dentro de su
teoría conocida como pacto social. Aunque fue hasta 1787 que se ma-
terializó la idea con la Constitución Nacional de Filadelfia en Estados
Unidos14. Antes, también hicimos alusión a la Revolución Francesa, te-
niendo en cuenta que en la Declaración de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano de 1789, en la disposición 16 se hace una afirmación
que marcaría un parámetro para la consolidación del constituciona-
lismo, “toda sociedad en la cual no esté establecida la garantía de los
derechos, ni determinada la separación de los poderes, carece de Cons-
titución”15.
La norma de normas -según Carlos Santiago Nino- debe ser en-
tendida como
10 Proclamación del Tercer Estado como Asamblea Nacional, 1789-golpe de Estado de Napo-
león Bonaparte, 1799.
11 Caída del Imperio Romano en 476-fin del Imperio Bizantino y publicación de la Biblia de
Gutenberg, 1453.
12 Naranjo Mesa. Teoría constitucional e instituciones políticas, cit., p. 332.
13 Charles Howard Mcllwain. Constitucionalismo antiguo y moderno, Madrid, Centro de Es-
tudios Constitucionales, 1991, citado por ibíd., p. 333.
14 Con la firma de la Constitución estadounidense, se da inicio al constitucionalismo moder-
no que estableció el modelo rígido de constitucionalidad y reafirmó el carácter supremo
de la carta. Marcos Francisco Del Rosario-Rodríguez. “La supremacía constitucional:
naturaleza y alcances”, Revista Díkaion, vol. 20, n.º 1, 2011, disponible en [http://dikaion.
unisabana.edu.co/index.php/dikaion/article/view/1950 ], p. 97.
15 Texto del documento disponible en
[http://www.fmmeducacion.com.ar/Historia/
Documentoshist/1789derechos.htm ].
22
El derecho como herramienta para la obtención de paz
… un evento, que constituye el origen de una convención social (es decir
la regularización de prácticas, conductas y actitudes) y si se la ve como un
proceso, ella es una práctica social continua16.
Con esta definición, queda claro, que la Constitución debe ser ese texto
legal que nos permita discernir cuáles son los fines y propósitos que
persigue una sociedad, pues son ellos mismos los que antes los han
determinado.
La Constitución Política es en realidad un consenso colectivo, y es
de ordinario un mecanismo para que las fuerzas políticas se expresen
sin caer en la guerra. No han sido pocas las veces que se le ha conce-
bido como una puerta para alcanzar la paz. ¿Cómo? Por medio de la
inclusión, pues la Constitución ha sido y debe seguir siendo para to-
dos, sin lugar a duda, un instrumento que permita la coexistencia en un
determinado territorio, dictando unas normas o reglas mínimas para
la convivencia, las metas y los fines que debe cumplir el Estado y sus
asociados.
Nino, dentro de su desarrollo argumentativo, hace referencia a Neil
McCormick, señalando que la Constitución de un país se reputa legíti-
ma y relevante cuando
constituye su convención fundamental, que encierra un acuerdo a través del
tiempo entre diversos grupos sociales acerca de cómo debe distribuirse el
poder que monopoliza la coacción estatal y cuáles son los límites de ese poder
frente a los individuos17.
La Constitución es entendida nuevamente como un elemento unifica-
dor.
En este punto es necesario hacer especial énfasis, pues en la Car-
ta Política se encuentran consagradas aquellas directrices necesarias
para dirigir los destinos de toda una nación, y aunque ésta tiene voca-
ción de permanencia, no implica que debe permanecer inmutable a las
16 Carlos Santiago Nino. Fundamentos de derecho constitucional. Análisis filosófico, jurídico
y politológico de la práctica constitucional, Buenos Aires, Astrea, 2005, p. 47.
17 Neil McCormick. “Constitutionalism and democracy”, en Ota Weinberger (ed.). Aktuelle
Probleme der Demokratie, Wien, Manz Verlag, 1989, citado por Nino. Fundamentos de de-
recho constitucional. Análisis filosófico, jurídico y politológico de la práctica constitucional,
cit., p. 47.
23
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
problemáticas o los desafíos que se presenten en un Estado, pues como
herramienta jurídica debe ofrecer salidas y no convertirse en obstácu-
lo para la consecución de los fines comunes.
La necesidad de que la Constitución responda a los llamados ince-
santes de un pueblo que demanda un marco jurídico para la paz, es
concebir la Carta Política como un acuerdo proactivo, y no como un
texto obsoleto que garantice única y exclusivamente de manera formal
los derechos en ella contenidos. Sobre el particular, es preciso seguir
de cerca la clasificación que realiza Karl Loewenstein sobre los tipos
de Constitución18.
El autor considera que la esencia de una Constitución, su ontolo-
gía, admite una tridivisión según se ajuste a la sociedad en la que el
acuerdo existe, que será así: 1. Normativa, en esta se regulan constitu-
cionalmente procesos de tipo político y social lo que trae consigo una
mayor legitimidad, eficacia y aceptación por parte del pueblo; 2. Nomi-
nal, aquí encontramos una Constitución que no es eficaz, aun cuando
puede contener un amplio catálogo de derechos y mecanismos jurí-
dicos para garantizarlos, sin embargo, no hay una fuerza vinculante
efectiva, entonces se da el incumplimiento de lo consagrado en la Carta
superior; y 3. Semántica, es una Constitución aparente, tiene por fin
favorecer a cierto grupo y no al conglomerado social. En ella confluye
la eficacia propia de una Constitución normativa, que va generando ese
sentido de legitimidad19.
Al tener en cuenta lo antes mencionado, la Constitución Política de
1991 debe responder a una Constitución de tipo normativo-ontológi-
ca, esto debido a que los principios, derechos y fines que orientan y
repercuten en la actividad del Estado deben estar apoyados por el pue-
18 Karl Loewenstein. Teoría de la Constitución, Barcelona, Ariel, 1964, pp. 148 a 231.
19 Para el tratadista alemán, existen cinco tipos de Constituciones: a. Originaria, es decir, que
su contenido es innovador, nunca antes conocidas; b. Derivada, este es el caso contrario a
las originarias, pues siguen postulados ya conocidos, consagrados en Constituciones pa-
sadas; c. Ideológica o programática, como su nombre lo indica, las ideologías son parte
fundamental de esta clase de Constituciones, por medio del articulado constitucional se
pretende dar validez y proteger la ideología que patrocina el Estado; d. Utilitaria, esta es
una mera herramienta para la organización del Estado, la ideología pierde importancia en
este rubro; y e. Ontológica, en esta subclasificación, la importancia radica en la esencia de
cada Estado, en los principios que lo dirigen, en los objetivos que persigue y la posición de
la sociedad para acogerlos. Loewenstein. Teoría de la Constitución, cit.
24
El derecho como herramienta para la obtención de paz
blo, por la sociedad. Los procesos de tipo político y social, como el que
nos ocupa, deben estar en esa misma medida acogidos por la Norma
de normas y deben, como es evidente, tener el respaldo popular. La
Constitución como cuerpo normativo, como resultado de un consenso,
debe proveer los espacios y herramientas para la solución de los alter-
cados y conflictos que surjan de la vida en sociedad, he ahí la razón de
la existencia del derecho.
La Constitución Política de 1991 es quizá una de las Cartas Políti-
cas con el catálogo de derechos más amplio que jamás se haya visto.
Aunado a ello, un listado de deberes, de fines y de mecanismos de efi-
cacia directa para garantizar la realización de los derechos que están
en la Carta, todo ello apuntando a un objetivo: que la Constitución no
se convierta en un documento vacío, sino mas bien en una verdadera
herramienta a favor de los asociados.
Es menester entonces abordar en forma somera los aspectos más
importantes que trae consigo la Constitución de 1991, para pasar a
continuación al estudio de la paz como un fin legítimo constitucional.
Dentro del preámbulo de la Constitución Política se abordan temas
de mayúscula importancia: el reconocimiento del poder soberano y
cómo éste recae sobre el pueblo, con el propósito de mantener la uni-
dad nacional y de asegurar a todos los asociados “la vida, la conviven-
cia, el trabajo, la justicia, la igualdad, el conocimiento, la libertad y la
paz, dentro de un marco jurídico, democrático y participativo que ga-
rantice un orden político, económico y social justo”20.
La obtención de todos esos propósitos deberá darse dentro de un
marco caracterizado por la legalidad y la participación de los adminis-
trados. De igual manera, no pueden pasar desapercibidos los princi-
pios que orientan la actividad estatal y que se encuentran consagrados
en el Título i de la Carta Constitucional. Se adopta como organización
política el Estado social de derecho, que pregona la sujeción a las nor-
mas en todas las actuaciones estatales y el apoyo o colaboración que
debe existir entre los asociados21. Por último, vale la pena resaltar que
20 En adelante, todas las referencias a la Constitución del 91 serán tomadas de Gaceta Cons-
titucional, n.º 116, de 20 de julio de 1991, disponible en [http://www.alcaldiabogota.gov.
co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=4125 ].
21 Luis Carlos Sáchica y Jaime Vidal Perdomo. Aproximación crítica a la Constitución de
1991, Bogotá, Cámara de Comercio de Bogotá, 1991, p. 21.
25
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
dentro de los principios fundamentales se encuentra la dignidad hu-
mana, que permeó la totalidad de la Carta con la intención de que el
derecho sirva al hombre y no el hombre al derecho.
Dentro del articulado Superior, se establece la supremacía de las
disposiciones constitucionales en el artículo 4.º: “la Constitución es
norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitu-
ción y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones cons-
titucionales”. Ello con el objetivo de cumplir con las directrices que
fueron ya señaladas en el preámbulo y que repercuten en el resto de
las disposiciones constitucionales. En el artículo 95 se consagraron los
deberes y responsabilidades que recaen sobre toda la unidad nacional.
Para finalizar, es importante mencionar que la Constitución de
1991 no solo cuenta con un amplio catálogo de derechos y deberes,
sino también con mecanismos que permiten asegurar el goce de tales
prerrogativas. El mecanismo por antonomasia es el de la tutela, consa-
grado en el artículo 86, para la protección de derechos fundamentales,
en consecuencia, sumamente ágil. El único más rápido es el de habeas
corpus cuyo término máximo para ser resuelto es de 36 horas. Suma-
dos a éstos y en pro de derechos colectivos, están las acciones de grupo
y colectivas. En cabeza de la población se encuentra también la acción
de cumplimiento, con ella se pretende exigir a una autoridad renuente
que ejecute una orden previa, es decir, que acate una ley o una orden
impuesta por medio de un acto administrativo.
Con esta corta referencia a algunos de los aspectos más relevantes
de la Constitución de 1991 es pertinente pasar al estudio de la paz,
no sólo a la luz de la Carta Política, sino también de la jurisprudencia
nacional.
III. La paz como fin legítimo constitucional
Dentro de la Constitución Política de 1991, la paz se encuentra consa-
grada en distintas acepciones. Todas ellas, interpretadas de forma sis-
temática, muestran a la paz como un verdadero pilar de nuestro texto
constitucional. En principio, la paz está contemplada en el preámbulo,
como uno de los fines constitucionales, sumada a la vida, convivencia,
trabajo, justicia e igualdad, entre otros tantos importantes pilares del
Estado social de derecho colombiano.
26
El derecho como herramienta para la obtención de paz
En el artículo 2.º de la Constitución, se establecen los fines esencia-
les del Estado, que responden a la “convivencia pacífica y la vigencia
de un orden justo” sobre el particular, se ha pronunciado el Tribunal
Constitucional así: “La convivencia pacífica es un fin básico del Estado
y ha de ser el móvil último de las fuerzas del orden constitucional”, por
ello se ha reconocido que “la paz es, además, presupuesto del proceso
democrático, libre y abierto, y condición necesaria para el goce efectivo
de los derechos fundamentales”22, “por lo cual ocupa un lugar central
en el ordenamiento constitucional”23.
A esto se añade la disposición 22, que consagra la paz como un dere-
cho y un deber de obligatorio cumplimiento. Un derecho en cabeza de
todos y cada uno de los integrantes de la población colombiana. Un de-
ber no solo de la población, sino también del Estado, que por medio de
sus instituciones velará por hacer efectivo el derecho a la paz nacional.
Dentro de las medidas que son tomadas por la misma Carta Política, se
encuentra en el artículo 67 inciso 2.º, que por medio de la educación
debe formarse al colombiano en el respeto a esta importante norma
rectora del ordenamiento jurídico, este último aunado al respeto por
la democracia.
Como se mencionó antes, la paz es fin, derecho y deber constitucio-
nal. Así se encuentra catalogado en el artículo 95 Superior, que en su
numeral 6 señala que es deber de la persona y del ciudadano, “propen-
der al logro y mantenimiento de la paz”. Siendo fin para el Estado y en
esa medida, un propósito en el cual enfile sus actuaciones; es también
para el ciudadano un deber buscar por los medios más idóneos la con-
secución de la paz. Sin lugar a dudas, la paz resulta ser en nuestra Carta
Constitucional una piedra angular para la construcción de la sociedad,
para el progreso y la evolución del conglomerado social y de las insti-
tuciones estatales.
La consecución de la paz, con características de estable y duradera,
ha sido motivo de pronunciamientos por parte de la Corte Constitucio-
22 Corte Constitucional. Sentencia T-102 de 10 de marzo de 1993, M. P.: Carlos Gaviria
Díaz, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1993/T-102-93.
htm ].
23 Corte Constitucional. Sentencia C-579 de 28 de agosto de 2013, M. P.: Jorge Ig-
nacio Pretelt Chaljub, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2013/C-579-13.htm ].
27
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
nal. El Tribunal no ha sido ajeno, a los intentos, hasta ahora infructuo-
sos, en los que se ha buscado la paz y reconciliación nacional. De hecho,
ha reconocido que la acción del Estado está encaminada al “respeto y
promoción de los derechos humanos”24. Sin embargo, y como se verá
más adelante, esa búsqueda por la paz no significa en forma alguna
la vulneración de derechos de los actores del conflicto, llámense vícti-
mas, victimarios o sociedad en general. Debe tratarse de una paz con-
sensuada y conforme a leyes y principios propios de una transición.
La visión que ha aportado la Corte a esta problemática, gravita en
torno a la solución del conflicto o a la morigeración de sus efectos:
El principio de dignidad humana y el derecho a la paz no sólo imponen el deber
de prevenir la guerra sino que, en caso de un conflicto inevitable, obligan al
Estado a morigerar sus efectos. En este sentido, se ha reconocido que en
relación con los conflictos armados, el primer deber del Estado “es prevenir
su advenimiento, para lo cual debe establecer mecanismos que permitan que
los diversos conflictos sociales tengan espacios sociales e institucionales para
su pacífica resolución”25.
La morigeración de los efectos de la guerra, apunta al respeto por el
derecho humanitario, y es que aun en tiempos de guerra, deben existir
normas que permitan el respeto por la vida de aquellos que no se en-
cuentren directamente inmiscuidos en el conflicto y la humanización
del mismo. Sin dejar de lado esa posibilidad, existe también la de una
pacífica resolución del estado de guerra, solución que debe enmarcar-
se en el ordenamiento jurídico colombiano y por supuesto en aquellos
tratados internacionales que versen sobre derechos humanos y que
pretendan garantizar a los actores del conflicto sus prerrogativas.
Por medio del artículo 93 de la Carta Constitucional, se establece en
Colombia el Bloque de Constitucionalidad:
Los tratados y convenios internacionales ratificados por el Congreso, que
reconocen los derechos humanos y que prohíben su limitación en los estados
de excepción, prevalecen en el orden interno.
24 Ídem.
25 Corte Constitucional. Sentencia C-179 de 13 de abril de 1994, M. P.: Carlos Gaviria
Díaz, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-179-94.
htm ].
28
El derecho como herramienta para la obtención de paz
Los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de
conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia.
Resulta pertinente esta referencia al Bloque de Constitucionalidad, te-
niendo en cuenta que son varios los instrumentos internacionales que
tienen dentro de su articulado el derecho a la paz, del que es titular
toda la humanidad. En este sentido, se ha pronunciado la Asamblea
General de las Naciones Unidas en su Declaración sobre el Derecho de
los Pueblos a la Paz, adoptada mediante la Resolución 39/11, de 12 de
noviembre de 198426 que proclama para todos los pueblos del planeta
el derecho sagrado a la paz. Las Naciones Unidas, realizan en la men-
cionada resolución, una muy sensata reflexión acerca de la necesidad
de la paz para el progreso de los países.
La Declaración Universal de los Derechos Humanos dentro de su
preámbulo, señala que la “libertad, la justicia y la paz en el mundo
tienen por base el reconocimiento de la dignidad intrínseca y de los
derechos iguales e inalienables de todos los miembros de la familia hu-
mana”27. No puede esperarse en un territorio con guerra o en conflicto
el respeto por los derechos de toda la familia humana, mucho menos
podrá hablarse de dignidad, son esos los móviles para definir a la paz
como base para el ejercicio de derechos y prerrogativas en el marco de
la dignidad humana.
Por medio de la Resolución 67/173 del 20 de diciembre de 201228,
la Asamblea General de las Naciones Unidas adopta “La promoción de
la paz como requisito fundamental para el pleno disfrute de todos los
derechos humanos por todas las personas” reafirmando lo antes men-
cionado, y haciendo especial ahínco en que la paz es un propósito de
todos. Las garantías reconocidas a los colombianos por medio de la
Constitución Política y del Bloque de Constitucionalidad, no pueden
quedar en letra muerta. Es deber del Estado, por medio de sus autori-
dades y de la población en general, hacer lo que esté a su alcance para
26 Asamblea General de las Naciones Unidas. Resolución 39/11 de 1984, disponible en
[http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/39/11&Lang=S].
27 Naciones Unidas. Disponible en [http://www.un.org/es/documents/udhr/].
28 Asamblea General De Las Naciones Unidas, Resolución 67/173 de 2012, disponible en
[http://www.un.org/es/comun/docs/?symbol=A/RES/67/173].
29
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
asegurar el goce de estos derechos y materializar los principios, dere-
chos y valores consagrados en la Constitución Política29.
Los procesos que tienen como objetivo la transición de un estado
de guerra o de conflicto a un estado pacífico deben estar sostenidos en
un derecho que propenda por garantizar las prerrogativas de todos los
actores del conflicto, y en este punto vale la pena cuestionarse sobre
la viabilidad de mantener la guerra, aun cuando la lucha armada no
ha proporcionado una victoria militar. El detrimento que ocasiona vi-
vir en estado de guerra fue anticipado por Carnelutti: sin paz no hay
progreso30.
29 Algunas sentencias de la Corte Constitucional como la T-102 de 1993 y C-579 de 2013 ya
citadas, y C-577 de 6 de agosto de 2014, M. P.: Martha Victoria Sáchica Méndez, dispo-
nible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2014/C-577-14.htm ] han
elucubrado sobre el concepto del derecho a la paz y lo han aplicado a las transiciones que
se han intentado en Colombia.
30 Carnelutti. ¿Cómo nace el derecho?, cit.
30
Capítulo segundo
Aproximación a la justicia transicional
Antes nos referíamos al derecho como una herramienta creada en con-
traposición a las acciones conflictivas, y además, que nuestro ordena-
miento jurídico ha establecido a la paz como derecho, deber y fin cons-
titucional. Reconociendo que vivimos en una sociedad cambiante, en
ciertas ocasiones las medidas jurídicas adoptadas por un Estado son
insuficientes respecto a las necesidades de determinado momento, por
lo tanto, dentro del marco legal nace la concepción de la justicia tran-
sicional como una forma pacífica y negociada para lograr un fin común
entre los actores del conflicto31, lo que permite que se presenten condi-
ciones más favorables para llevar una sociedad inestable y dictatorial
hacia la estabilidad y la democracia o para transformar una sociedad
violenta en una sociedad pacífica.
I. Genealogía de la justicia transicional
En concordancia con lo anterior, se pretende una transformación de
gran envergadura que incluye acciones políticas, económicas, sociales
y culturales, que debe ser apoyada y construida por las víctimas, los
victimarios, la ciudadanía y el Estado, algo que estimula la controver-
sia y el rechazo de algunos sectores de la sociedad frente a los procesos
de este tipo.
31 Varios autores plantean visiones distintas sobre la justicia transicional, por ejemplo, Juan
Antonio García Amado considera que la justicia transicional no existe de una forma nor-
mativa y estricta, sino que se trata del aprovechamiento de ciertas transiciones políticas
para llegar a un fin. Juan Antonio García Amado. “Justicia transicional. Enigmas y aporías
de un concepto difuso”, en María José Bernuz Benéitez y Andrés García Inda (eds.).
Después de la violencia. Memoria y justicia, Bogotá, Siglo del Hombre, 2015, pp. 99 a 153.
31
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
Autores como Ruti G. Teitel reconocen tres fases que ilustran el
desarrollo histórico de la justicia transicional: la posguerra, la “tercera
ola” de transiciones y el Estado estable32. Sin embargo, hay que recono-
cer la existencia de un intento de aplicación de la justicia transicional
hacia 1918. La finalización de la Primera Guerra Mundial33 da como
vencedores a la Triple Entente34 que mediante tratados impone una
serie de medidas tendientes a castigar las acciones de la Triple Alian-
za35 y una gran cantidad de dinero para compensar a las víctimas36. Las
exigencias exorbitantes e imposibles de cumplir sobre todo para Ale-
mania, solo generó desconfianza y llevó al Gobierno alemán a pronun-
ciarse frente a ello dejando claro que el Tratado de Versalles37 debía ser
entendido como una paz impuesta y no una paz concertada.
Las particularidades de este proceso impidieron que se cumpliera
la función del mismo por lo que, contrario a su objetivo, aportaron a
la inestabilidad en Europa paralizando la cooperación entre países eu-
ropeos, promoviendo la discriminación, el aislamiento de toda una re-
gión y generando disputas que en el futuro terminaron por desencade-
nar la Segunda Guerra Mundial38. Sobre el tema, el Holocaust Memorial
Museum indica que:
el Tratado de Versalles representaba una de las plataformas que le dio a los
partidos de extrema derecha de Alemania, incluso el Partido Nazi de Hitler,
32 Ruti G. Teitel. “Transitional Justice Genealogy”, Harvard Human Rights Journal, vol.
16,
2003, disponible en
[https://www.qub.ac.uk/research-centres/isctsj/filestore/
Filetoupload,510579,en.pdf ], p. 3.
33 28 de julio de 1914-11 de noviembre de 1918.
34 Coalición formada por la alianza franco-rusa de 1893, la Entente Cordiale franco-británica
de 1904 y el acuerdo anglo-ruso de 1907.
35 O Dreibund, conformada por el Imperio Alemán, el Imperio Austro-Húngaro y luego Italia.
36 Se firman tres tratados, el Tratado de Versalles (1919) que pone fin al conflicto entre la Tri-
ple Entente y Alemania de manera oficial; el Tratado de Saint-Germain-en-Laye que hizo
una reforma del Imperio Austríaco, cediendo tierras a aliados o bien separando poblacio-
nes y otorgándoles independencia. Este tratado también prohibió a Austria relacionarse o
buscar alianzas de cualquier naturaleza con Alemania; y el Tratado de Triaron, mediante el
cual se separa el imperio Astro-Húngaro y se ceden territorios a aliados y a naciones inde-
pendientes. En Observatorio de construcción de paz. Justicia transicional y construcción
de paz. Cuadernos Paz a la Carta, vol. 4, Bogotá, Universidad de Bogotá Jorge Tadeo Lozano,
2013, p. 16.
37 Firmado por 50 naciones el 28 de junio de 1919 en el Salón de los Espejos del Palacio de
Versalles.
38 1.º de septiembre de 1939-2 de septiembre de 1945.
32
Aproximación a la justicia transicional
una enorme credibilidad ante la mayoría de los votantes a comienzos de la
década de 1920 y 1930. Las promesas de rearme, el reclamo del territorio
alemán, particularmente en el Este, la remilitarización de la región del Rin y
la recuperación de la prominencia entre las potencias europeas y mundiales
después de una derrota y una paz tan humillantes alimentaron el sentimiento
ultranacionalista y contribuyeron a que el promedio de los votantes a menudo
pasara por alto los principios más radicales de la ideología nazi permitiendo
el establecimiento de este régimen39.
El período de la posguerra se enfoca a dar vuelta a todos los proce-
sos fallidos en el primer intento de justicia transicional de la Primera
Guerra Mundial, encauzándose en cambiar aquellos aspectos proble-
máticos que, aunque buscaban la paz, terminaron por generar división,
resentimiento y más violencia40.
El primer punto en el cual se hizo énfasis fue el paso de un sistema
punitivo nacional a un sistema punitivo internacional. Los juicios rea-
lizados luego de la Primera Guerra Mundial no cumplieron su objetivo
de detener la violencia, por el contrario, el juzgamiento de alemanes
por alemanes dio lugar a la impunidad y a un periodo aún más sangui-
nario.
Por lo tanto, en este período se afianzó la idea de un derecho inter-
nacional imparcial, justo y razonable, que contase con todos los ele-
mentos para juzgar cierto tipo de conductas creadas frente a la nece-
sidad de juzgar los horrores cometidos en la Segunda Guerra Mundial,
en contraposición a un derecho interno dedicado a juzgar las faltas de
sus propios ciudadanos, con antecedentes de impunidad y sin contar
con la existencia de ciertas faltas o conductas.
Debido a este posicionamiento, según Martha Minow, del derecho
internacional sobre el ordenamiento interno41, nacen tribunales espe-
ciales encargados de juzgar y castigar las conductas lesivas cometidas
en la Segunda Guerra Mundial. Pero esto no fue lo único que cambió,
contando con tribunales especializados y dejando de lado el derecho
39 United States Holocaust Memorial Museum. Enciclopedia del Holocausto, [http://
www.ushmm.org/wlc/es/article.php?ModuleId=10007797 ].
40 Teitel. “Transitional Justice Genealogy”, cit., p. 4.
41 Martha Minow. “Memoria y odio: ¿Se pueden encontrar lecciones por el mundo?”, en
Martha Minow, Rama Mani y David A. Crocker. Justicia transicional, Bogotá, Siglo del
Hombre, 2011, p. 92.
33
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
interno por el derecho internacional, se replanteó la forma de determi-
nar las responsabilidades.
Según Teitel, “la impresionante innovación en aquel tiempo fue el
giro hacia el derecho penal internacional y la extensión de su aplicabi-
lidad más allá del Estado, es decir, al individuo”42. Ya no se cometería el
error de juzgar a toda una nación e imponerle castigos encaminados al
desprecio mundial, por el contrario, se empezaría a juzgar a los prin-
cipales mandos del tercer Reich43 por todas sus acciones en contra del
derecho internacional.
Una de las principales críticas que generó el juzgamiento de mandos
principales fue su poca capacidad de disuasión. Sin embargo -y aunque
en apariencia, culpar a toda la nación alemana por los hechos atroces
que resultaron en la Segunda Guerra Mundial tuvo mayor capacidad de
disuasión-, el resultado de aquella actuación terminó por generar un
profundo resentimiento al finalizar la Primera Guerra Mundial, situa-
ción que llevó al establecimiento del tercer Reich44.
En conclusión, esta primera etapa de la evolución de la justicia tran-
sicional se orientó a engrandecer al derecho internacional como la res-
puesta a las críticas del pasado. Tribunales especializados se encar-
garon de llevar procesos penales de importancia como Núremberg45
y Tokio, y más allá de las críticas realizadas por positivistas legales,
estos sirvieron como modelo para otros tipos de juzgamientos y resul-
tó un fascinante objeto de estudio para los doctrinarios que teorizaron
a partir de estos.
La “tercera ola” de transiciones se desarrolló en un período de ines-
tabilidades, cambios políticos y sociales generados por la situación de
la posguerra fría y el derrocamiento de la Unión Soviética, la demo-
cratización y liberalización de los años 1980 y 1990. Muchas de estas
42 Teitel. “Transitional Justice Genealogy”, cit., p. 4.
43 Período comprendido entre 1933 y 1945, en el que Alemania fue gobernada por el Partido
Nacionalsocialista Obrero Alemán.
44 Observatorio de Construcción de Paz. Justicia transicional y construcción de paz…, cit., p.
17.
45 Los Juicios de Núremberg (Nürnberger Prozesse) fueron los procesos llevados a cabo por el
Tribunal Militar Internacional compuesto por las naciones aliadas al terminar la Segunda
Guerra Mundial contra criminales nazis, entre el 20 de noviembre de 1945 y el 1.º de octu-
bre de 1946, en la ciudad de Nürnberg, Bayern, Alemania.
34
Aproximación a la justicia transicional
transiciones se dieron sobre todo en América Latina, esto marcó una
separación entre las formas de pensamiento en torno al derecho puni-
tivo.
Los procesos de esa época no se pueden separar del contexto polí-
tico. Las dictaduras derrocadas y sus crímenes principalmente come-
tidos por miembros del Gobierno y de las fuerzas militares en contra
de los detractores como objetivos políticos y militares son diferentes
a los crímenes de la Segunda Guerra Mundial, en especial por la moti-
vación. Sin embargo, en este periodo se puede observar la adopción de
presupuestos creados en la primera fase histórica de la justicia transi-
cional46.
En esa época el derecho internacional se apreció como una guía
que orientó las nuevas normas nacionales encaminadas a un Estado
consistente e imparcial. No se adoptó la necesidad de juicios interna-
cionales, por el contrario, se privilegiaron los juicios nacionales y se
exploraron nuevos métodos para encontrar la reconciliación distintos
a juzgar y sancionar47.
Las democracias en nacimiento promovían los juicios nacionales ya
que consideraban que éstos no debían consistir solo en juzgamientos
criminales, sino también deberían buscar formas alternativas de inves-
tigar, responsabilizar y sancionar. Se pretendía dejar de lado la justicia
retributiva y meramente sancionatoria de los procesos de la posguerra
mundial y encontrar un equilibrio entre la responsabilidad y la recon-
ciliación para construir un nuevo Estado ideal.
La justicia restaurativa se convirtió en la solución pretendida por
estos Estados de encontrar la verdad y la justicia mediante comisiones
de la verdad. De igual forma se concebía como un paso obligatorio para
encontrar la paz, obtener primero el perdón48. Así, en esta fase se ob-
servan indultos, amnistías y leyes de punto final en aras de conseguir
el fin supremo, con fundamentos morales y políticos más no legales.
Estas acciones en algunos casos generaron repudio, ya que se consi-
deraba que las víctimas no se tenían del todo en cuenta para la toma
46 Teitel. “Transitional Justice Genealogy”, cit., p. 4.
47 Carlos Santiago Nino. “The Duty to Punish Past Abuses of Human Rights Put into Con-
text: The Case of Argentina”, The Yale Law Journal, vol. 100, n.º 8, June 1991, p. 2.619.
48 Carlos Santiago Nino. Radical Evil on Trial, Londres, Yale University Press, 1998, p. 132.
35
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
de estas decisiones y se gestaba un ánimo de impunidad frente a los
graves delitos de las dictaduras.
La situación recién expuesta tampoco fue bien recibida a nivel in-
ternacional, este modelo de solución que dio preferencia a la paz y a la
reconciliación por encima de la justicia se limitó a actuar en países con
condiciones específicas, por ejemplo, Argentina.
Hasta este momento, la justicia transicional es vista como un meca-
nismo extraño que se aplica en ciertos momentos excepcionales, pero
la modernización vislumbra un nuevo panorama mundial en el cual
la justicia transicional se normaliza, siendo necesitada y utilizada por
diversos Estados y en escenarios de conflicto cambiante.
El ejemplo más diciente sobre este cambio fue el nacimiento de la
Corte Penal Internacional49 -cpi- resultado de la evolución de los tri-
bunales especiales y excepcionales como el de Núremberg, Yugoslavia
y Tokio. Un órgano permanente encargado de investigar y juzgar a los
autores de crímenes de guerra y de lesa humanidad. Así inicia la fase
llamada por Teitel “Estado estable”, en la cual las características del
mundo impiden la observación de la justicia transicional como un he-
cho extraordinario50.
La inclusión de parámetros de justicia transicional en las Constitu-
ciones así como la creación del tribunal permanente le da naturalidad
a este fenómeno y permite que se establezcan medidas globales a apli-
car en caso de necesitarse. Por lo tanto en casos específicos y extraor-
dinarios se cuenta con un sustento legal que facilita la aplicación, uso y
ejecución de los mismos.
Para esta nueva etapa, se buscó aprender de los errores del pasado,
por lo tanto, se adoptaron medidas tendientes a hacer más efectivas
las investigaciones mediante las comisiones de la verdad. Los orde-
namientos jurídicos empezaron a adoptar las normas internacionales
y se comprometieron mediante la firma de protocolos y tratados in-
ternacionales a la construcción de la paz mundial. La prevalencia de
49 Para profundizar sobre el nacimiento de la Corte Penal Internacional consultar: Nurem-
berg Human Rights Centre. “From Nuremberg to The Hague. The Road to the In-
ternational Criminal Court”, disponible en
[http://www.iccnow.org/documents/
FromNurembergtoHague_07july_eng.pdf ].
50 Teitel. “Transitional Justice Genealogy”, cit., p. 22.
36
Aproximación a la justicia transicional
los juicios nacionales se mantuvo sin descartar el uso de instancias
internacionales. Pero también se cambiaron diversas medidas que re-
sultaban lesivas para este tipo de procesos. Por un lado, no se descar-
tó el juzgamiento del Estado, en cabeza de un órgano específico que
investiga, juzga y sanciona. Por otro lado, se limitaron las medidas de
indultos, amnistías y leyes de punto final y se estableció que en aras de
la dinámica de la justicia transicional, los Estados debían ceder en sus
juicios y pretensiones punitivas de una manera racional y sin dejar de
lado la obligación de investigar, juzgar y sancionar51.
II. Normas rectoras de la justicia transicional
A través de la evolución del concepto de justicia transicional, distintas
normas nacieron a la vida jurídica o fueron modificadas para coadyu-
var al desarrollo exitoso de este tipo de procesos. Incluso, conceptos
particulares se han afianzado y convertido en pilares de este tipo de
procesos. En principio, las cartas de establecimiento de los tribuna-
les especiales y sus consecuencias al ser formulados por las Naciones
Unidas, las modificaciones al Convenio de Ginebra52 y el establecimien-
to de ciertos fines de la justicia transicional como el perdón y la recon-
ciliación. Luego, los Principios de Joinet53 que se convirtieron en pila-
res de la justicia transicional y han sido reconocidos como elementos
esenciales dentro de cualquier proceso de esta índole.
En la primera fase histórica de la justicia transicional que ya se co-
mentó antes, nace el tribunal de Núremberg como algo especial, tem-
poral y para un asunto específico, en este caso, el juzgamiento de los
altos mandos militares del tercer Reich por los crímenes de guerra y
crímenes de lesa humanidad cometidos en la Segunda Guerra Mundial.
La creación de este tribunal se completó mediante la expedición de la
51 Citado por ibíd., p. 25.
52 Los Convenios de Ginebra del 12 de agosto de 1949, disponibles en [https://www.icrc.
org/spa/assets/files/publications/convenios-gva-esp-2012.pdf ].
53 Informe Doc. onu E/CN.4/Sub.2/1997/20/ Rev.1 acerca de la impunidad de autores de
violaciones de los derechos humanos, preparado por Louis Joinet por encargo de las Na-
ciones Unidas, que incluyó como anexo un conjunto de principios sobre la lucha contra la
impunidad (informe disponible en [http://www.derechos.org/nizkor/doc/joinete.html ]),
que luego se han denominado “Principios de Joinet”.
37
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
Carta de Londres de 8 de agosto de 194554 mediante la cual se esta-
blecieron las formas y procedimientos que se llevarían a cabo y lo más
importante, las siete directrices llamadas “principios de Núremberg”55,
que determinaron qué se podía entender como crímenes contra de la
paz, crímenes de guerra, y crímenes contra la humanidad.
La importancia de estos principios para la historia ha sido mayúscu-
la, ya que fue la primera ocasión en la que se establece qué constituye
cada delito internacional y aunque varios críticos56 atacaron estos prin-
cipios aplicados a Núremberg, los mismos Principios de Joinet fueron
utilizados en la Carta sobre el Tribunal Militar Internacional para el Le-
jano Oriente57, en el Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los
presuntos responsables de graves violaciones del derecho internacional
humanitario cometidas en el territorio de la ex-Yugoslavia a partir de
199158, y el Estatuto del Tribunal Internacional para Ruanda59.
Es de especial importancia resaltar el contenido del vi principio, ya
que éste establece los crímenes castigables por las leyes internacio-
54
Ver el texto del Acuerdo de Londres para el establecimiento de un tribunal militar in-
ternacional, disponible en [http://www.cruzroja.es/dih/pdf/Acuerdo_Londres_8_Agos-
to_1945.pdf], y la Carta de 6 de octubre de 1945, completa disponible en [http://www.
cruzroja.es/dih/pdf/estatuto_del_tribunal_militar_internacional_de_nuremberg.pdf ].
55
Sobre el particular se puede consultar: International Committee of the Red Cross -
icrc-. Principles of International Law Recognized in the Charter of the Nüremberg Tribunal
and in the Judgment of the Tribunal, 1950, disponible en [http://www.icrc.org/applic/ihl/
ihl.nsf/INTRO/390?OpenDocument ].
56
Otto Stahmer como abogado en el juicio principal criticó la creación del tribunal así como
los cargos formulados a los acusados, por otra parte el juez William O. Douglas escribió:
“nadie puede ser condenado por violar una ley ex post facto [...] pienso que en los procesos
de Núremberg se aplicaron a los acusados este tipo de ley. Todos eran culpables de múlti-
ples asesinatos, y merecían la pena de muerte según las leyes usuales; pero no se los acusó
con el derecho nacional vigente...”. En William O. Douglas. And Almanac of Liberty, New
York, 1954, p. 96.
57
Puede consultarse en American Experience. The Tokyo War Crimes Trials, disponible en
[http://www.pbs.org/wgbh/amex/macarthur/peopleevents/pandeAMEX101.html ].
58
Sobre el particular, se puede consultar Comité Internacional de la Cruz Roja -cicr-.
Estatuto del Tribunal Internacional para juzgar a los presuntos responsables de graves
violaciones del derecho internacional humanitario cometidas en el territorio de la ex-
Yugoslavia a partir de 1991, 1993, disponible en [https://www.icrc.org/spa/resources/
documents/misc/treaty-1993-statute-tribunal-former-yugoslavia-5tdm74.htm ].
59
Sobre el particular, se puede consultar Comité Internacional de la Cruz Roja -cicr-.
Estatuto del Tribunal Internacional para Rwanda, 1994, disponible en [https://www.
icrc.org/spa/resources/documents/misc/treaty-1994-statute-tribunal-rwanda-5tdmhw.
htm ].
38
Aproximación a la justicia transicional
nales, siendo estos los crímenes contra la paz, que versan sobre viola-
ción a acuerdos, amenazas o actos de guerra y la conspiración para los
mismos: los crímenes de guerra que incluyen, la violación de las Con-
venciones de Ginebra, los asesinatos, la esclavitud, el trato inhumano
de civiles (fundamento de la última actualización de la Convención de
Ginebra y el nacimiento del cuarto protocolo relativo a la Protección
de Personas Civiles en Tiempo de Guerra) y los crímenes contra la hu-
manidad que comprenden los asesinatos, exterminios, persecuciones
raciales, políticas y religiosas y la esclavitud60.
Con el paso del tiempo, gracias a la formulación de estos princi-
pios por las Naciones Unidas, luego se materializaron en el Estatuto
de Roma de la Corte Penal Internacional61, en varias constituciones al-
rededor del mundo y en diversas resoluciones, protocolos y tratados
adoptados por la mayoría de los países del mundo como la Convención
para la Prevención y la Sanción del Delito de Genocidio de 9 de diciem-
bre de 194862 y la actualización de la Convención de Ginebra en 1949
ya citada.
Aunque los preceptos legales son muy importantes dentro de los
procesos de justicia transicional, la segunda fase de la evolución histó-
rica de este periodo dejó como enseñanza que la búsqueda de la paz no
se puede limitar al juzgamiento de los responsables de crímenes esti-
pulados en la ley, por lo tanto los conceptos de perdón y reconciliación
hacen parte esencial de la justicia transicional como fin último de estos
procesos acompañando a la paz63.
60 Los textos completos de los convenios, incluidos los Protocolos adicionales, disponibles en
[https://www.icrc.org/es/guerra-y-derecho/tratados-de-dih-y-el-dih-consuetudinario/
convenios-de-ginebra].
61 El texto del Estatuto de Roma que se distribuyo como Documento A/conf.183/9, de 17 de
julio de 1998, enmendado por los procès-verbaux de 10 de noviembre de 1998, 12 de julio
de 1999, 30 de noviembre de 1999, 8 de mayo de 2000, 17 de enero de 2001 y 16 de enero
de 2002. El Estatuto entró en vigor el 1.º de julio de 2002, disponible en [http://www.
un.org/spanish/law/icc/statute/spanish/rome_statute(s).pdf].
62 Adoptada y abierta a la firma y ratificación, o adhesión, por la Asamblea General en su Re-
solución 260 A (iii), de 9 de diciembre de 1948, disponible en [https://www.icrc.org/spa/
resources/documents/misc/treaty-1948-conv-genocide-5tdm6h.htm ].
63 Ver Antonio Milla. “Pío xii: Perdón y reconciliación para una paz duradera”, en Nuevos Pa-
radigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas, vol. vii, n.º 13, disponible en [http://
www.ilae.edu.co/IlaeRevista/].
39
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
El perdón siempre fue concebido como un acto moral separado de
la ley, pero en estos procesos en los cuales se pretende ponerle fin a la
inestabilidad política o acabar con el conflicto es necesario hacer uso
de este recurso moral para llegar al fin común. Autores como Pedro
Rivas Palá consideran que es importante recordar la imperfección del
ser humano y con ello reconocer que todas las personas merecen el
perdón64. Sin embargo, este mismo autor plantea qué tipo de perdón es
tolerable: un perdón incondicional o un perdón condicionado.
El perdón incondicional impone la necesidad de buscar medidas
distintas al castigo de los responsables. Estas medidas pueden ser le-
yes de punto final, leyes de amnistía e indultos. Pero la historia de la
justicia transicional vislumbra que este tipo de medidas pueden resul-
tar en impunidad y generar una mayor inconformidad entre la ciuda-
danía, por lo tanto hay que recurrir al perdón condicionado, esto es,
encontrar un balance entre el castigo y el perdón pero sobre todo, evi-
tar el olvido.
Por último, el perdón es un acto personal que tiene un fuerte im-
pacto en un proceso de justicia transicional, sin ese perdón, la solución
posible sería la violencia y, como recalca Minow, esto puede llevar a
que las personas “se conviertan en aquello que odian”65. Y así como el
perdón es indispensable, la reconciliación es el siguiente paso. Varios
autores66 consideran que luego de conseguir el perdón, se puede em-
pezar a reconciliar a la sociedad con sus victimarios y viceversa, a en
definitiva, restaurar el tejido social dañado por los tiempos de guerra.
Carlos José Herrera Jaramillo considera que, adicional al perdón,
para lograr la reconciliación se requieren proyectos de cambios claros
por parte de victimarios y gobernantes, esto para que no se repitan las
64 Pedro Rivas Palá. “Perdón y justicia transicional. Las dificultades de las sociedades libera-
les contemporáneas para articular un discurso coherente acerca del perdón”, en Anales de
la Cátedra Francisco Suárez. Revista de Filosofía Jurídica y Política, vol. 45, 2011, disponible
en [http://revistaseug.ugr.es/index.php/acfs/article/view/536 ], pp. 349 a 362.
65 Minow. “Memoria y odio: ¿Se pueden encontrar lecciones por el mundo?”, cit., p. 87.
66 Sobre lo anterior, desarrollan autores como: Rivas Palá. “Perdón y justicia transicional…”,
cit.; Rodrigo Uprimmy Yepes, María Paula Saffon Sanín y Catalina Botero Marino.
¿Justicia transicional sin transición? Verdad, justicia y reparación para Colombia, Bogotá,
DeJuSticia, 2006; y Carlos José Herrera Jaramillo, y Silvana Torres Pacheco. “Reconci-
liación y justicia transicional: Opciones de justicia, verdad, reparación y perdón”, Papel Polí-
tico, vol. 18, 2005, disponible en [http://www.redalyc.org/articulo.oa?id=77720389004 ].
40
Aproximación a la justicia transicional
falencias del pasado y se vuelvan a generar brotes violentos. Para ello
es menester ceder en algunos ámbitos relacionados con el juzgamiento
y la sanción con el fin de mostrar la voluntad de negociación y recon-
ciliación67.
Además de lo dicho, es importante que la sociedad se despoje del
sentimiento de impunidad y que se trabaje en forma mancomunada
por la paz. Por ello se han desarrollado ciertos preceptos que buscan
acabar con la impunidad, aportar a la memoria histórica y compensar
el daño causado, siendo lo más importante generar una expectativa de
paz estable y duradera a partir de esos principios. Como ya se dijo, en
1997 Louis Joinet se encargó de presentar un informe sobre impu-
nidad para las Naciones Unidas68. Este informe contenía una serie de
directrices que se debían atender para lograr una paz estable y du-
radera y acabar con la impunidad en los procesos de justicia transi-
cional. Estas directrices con el paso del tiempo se han convertido en
obligaciones estatales y su desconocimiento puede viciar de ilegali-
dad un proceso transicional, en especial al estar consagrados en ins-
trumentos internacionales como la Declaración Americana sobre los
Derechos Humanos69, los cuatro Convenios de Ginebra de 1949 con el
Primer Protocolo Adicional, entre otros. Al hablar de estas directrices
nos referimos a la verdad, la justicia, la reparación y la garantía de no
repetición.
Hablar de verdad implica reconocer y no olvidar. Reconocer o deter-
minar las víctimas y los victimarios, adjudicar las responsabilidades
sobre crímenes y violaciones de derechos humanos y conocer la mo-
tivación de los victimarios para cometer los delitos. Además, el deber
de no olvidar impone la necesidad de conocer los hechos, estudiarlos y
recordarlos para no cometer errores del pasado y para mantener vivo
el recuerdo de las víctimas. Rodrigo Uprimny Yepes ha resaltado dos
dimensiones de la verdad, una personal y una colectiva y asevera que
67 Herrera Jaramillo y Torres Pacheco. “Reconciliación y justicia transicional…”, cit., p. 85.
68 Louis Joinet. La cuestión de la impunidad de los autores de violaciones de los derechos hu-
manos (civiles y políticos). Informe final, Organización de las Naciones Unidas, 1997, dispo-
nible en [http://www.derechos.org/nizkor/doc/joinete.html ].
69 Conocida como Pacto de San José, firmada en San José de Costa Rica entre el 7 y el 22 de
noviembre de 1969, disponible en [https://www.oas.org/dil/esp/tratados_B-32_Conven-
cion_Americana_sobre_Derechos_Humanos.htm ].
41
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
ambas deben estar presentes en los procesos de justicia transicional70.
La personal está relacionada con la individualización de la responsa-
bilidad de los infractores y la verdad que buscan las víctimas en caso
de desapariciones. Por otro lado, la verdad colectiva se ocupa de que
la comunidad conozca los acontecimientos, los reconozca, los analice
y aprenda de ellos para la construcción de una paz estable y duradera.
La justicia, siguiente directriz propuesta por Joinet, se refiere a la
justicia que gira en torno a las obligaciones estatales de investigar las
violaciones de derechos humanos, juzgar a los responsables y san-
cionar a los causantes de las violaciones. La obligación de investigar
implica encontrar recursos efectivos para esclarecer todas las graves
violaciones de derechos humanos, lo que significa usar los órganos in-
vestigativos de manera pronta e imparcial y buscar mecanismos como
las comisiones de la verdad para esclarecer aún más en dado caso que
la versión oficial no ofrezca las garantías o no cumpla con los objetivos
propuestos.
La obligación de juzgar ha sido discutida con amplitud, ya que no se
puede pretender la misma dinámica de juicio en una época normal a
un juicio en transición. Esto no implica que no se deban establecer las
responsabilidades, implica que en aras de hacer más dinámico y efec-
tivo el proceso, se requiere flexibilizar las dinámicas del juzgamiento
para no tener que acudir a la jurisdicción con todos los casos.
Sumado a esto, dentro de esta obligación se incluye el derecho de
contar con un juicio justo, atento de las normas del debido proceso y
con el respeto debido a los victimarios y a las víctimas lo que comporta
juicios imparciales y sin ningún tipo de error que afecte a alguna de las
partes.
La obligación de sancionar ha admitido también la posibilidad de
flexibilizar las sanciones, siempre y cuando éstas cumplan con requi-
sitos específicos, ya que no pueden ser penas irrisorias o significar
amnistías o indultos en aras de proteger a las víctimas de violaciones
graves de derechos humanos71.
70 Uprimny Yepes, Saffon Sanín y Botero Marino. ¿Justicia transicional sin transición?…,
cit., p. 67.
71 Elisenda Calvet Martínez. “Impunidad”, en Eunomía: Revista en Cultura de la Legalidad,
n.º 10, 2016, pp. 144 a 157.
42
Aproximación a la justicia transicional
Al contar con la verdad y la justicia, es necesario implementar medi-
das de reparación que deben cumplir no solo con una indemnización,
que implica tasar en dinero los daños y perjuicios, sino que se requiere
una reparación integral que incluya, de ser posible, una restitución del
Estado de las víctimas, la rehabilitación médica, apoyo psicológico y
medidas de satisfacción enfocadas a recuperar la memoria histórica de
la sociedad.
Para concluir, las medidas que garantizan la no repetición cumplen
un papel muy importante ya deben procurar la disolución de los gru-
pos armados o criminales con la garantía de que no se volverán a re-
agrupar, la aplicación de medidas disciplinarias, administrativas o pe-
nales para funcionarios que hayan favorecido o participado de alguna
manera en las violaciones de derechos humanos y la revisión de las
medidas o normas que hagan parte del ordenamiento y sean lesivas a
los derechos humanos.
III. Experiencias y críticas de los procesos de justicia
transicional en el concierto internacional
En el transcurso de este trabajo se ha recalcado la evolución que ha
tenido el concepto de justicia transicional, evolución marcada por las
victorias y fracasos de procesos en todo el mundo. Cada experiencia
cuenta con condiciones específicas dependiendo del tipo de guerra, las
características del país o países en conflicto y los actores involucrados.
Así, varias experiencias fallidas y exitosas han sido consagradas en
textos y estudiadas para lograr determinar cuál es la mejor manera de
llevar a cabo una negociación de paz dentro de un marco de transición.
Aunque este trabajo no pretende abarcar todos los estudios sobre cada
uno de los intentos de aplicar la justicia transicional, es importante
revisar algunas de las experiencias más significativas en sus aspectos
positivos así como en sus críticas.
Para ello existen procesos emblemáticos como la experiencia suda-
fricana, el recientemente exitoso proceso de Nepal, el acuerdo de paz
de Irlanda del Norte y la experiencia guatemalteca. Distintos continen-
tes, distintas culturas y distintos tipos de conflictos que pueden dar
luces acerca de la manera más adecuada de llevar a cabo un proceso
exitoso para la consecución de la paz.
43
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
A. Paz en Sudáfrica
Sudáfrica representa tal vez el caso más emblemático sobre el éxito
de un proceso de paz. Un conflicto de aproximadamente 42 años que
inició su camino por la justicia transicional con la liberación de Nelson
Rolihlahla Mandela72 en 1990 cuando se propuso una negociación
entre el Gobierno sudafricano que en ese momento optaba por la se-
gregación y el Congreso Nacional Africano, donde se agrupaban los
partidarios de Mandela y personas excluidas por el Gobierno debido
a motivos raciales.
Estas negociaciones permitieron que se estableciera una comisión
de verdad y justicia para juzgar los crímenes cometidos en el apar-
theid73, un gran paso para lograr la reconciliación nacional74. La tarea
de esta comisión no se limitó a investigar, también estableció la defini-
ción de víctima y se dedicó a realizar propuestas sobre la forma de re-
pararlas. Estas reparaciones contemplaban: indemnizaciones a corto
plazo y asistencia para la restitución de las tierras; acciones colectivas
a largo plazo como el reconocimiento, el fortalecimiento de la partici-
pación política y la construcción de la memoria histórica.
El Gobierno, comprometido con el cambio, adoptó las políticas esta-
blecidas por la comisión de verdad y justicia asumiendo la responsabi-
lidad en actos públicos sobre los hechos cometidos en el apartheid, res-
pondiendo por las indemnizaciones y por las restituciones de tierras.
El Estado no dejó de cumplir sus obligaciones de juzgar y sancionar, se
enfocó en perseguir a los responsables de las graves violaciones a los
derechos humanos, es decir, a aquellos encargados de desapariciones,
violaciones, tortura y desplazamiento forzado75.
72 Mvezo, Unión Sudafricana, 18 de julio de 1918-Johannesburgo, 5 de diciembre de 2013.
73 Sistema de segregación racial impuesto en Sudáfrica por los colonos blancos durante si-
glos, pero oficialmente instaurada mediante normas legales en 1814 por el Reino Unido y
luego, en 1948, formalizada y en vigor hasta principios de los 1990.
74 Priscilla Hayner. “Five Illustrative Truth Commissions. South Africa”, en Unspeakable
Truths. Confronting State Terror and Atrocity, New York/London, Routledge, 2004, pp. 40
a 45, disponible en [http://www.library.illinois.edu/ias/cgs/class_guides/HumanRights/
Five_Illustrative_Truth_Commissions.pdf ]. pp. 41 a 45.
75 Estela Valverde y Michael Humphrey. “Human Rights Politics and Injustice: Transitional
Justice in Argentina and South Africa”, en The International Journal of Transitional Justice,
vol. 2, n.º 1, 2008, disponible en [https://www.researchgate.net/publication/31284894_
44
Aproximación a la justicia transicional
El logro más grande de este proceso fue su alcance pacificador, ya
que logró la anhelada reconciliación que se puede comprobar en la si-
tuación de igualdad (por lo menos racial) en toda Sudáfrica, sin embar-
go, el proceso no ha sido del todo efectivo al implementar la reparación
integral. Las indemnizaciones tardan mucho en llegar a sus beneficia-
rios y son montos limitados y simbólicos en comparación con el daño
causado76. Así mismo, la participación directa de las víctimas fue muy
reducida ya que las discusiones y decisiones siempre se daban entre
el Gobierno y los representantes del Khulumani Support Group77, que
lastimosamente no agrupaba a un conjunto representativo de víctimas.
B. La experiencia nepalí
Otro proceso que se ha convertido en un emblema de la justicia tran-
sicional es aquel que derivó del conflicto nepalí que se desarrolló en-
tre 1996 y 2006 en el cual la insurgencia maoísta y el Gobierno nepa-
lí decidieron negociar para buscar la paz. Para los años siguientes, el
Estado ya contaba con un plan de ayuda a las víctimas del conflicto y
una comisión de la verdad, que al igual que en el caso de Sudáfrica, no
solo se encargó de esclarecer los crímenes sino también de proponer
medidas de reconciliación y llevó a cabo los principales actos para la
construcción de la memoria histórica78.
Este proceso aún está en el período de implementación, pero se
puede resaltar que se ha llevado a cabo una transformación en el idea-
Human_Rights_Politics_and_Injustice_Transitional_Justice_in_Argentina_and_South_Afri-
ca ], pp. 83 a 105.
76 Vicenç Fisas. “Procesos de paz comparados”, en Quaderns de Construcció de Pau, vol. 14,
2010, disponible en [http://escolapau.uab.es/img/qcp/procesos_paz_comparados.pdf ],
p. 9.
77 Al 2014, el Grupo de Apoyo Khulumani es una organización basada en membresía con alre-
dedor de 85.000 víctimas y sobrevivientes de violaciones de derechos humanos cometidas
o relacionadas con el apartheid en Sudáfrica. Iniciado por sobrevivientes que testificaron
en la Comisión de la Verdad y Reconciliación -cvr-, sitio oficial del Khulumani Support
Group, “About us” [http://www.khulumani.net/khulumani/about-us.html ].
78 International Center for Transitional Justice. Navigating Amnesty and Reconciliation
in Nepal’s Truth and Reconciliation Commission Bill, ictj Briefing, November 2011, dispo-
nible en [https://www.ictj.org/sites/default/files/20111208_Nepal_Amnesty_Reconcilia-
tion_bp2011.pdf ].
45
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
rio social, se han cumplido a cabalidad los propósitos de la comisión de
la verdad en cuanto al tejido social y los temas respecto de la memo-
ria histórica se han venido afianzando con el tiempo. Sin embargo, los
errores que se pueden remarcar hacen alusión a la falta de preparación
de las normas relativas a reparaciones, proyectos de posconflicto, defi-
nición de víctimas y formas alternativas de juzgamiento79. Esto puede
generar en un futuro grandes problemas relacionados con la impuni-
dad y con la desconfianza de la ciudadanía.
C. El Acuerdo de Belfast
El conflicto de Irlanda del Norte fue altamente sangriento y aunque se
calcula que duró 30 años, sus antecedentes se remontan a siglos atrás.
Hacia 1998, el grupo terrorista Irish Republican Army -ira-, las fuer-
zas leales del Ulster y las fuerzas de seguridad irlandesas y del Reino
Unido firmaron el Acuerdo de Belfast80 luego de la muerte de más de
36.000 personas en medio de atentados y asaltos81.
Este conflicto cuenta con algunas particularidades que son impor-
tantes a la hora de analizar el proceso y es que fue una lucha interétni-
ca entre republicanos irlandeses y unionistas norirlandeses, que tenía
componentes religiosos, sociales y económicos y que además incluía
una tercera fuerza que apoyaba a los unionistas. El Reino Unido, dada
su gran capacidad, propendía por la unión de Irlanda del Norte y por
esto apoyaba a los unionistas protestantes con armas y ejército para
lograrlo82.
79 Véase: International Centre for Transitional Justice. “Selecting Commissioners
for Nepal’s Truth and Reconciliation Commission”, ictj Briefing, March 2011, disponi-
ble en
[https://www.ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Nepal-Selecting-Commissioners-
2011-English.pdf ]; íd. “Disappearances in Nepal”, ictj Occasional Paper Series, 2008,
disponible en
[https://www.ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Nepal-Disappearances-
2008-English.pdf ]; íd. “Nepali Voices. Perceptions of Truth, Justice, Reconciliation, Repa-
rations and the Transition in Nepal, Kathmandu/Nepal, ictj Occasional Paper Series, dis-
ponible en
[https://www.ictj.org/sites/default/files/ICTJ-Nepal-Voices-Reconciliation-
2008-English.pdf ].
80 Conocido como el Acuerdo de Viernes Santo (Good Friday Agreement), firmado el 10 de
abril de 1998 en Belfast, Irlanda del Norte.
81 Nubia Arbizu. Irlanda del Norte: Historia de un conflicto, Navarra, 2011, p. 17.
82 Ibíd., p. 32.
46
Aproximación a la justicia transicional
La firma del Acuerdo de Belfast estableció -entre otros- la unión
entre condados católicos y protestantes, la finalización de las acciones
hostiles de manera bilateral, el desarme progresivo, la participación en
política de los integrantes del ira, el juzgamiento de máximos respon-
sables con el respeto al derecho de defensa y el trabajo conjunto para
la construcción de una sociedad pacífica y estable.
Los mayores logros de este proceso corresponden al desmantela-
miento del ira, el triunfo democrático que terminó confirmando los
deseos de permanecer en la Unión y un proceso de posconflicto pro-
metedor. Este proceso tuvo en cuenta a todos los ciudadanos de Irlan-
da del Norte sin importar raza, credo o estatus social. Eso jugó a favor
debido al gran apoyo de la sociedad a la campaña por la paz.
Este proceso fue muy ambicioso, fueron 74 puntos establecidos
para el logro de la paz y sin embargo, estos no llegaron a cumplirse a
cabalidad. Monica McWilliams y Kate Fearon han indicado que la
falta de voluntad política fue la causa por la cual no se pudieron cum-
plir los 74 puntos del acuerdo en su totalidad83. Sumado a lo anterior,
no hubo el suficiente acompañamiento a las facciones insurgentes que
tenían, más allá de los intereses políticos, una ideología marcada. Esto
generó que un grupo de disidentes de los grupos participantes en la
negociación se aliaran y construyeran un nuevo grupo revolucionario
que ha venido amenazando la estabilidad norirlandesa y acabando con
la confianza de la sociedad en los puntos acordados.
D. Guatemala y su proceso de paz
El caso de Guatemala es uno de los más representativos en
Latinoamérica, ya que significó la finalización de un conflicto de 26
años y es reconocido a nivel mundial por la alta voluntad política que
se evidenció en el desarrollo del proceso.
Guatemala era dirigida por un Gobierno autoritario situación que
llevó al surgimiento de una guerrilla insurgente llamada Unidad Re-
83 Monica McWIlliams y Kate Fearon. “Problemas de la implementación”, en Clem McCart-
ney (ed.). Haciendo balance: El proceso de paz de Irlanda del Norte, Londres, Conciliation
Resources, 1999, disponible en [http://www.c-r.org/es/resources/haciendo-balance-el-
proceso-de-paz-de-irlanda-del-norte], p. 51.
47
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
volucionaria Nacional de Guatemala. La lucha estatal en contra de esta
guerrilla llevo al país a un estancamiento en el cual la precaria situa-
ción económica y por lo tanto la pésima calidad de vida incitó a las
dos partes a plantear una solución pacífica. Así, en 1996 el Gobierno y
la guerrilla se reúnen para firmar un acuerdo de paz que generara un
cambio notorio a la situación del Estado84.
Una de las medidas que implementadas fue la creación de una comi-
sión de esclarecimiento histórico, enfocada en investigar y recopilar la
información referente a las violaciones de derechos humanos así como
en proponer soluciones e ideas para mejorar el proceso85. De este
modo, el Estado y la sociedad civil crearon una política de reparación
para las víctimas dentro de la cual definieron también los requisitos
para ser víctima y para recibir todos los beneficios de una reparación
integral. Como complemento, el Estado también dio a conocer otro
grupo de leyes enfocadas en reparación y reconciliación, siempre con
el apoyo de la sociedad civil.
Este proceso, como ya se ha recalcado antes, ha contado con un
alto grado de participación social de víctimas, Estado, victimarios y
sociedad civil que trabajan en conjunto para desarrollar políticas y
crear entidades que permitan recuperar el tejido social acabado por
la guerra además de dar el reconocimiento debido a actores sociales
históricamente discriminados como las mujeres y los indígenas86.
Sin dudarlo, el logro más grande de este proceso consistió en gene-
rar confianza y contar con una gran voluntad política, permitiendo que
cada uno de los compromisos pactados se empezaran a hacer realidad,
84 Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Refugiados -acnur-. La vida no tie-
ne precio: Acciones y omisiones de resarcimiento en Guatemala, 2007, disponible en [http://
memoriavirtualguatemala.org:8080/xmlui/bitstream/handle/123456789/119/La%20
vida%20no%20tiene%20precio.pdf?sequence=1&isAllowed=y].
85 Ana María Varón Gómez. “Reparaciones en Guatemala: Efectos de una comisión de la ver-
dad no reconocida por el Estado”, en Asian Journal of Latin American Studies, vol. 24, n.º 4,
2011, pp. 21 a 47, disponible en [http://www.ajlas.org/v2006/paper/2011vol24no402.
pdf ], pp. 21 a 47.
86 Emily Rosser. “Depoliticised Speech and Sexed Visibility: Women, Gender and Sexual Vio-
lence in the 1999 Guatemalan Comisión para el Esclarecimiento Histórico Report”, en The
International Journal of Transitional Justice, vol. 1, n.º 3, November 2007, disponible en
[https://www.researchgate.net/publication/228144796_Depoliticised_Speech_and_Se-
xed_Visibility_Women_Gender_and_Sexual_Violence_in_the_1999_Guatemalan_Comision_
Para_El_Esclarecimiento_Historico_Report ], pp. 391 a 410.
48
Aproximación a la justicia transicional
sin embargo, para un país diezmado económicamente y con profundos
problemas sociales, es difícil llevar a buen término este tipo de proce-
sos ya que se presentan problemas al momento de la reparación o de
implementar ciertos planes o programas para la inclusión. Si no se en-
cuentran maneras de cumplir con todos los compromisos acordados,
el apoyo social puede disminuir.
Luego del estudio de estos procesos representativos, podemos con-
cluir que para lograr una paz estable y duradera no basta con llegar a
una negociación o un acuerdo de paz. Son muchas las condiciones que
se deben cumplir para que el esfuerzo realizado sea fructífero, desde la
voluntad política hasta los recursos estatales son indispensables para
construir una sociedad libre de conflicto.
También podemos concluir que el éxito de estos procesos depende
de una correcta planeación, la flexibilización de las pretensiones de las
partes y el apoyo popular. Estas tres condiciones son indispensables
para obtener un resultado positivo. Negociar no es lo único que signi-
fica un proceso de este tipo, la negociación es solo el comienzo de un
largo camino para la consecución de una paz estable y duradera.
49
Capítulo tercero
Críticas y planteamientos en torno
a la justicia transicional en Colombia
En concordancia con lo antes expuesto, es pertinente evaluar el proce-
so más reciente de justicia transicional que ha enfrentado el Estado co-
lombiano, teniendo en cuenta los presupuestos que fueron estudiados
en el capítulo segundo, esto es, verdad, justicia, reparación y garantía
de no repetición.
I. Contextualización del conflicto colombiano
A continuación nos ocuparemos del proceso que se suscitó con ocasión
de la Ley 975 de 25 de julio de 200587, denominada como la “Ley de
Justicia y Paz”, que fue antecedida por algunas otras, como la Ley 418
de 26 de diciembre de 199788, que buscó implementar escenarios para
lograr la culminación del conflicto armado mediante la negociación y
el acuerdo entre el Gobierno nacional y los grupos alzados en armas.
Cabe recordar cómo a principios de los 1990 tuvieron lugar nego-
ciaciones con el Partido Revolucionario de Trabajadores de Colombia
-prt- (1991), el Movimiento Armado Quintín Lame -maql- (1991),
la Corriente de Renovación Socialista -crs- (1989-1991), el Ejército
Popular de Liberación -epl- (1990-1991) y el Movimiento 19 de Abril
-M-19- (1990), procesos que,
87 Diario Oficial, n.º 45.980, de 25 de julio de 2005, disponible en [http://www.alcaldiabogo-
ta.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17161 ].
88 Diario Oficial, n.º 43.201, de 26 de diciembre de 1997, disponible en [http://www.secreta-
riasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_0418_1997.html ].
51
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
Consiguieron desmovilizar a tales grupos y que estos cambiaran las tomas
terroristas y los asesinatos, por las urnas y los debates democráticos. A pesar
de lo que sin duda fue un gran avance para la pacificación del país, hay que
reconocer que los grandes ausentes fueron las víctimas, sus derechos y la
justicia, asuntos accesorios y prácticamente irrelevantes89.
Luego de las fracasadas negociaciones con la guerrilla de las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia -farc-, proceso conocido como
“el Caguán”90, llevadas a cabo en el período presidencial de Andrés
Pastrana Arango (1998-2002), sería elegido presidente de Colombia
durante los siguientes ocho años Álvaro Uribe Vélez quien inicia acer-
camientos con grupos al margen de la ley, pero funda como condición
para iniciar las negociaciones, el cese al fuego por parte de los violen-
tos, situación que en octubre de 2002 y con mediación de la Iglesia
católica, lleva a las Autodefensas Unidas de Colombia -auc- a manifes-
tar su deseo de acogerse a un proceso de paz. Para el mes de diciem-
bre de ese año, las auc declaran oficialmente el cese a las hostilidades.
A mediados de diciembre se inician labores por parte de la Comisión
Exploratoria y miembros de la Iglesia católica, quienes aconsejan al
Gobierno adelantar las negociaciones al verificar el cese de hostilida-
des por parte de las auc.
En estas condiciones se firmaría entonces el 15 de junio de 2003 el
denominado “Acuerdo de Santa Fe de Ralito para contribuir a la paz
de Colombia”91, en el que las auc se comprometen a desmovilizar al
total de sus miembros antes del 31 de diciembre de 2005 (punto 2).
Entre tanto, el Gobierno se compromete a adelantar los programas y
acciones que se requieran para reincorporar a los desmovilizados a
la sociedad civil. Con la desmovilización del bloque Cacique Nutibara
el 25 de noviembre de 2003, inicia la desarticulación y desarme de 37
89 Rafael Guarín. “Los derechos de las victimas limite a la paz”, Revista Nueva Época, vol. 18,
n.º 39, 2012, p. 111.
90 Para mayor información acerca del proceso de paz con las farc entre 1998 y 2002, cfr.
Camilo Leguizamo. “Reflexiones sobre el proceso de paz del Gobierno de Andrés Pastrana
y las farc-ep (1998-2002)”, Archivos de Economía, Documento 204, 12 de agosto de 2002,
disponible en [https://www.dnp.gov.co/Portals/0/archivos/documentos/DEE/Archivos_
Economia/204.PDF ].
91 Ver el texto completo disponible en [http://estaticos.elmundo.es/documentos/2003/04/
guerras_olvidadas/santafederalito.pdf ].
52
Críticas y planteamientos en torno a la justicia transicional...
bloques y frentes de autodefensas que se encontraban por todo el te-
rritorio nacional92. Desmovilizaciones que se prolongarían hasta el 11
de abril de 2006. Según los datos actuales del Sistema de Información
para la Reintegración -sir- se desmovilizaron colectivamente 31.696
personas y se entregaron 18.025 armas93 pertenecientes a las auc.
Fue entonces en el primer período presidencial de Uribe Vélez en
que se expidió la Ley 975 de 2005, ésta propuso una serie de tentado-
ras soluciones jurídicas para la reinserción civil de los integrantes de
los grupos al margen de la ley marcando así una nueva etapa de nego-
ciaciones. Estos grupos habían doblado el número de hombres entre
1996 y 2000, para este último año había más de 20.000 guerrilleros y
9.000 paramilitares, cifra que aumentaría considerablemente respecto
a estos últimos ya que se desmovilizarían amparados en la ley que nos
ocupa alrededor de 31.000 hombres94. Sin embargo, esta última cifra
hoy día se conoce como artificial, ya que los informes de inteligencia
de la época aseguraban poco más de 10.000 hombres en las filas para-
militares95.
Sería en el contexto descrito, que la Ley de Justicia y Paz implemen-
taría una serie de directrices destinadas a la búsqueda de la reconci-
liación y el reconocimiento de los derechos de las víctimas del conflic-
to. Otorgando un tratamiento especial a quienes se acogieran a ella.
De igual manera, reguló un proceso penal paralelo al ordinario, para
los delitos cometidos por personas pertenecientes a grupos armados
92 Para mayor información sobre los datos de la desmovilización de los grupos paramilitares
a 2005, véase Escuela de Cultura de Paz. “Colombia (auc)”, disponible en [http://esco-
lapau.uab.cat/img/programas/desarme/mapa/colombia.pdf ].
93 Para ampliar la información respecto a las cifras de desmovilizados en Colombia, véase el
portal de la Agencia Colombiana para la Reintegración, disponible en [http://www.reinte-
gracion.gov.co/es ].
94 Cifras tomadas de Defensoría del Pueblo. Informe defensorial sobre el desplazamiento
forzado por la violencia en Colombia, 2001, disponible en [http://www.defensoria.gov.
co/es/public/Informesdefensoriales/765/El-Desplazamiento-Forzado-por-la-Violencia-
en-Colombia-desplazamiento-forzado-en-Colombia-Informes-defensoriales---Conflicto-
Armado-Informes-defensoriales---Derecho-Internacional-Humanitario-Informes-defen-
soriales---Desplazados.htm].
95 Declaraciones Freddy Rendón Herrera “el Alemán” en “Miembros de las auc sumaban
15.000 o 16.000, al final se desmovilizaron 31.000”: ‘El Alemán’, Revista Semana, 7 de mar-
zo de 2011, disponible en [http://www.semana.com/nacion/articulo/miembros-auc-su-
maban-15000-16000-final-desmovilizaron-31000-el-aleman/236468-3].
53
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
ilegales. El desmovilizado que se acogiera a dicho proceso gozaría de
unos beneficios punitivos sobre los delitos cometidos durante y con
ocasión del conflicto y a lo largo de su permanencia en el grupo sub-
versivo. Con esta condición, se dejan fuera del amparo de la Ley 975 de
2005 los delitos cometidos antes de pertenecer al grupo armado o que
habiéndose cometido durante la permanencia en el grupo, no se rela-
cionen con los cometidos como consecuencia de la actividad delictiva
de la organización.
La pena alternativa fue considerada como uno de los beneficios para
delitos que no permiten amnistía ni indulto96. Este beneficio estaba su-
jeto a un período de prueba posterior que pretendía la verificación del
comportamiento del condenado, so pena de que fueran revocados los
beneficios concedidos por el proceso de Justicia y Paz, obligándolo a
cumplir con la totalidad de la condena impuesta en la sentencia97. La
pena alternativa se estableció de entre cinco y ocho años de prisión.
Sanción que no causó beneplácito en algunos sectores de la opinión
pública, pero es de señalar que la paz negociada se enmarca en un pro-
ceso político donde quienes intervienen como partes adquieren la ca-
lidad de actores políticos y por ello deben ceder en sus expectativas.
Es por esto, que el Estado se ve obligado a implementar un escenario
acogedor para los alzados en armas así,
los beneficios que con la Ley de Justicia y Paz se obtienen son superiores a los
que pueden resultar con la imposición efectiva de la pena principal, pues el
desmonte efectivo del aparato delincuencial es una contraprestación mucho
más importante y benéfica para la garantía de los derechos humanos en
Colombia que la imposición de penas altas en casos individuales98.
96 Alternatividad establecida en el artículo 3.º de la Ley 975 de 2005 ya citada, la cual la con-
cibe como: “un beneficio consistente en suspender la ejecución de la pena determinada
en la respectiva sentencia, remplazándola por una pena alternativa que se concede por la
contribución del beneficiario a la consecución de la paz nacional, la colaboración con la
justicia, la reparación a las víctimas y su adecuada resocialización”.
97 Para mayor información acerca del seguimiento a la pena alternativa, consúltese el artí-
culo 8.º del Decreto 4760 del 30 de diciembre de 2005, Diario Oficial, n.º 46.137, de 30
de diciembre de 2005, disponible en [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/
Norma1.jsp?i=18722 ].
98 Diego Andrés Gonzales Medina; Jorge Fernando Perdomo y Cielo Mariño Rojas. Re-
paración judicial, principio de oportunidad e infancia en la Ley de Justicia y Paz, Bogotá,
Deutsche Gesellschaft für Technische Zusammenarbeit -gtz-, 2009, p. 97.
54
Críticas y planteamientos en torno a la justicia transicional...
Los beneficios para los desmovilizados deben enmarcarse dentro
de los parámetros constitucionales, respetando los derechos de las
víctimas a la verdad, justicia, reparación y garantía de no repetición,
principios que por primera vez se mencionan en el marco de una nego-
ciación con un grupo armado en Colombia.
Empero a ocho años de la implementación de la Ley de Justicia y
Paz, los reproches e inconformidades con el proceso de desmoviliza-
ción de los paramilitares no se han hecho esperar. Hoy día se habla de
un proceso artificioso, en el que la mencionada ley no logró el objetivo
ni de justicia ni de paz. Y es que es difícil hablar de paz, cuando en el
proceso de negociación no intervienen todos los actores del conflicto,
para el caso en particular las farc y el eln. En vigencia de la Ley 975
de 2005 se han desmovilizado en forma colectiva 190 miembros de las
farc y 3.619 en forma individual99, estimándose en la actualidad no
más de 8.000 hombres pertenecientes a este grupo armado.
En cuanto a la justicia, las críticas se centran en la falta de celeridad
con la que han trascurrido los procesos penales que se adelantan en
contra de los 4.237 postulados a la Ley de Justicia y Paz; frente a estos
últimos, se han proferido 14 sentencias de primera instancia y nueve
de segunda instancia, cifras que generan una percepción de impunidad
en la sociedad. La inoperancia judicial también se ha visto reflejada en
los más de 395.546 delitos confesados, de los cuales 12.869 han sido
compulsados a la justicia ordinaria por tener relación con el paramili-
tarismo pero no estar acogidos por la Ley 975 de 2005, de éstos no hay
hasta el momento condena alguna.
Otro de los fuertes cuestionamientos al proceso en mención tiene que
ver con el derecho a la verdad de las víctimas. Por medio de la sub uni-
dad de exhumaciones de la Fiscalía General de la Nación, se han encon-
trado 4.809 cadáveres en 3.929 fosas exhumadas, con lo cual se ha con-
tribuido al esclarecimiento de la verdad100. Sin embargo, las versiones
libres que han rendido los desmovilizados se revisten de ocultamiento
de las estructuras del poder político y económico. De igual manera, la
99
Datos tomados de la Agencia Colombiana para la Reintegración, cit.
100 Las estadísticas actuales del proceso con las auc se encuentran en Unidad Nacional de
Fiscalías para la Justicia y Paz. Estadísticas, diciembre de 2012, disponible en [http://
www.fiscalia.gov.co/jyp/unidad-de-justicia-y-paz/ ].
55
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
cuestionable decisión de extraditar importantes jefes paramilitares en
el Gobierno de Uribe Vélez, aduciendo que continuaban con actividades
ilícitas, restó credibilidad al proceso y confianza a las víctimas.
Todos esos malestares, además de la inseguridad jurídica que se ge-
neró durante, y después de la aplicación de un modelo de justicia tran-
sicional en Colombia, han permeado al actual proceso de paz, creando
incertidumbre, especulación y nuevas críticas a estas negociaciones101,
tema del que nos ocuparemos a continuación.
II. Criticas al actual proceso de paz
Contextualizado el conflicto colombiano a la luz de la Ley 975 de 2005,
y revisada esta ley como el precedente en la aplicación de un modelo
de justicia de transición en Colombia, además del referente más próxi-
mo de los diálogos de paz entre el Gobierno nacional y las farc que
se adelantan desde 2012 en La Habana, procederemos a estudiar este
nuevo acercamiento para la terminación negociada del conflicto más
largo de América Latina y algunas de las tesis que presentan los críti-
cos del proceso de paz que lidera el presidente Juan Manuel Santos
Calderón.
Las nuevas negociaciones de paz plantean un nuevo escenario para
la aplicación de la justicia transicional, lo que ha desencadenado críti-
cas y reproches de algunos sectores de la opinión pública que llevan
incluso a que el país se haya fragmentado y polarizado con ocasión de
estos diálogos, como se pudo evidenciar en las elecciones presidencia-
les de 2014, donde el debate sobre la paz fue el protagonista.
Las críticas tienen que ver con factores jurídicos y políticos, aunque
parte del escepticismo en la población se debe a la desconfianza en
unas negociaciones que se habían intentado en el pasado y que fraca-
saron, sobre todo por la falta de una voluntad de paz real por parte de
los subversivos, quienes utilizaron las treguas para aumentar su capa-
cidad militar y reforzarse para retomar la violencia, como fue el caso
de los diálogos del Caguán durante el Gobierno de Pastrana Arango.
101 Sergio Jaramillo. “La paz territorial”, Conferencia en la Universidad de Harvard, 13
de marzo de 2016, Konrad Adenauer Stiftung, disponible en [http://www.kas.de/wf/
doc/12888-1442-4-30.pdf ].
56
Críticas y planteamientos en torno a la justicia transicional...
Las críticas predominantes tienen que ver con el que es quizá el
principal y más complejo desafío que enfrentan los procesos de justicia
transicional, esto es, el que tiene que ver con el tópico de la justicia ya
que, como lo señala Germán Silva García:
Varios problemas políticos rodean el proceso de paz, en particular referidos a los
términos dentro de los cuales podría pactarse un acuerdo de desmovilización
con las farc y, en segundo término, a las consecuencias o secuelas de un tal
acuerdo. El primero de dichos problemas, tal vez el más protuberante de ellos,
está referido a la no sanción, sanción simbólica o “impunidad” de las acciones
acometidas por el grupo alzado en armas. Es decir a la no realización del
principio de “justicia”102.
Quienes aducen que el proceso de paz sería un generador de impuni-
dad conciben a la justicia mayoritariamente en sentido retributivo. Es
decir, la justicia se logra cuando el delincuente es sometido a un casti-
go, que es la pena103. Dentro de este tipo de justicia que tiene influjo del
idealismo alemán, el delito es calificado como una ofensa cometida por
el delincuente en contra del Estado, ocupando la víctima, su familia y
la comunidad un papel residual, dejando a un lado posibles soluciones
más benéficas para resarcir los daños o la implementación de medidas
de satisfacción.
En cuanto a los fines de la pena, en la justicia retributiva éstos se
encuadran dentro de la prevención general y especial en sentido nega-
tivo. Así explica Claus Roxin la teoría de la retribución, simplificando
su comprensión a partir del principio del Talión, (ojo por ojo, diente
por diente) donde,
102 German Silva García. “¿La décima es la vencida? El nuevo proceso de paz con las farc”,
en Revista Nueva Época, vol. 18, n.º 39, Universidad Libre, Bogotá, 2012, p. 77.
103 Juan J. Bustos y Hernán Hormazabal explican el aporte de Georg Wilhelm Friedrich
Hegel al retribucionismo de la pena así: “La pena es la negación de la negación del dere-
cho. Por lo tanto, en la medida que la negación de una negación es una afirmación, con la
pena se trata de afirmar el derecho que ha sido negado con la realización del delito. El de-
recho cumple, entonces, un papel restaurador o retributivo. El valor absoluto trascenden-
te a conseguir con la pena es afirmar la vigencia del derecho. Pero la pena para Hegel es lo
racional y pena racional es la pena justa. De esta manera, según cual sea la intensidad de
la negación del derecho, así también será la intensidad de la pena con que el derecho será
afirmado”. Cfr. Juan J. Bustos y Hernán Hormazábal. Lecciones de derecho penal, vol. i,
Madrid, Trotta, 1997, p. 45.
57
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
La teoría de la retribución no encuentra el sentido de la pena en la persecución
de fin alguno socialmente útil, si no en que mediante la imposición de un mal
merecidamente se retribuye, equilibra y expía la culpabilidad del autor por el
hecho cometido. Se habla aquí de una teoría “absoluta” porque para ella el fin
de la pena es independiente, “desvinculado” de su efecto social (lat. Absolutas
= desvinculado)104.
Dentro de la justicia retributiva propia de la corriente clásica del dere-
cho penal, se considera materializada la justicia con la imposición de
penas elevadas que se puedan equiparar al perjuicio cometido con la
comisión del delito: “La pena debe ser justa y eso presupone que se co-
rresponda en su duración e intensidad con la gravedad del delito, que
lo compense”105. Lo que es quizá inaplicable en medio de un proceso
de justicia transicional, debido a que al negociar con los grupos alza-
dos en armas, de manera implícita se le concede un estatus político y
juzgar sus conductas criminales con las normas preexistentes, donde
las penas son bastante elevadas, por la tendencia de la última década
de atacar la criminalidad aumentando exponencialmente las penas106,
hará que la negociación no sea fructífera, pues nadie cedería en sus
pretensiones sabiendo que va a pasar el resto de su vida en prisión.
Es importante señalar que si bien la posición de los críticos del pro-
ceso de paz no está sentada por completo dentro de los postulados de
la justicia retributiva o restaurativa, puesto que ni siquiera los proce-
sos de justicia transicional que se han llevado a cabo en el mundo han
empleado solo un tipo de justicia, sino por el contrario, han buscado un
equilibrio entre una y otra, quienes aluden a la impunidad dentro de
los procesos, soportan sus argumentos principalmente desde postula-
dos retribucionistas.
Otro de los puntos de relevancia crítica tiene que ver con de mo-
delo de justicia transicional que se pretende adoptar107. Mediante el
104 Claus Roxin. Derecho penal parte general, t. i, Madrid, Civitas, 1997, p. 81.
105 Ibíd., p. 82.
106 Para ilustrar el tema, cfr. Rafael Velandia Montes. La punitividad electoral en las polí-
ticas penales contemporáneas, 2 tt., Bogotá, Instituto Latinoamericano de Altos Estudios
-ilae-, 2015, disponibles en [http://www.ilae.edu.co/Publicaciones/libroselectronicos.
php ].
107 Ver Milcíades Vizcaíno G. “La justicia transicional: ¿un paso hacia la paz?, en Revista De-
recho Penal y Criminología, vol. xxxvi, n.º 100, enero-junio 2015, pp. 75 a 88, disponible
58
Críticas y planteamientos en torno a la justicia transicional...
Acto Legislativo 01 de 31 de julio de 2012108 conocido como el marco
jurídico para la paz, se adicionó el artículo transitorio 66 a la Constitu-
ción, que permite la aplicación de la justicia transicional en el evento
de que las negociaciones de La Habana se materialicen en un acuerdo
de paz109. El mencionado artículo implementa medidas propias de la
justicia de transición como son: la creación de criterios de selección y
priorización, la renuncia condicionada de la persecución penal, la sus-
pensión condicional de la ejecución de la pena y penas alternativas.
Un grupo de ciudadanos que comparten el argumento del Procura-
dor General de la Nación, quien entre otras cosas disiente de los postu-
lados del ex Fiscal General Eduardo Montealegre Lynett en cuanto
a su posición sobre el tipo de justicia penal a aplicar a quienes llegarán
a una eventual desmovilización110, presentaron acción de inconstitu-
cionalidad en contra del Acto Legislativo 01 de 2012, aduciendo que
el artículo 1.º, al facultar al legislador para definir los criterios sobre
los cuales se seleccionaran las violaciones de derechos humanos que
serán objeto de investigación y juzgamientos, además de centrar la
persecución penal en los máximos responsables, desconoce los trata-
dos de derechos humanos ratificados por Colombia, atentando contra
el pilar esencial de la Constitución que consagra el deber del Estado
de investigar, juzgar y castigar las graves violaciones a los derechos
humanos, lo que vulnera la identidad de la Carta Política con lo que se
presenta la figura de la sustitución de la Constitución.
en [http://revistas.uexternado.edu.co/index.php/derpen/article/view/4483 ], pp. 75 a
88.
108 Diario Oficial, n.º 48.508, de 31 de julio de 2002, disponible en [http://www.secretaria-
senado.gov.co/senado/basedoc/acto_legislativo_01_2012.html ].
109 Ver: Carlos Parra Dussán y Carolina Herrera. “Instrumentos jurídicos del proceso de
paz”, Revista de Derecho, n.º 45, enero-junio de 2016, División de Ciencias Jurídicas de la
Universidad del Norte, pp. 111 a 136, disponible en [http://rcientificas.uninorte.edu.co/
index.php/derecho/article/viewArticle/7601/8240 ].
110 En 2013 se presentaron algunas disputas entre el Procurador General Alejandro Ordo-
ñez Maldonado y el Fiscal General Eduardo Montealegre Lynett, por sus posiciones
frente al marco jurídico para la paz, ver por ejemplo, Daniel Rivera Marín. “Procurador
y Fiscal, aún más lejos frente al tema de la paz”, en El Colombiano, 9 de mayo de 2013,
disponible en
[http://www.elcolombiano.com/BancoConocimiento/P/procurador_y_
fiscal_aun_mas_lejos_frente_al_tema_de_la_paz/procurador_y_fiscal_aun_mas_lejos_fren-
te_al_tema_de_la_paz.asp ].
59
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
En cuanto a lo que tiene que ver con la sustitución de la Constitución,
teoría desarrollada jurisprudencialmente por la Corte Constitucional a
partir de la Sentencia C-551 de 9 de julio de 2003111 y que desde en-
tonces se ha venido perfilando en reiterada jurisprudencia que llega a
la realización de un juicio112, una serie de pasos y verificaciones para
determinar si mediante el poder de reforma se modifican o suprimen
principios y valores que puedan transformar la Constitución en otra.
La Sentencia C-579 de 2013113 que resolvió la acción de inconstitu-
cionalidad en contra del Acto Legislativo 01 de 2012 esboza la teoría
de sustitución de la siguiente manera:
La sustitución consiste en el reemplazo de la Constitución o de alguno de
sus ejes definitorios por un modelo constitucional diferente, en ejercicio del
poder de reforma. En este sentido, en la Sentencia C-1200 de [9 de diciembre
de] 2003[114], la Corte indicó que la sustitución implica un cambio de tal
magnitud y trascendencia material, que conduce a transformar la “forma de
organización política” en una diferente. Precisó que para poder establecer
“el perfil básico” de la Constitución, es necesario identificar sus principios
esenciales o definitorios.
Acorde con lo anterior, es preciso señalar que la Constitución Política
no hace referencias a los límites materiales que puedan surgir de una
reforma constitucional. Lo que sí es claro, es el tipo de análisis que
debe ejercer el Tribunal Constitucional, esto es, de forma y no de fondo
111 M. P.: Eduardo Montealegre Lynett, disponible en [http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2003/C-551-03.htm ].
112 Algunas de las sentencias de la Corte Constitucional sobre la sustitución de la Consti-
tución son: C-551 de 2003, ya citada; C-1200 de 9 de diciembre de 2003, MM. PP.: Ma-
nuel José Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil, disponible en [http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/2003/C-1200-03.htm ]; C-970 de 7 de octubre de 2004,
M. P.: Rodrigo Escobar Gil, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2004/C-970-04.htm ]; C-1040 de 19 de octubre de 2005, MM. PP.: Manuel
José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil, Marco Gerardo Monroy Cabra, Hum-
berto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernández,
disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-1040-05.htm ];
C-588 de 27 de agosto de 2009, M. P.: Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, disponible
en [http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2009/C-588-09.htm ]; y C-141 de
26 de febrero de 2010, M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/c-141-10.htm ].
113 Ver supra, nota n.º 23.
114 Ver supra, nota n.º 112.
60
Críticas y planteamientos en torno a la justicia transicional...
como lo señala la Carta Política de manera expresa en su artículo 241
numeral 1. Celoso sobre este tema debe ser el poder soberano, ya que
es su facultad la modificación de la Norma de normas.
Por último, frente a los planteamientos sobre la obligación que tiene
el Estado de investigar, juzgar y sancionar todas las graves violaciones
de derechos humanos conforme a la normatividad internacional115, y
los cuestionamientos de quienes hacen una interpretación exegética de
lo que allí se contiene, encontramos que su posición parte del llamado
maximalismo jurídico. Se considera entonces que deben juzgarse todos
y cada uno de los delitos cometidos, lo que es bastante cuestionable si
revisamos algunas de las experiencias internacionales, sin necesidad
de hacerlo, basta tan solo con una mirada a nuestro sistema judicial
para evidenciar la congestión que éste presenta para que así podamos
afirmar que en la actualidad el Estado se halla ante la imposibilidad
material para lograr investigar, juzgar y sancionar todas las conductas
criminales, esto sin tener en cuenta el costo que ello implicaría.
Sumado a lo anterior se presenta una vicisitud más, que tiene que
ver con la colisión entre dos preceptos o principios que hacen parte del
derecho internacional de los derechos humanos, estos son: el derecho
a la paz y el deber del Estado de sancionar a todos los responsables de
graves violaciones a los derechos humanos116. De darle preferencia a
este último como pretenden los críticos, en su mayoría distantes de la
justicia restaurativa, se estarían sacrificando los derechos de las vícti-
mas a una verdad material, remplazándola por una verdad procesal, y
todo por la búsqueda de una utopía, demostrando con esto, que no se
aprendió de los errores del pasado.
115 La obligación surge del Sistema Interamericano de Derecho Humanos, consignada en la
Declaración Americana de los Derechos Humanos art. 17 y 24, la Convención Americana
sobre Derechos Humanos, art. 1-1, 2.º, 8.º y 25, en los cuatro Convenios de Ginebra de
1949, Convenio i, art. 49; Convenio ii, art. 50; Convenio iii, art. 129; Convenio iv, art. 146;
primer Protocolo Adicional, art. 85, Estatuto de Roma de la Corte Penal Internacional art.
17 y 53, Declaración sobre la Protección de todas las Personas contra las Desapariciones
Forzadas art. 14 y la Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhu-
manos o Degradantes, art. 2.º, 4.º, 6.º y 12.
116 Héctor Olásolo Alonso, Andrea Mateus Rugeles y Andrés Contreras Fonseca. “La
naturaleza imperativa del principio ‘no hay paz sin justicia’ respecto a los máximos res-
ponsables del fenómeno de la lesa humanidad y sus consecuencias para el ámbito de
actuación de la llamada ‘justicia de transición’”, en Boletín Mexicano de Derecho Compara-
do, n.º 100, enero-abril de 2016, disponible en [http://revistas.juridicas.unam.mx/index.
php/derecho-comparado/article/view/4994 ].
61
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
III. Respuesta jurídica a los desafíos
de un proceso de paz en Colombia
De conformidad con lo antes sostenido, es menester destacar cuáles
son las reglas constitucionales y algunos de los mecanismos jurídicos
con que se cuenta hoy en nuestro ordenamiento para un posible es-
cenario de transición. En cuanto a las reglas constitucionales, se hará
referencia a la cláusula general de competencia y a la refrendación
de los actos tendientes a la implementación de un proceso de justicia
transicional. Por último, dentro de los mecanismos se abordarán: el
principio de oportunidad en oposición al principio oficioso y la justicia
restaurativa como contraposición a la retributiva.
En el ordenamiento jurídico colombiano quien tiene el poder de le-
gislar evocando la democracia representativa es el Congreso de la Re-
pública, es esta institución la encargada de la producción de las leyes.
Con claridad lo establece así el artículo 150 de la Constitución Política:
Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las
siguientes funciones: 1. Interpretar, reformar y derogar las leyes. 2. Expedir
códigos en todos los ramos de la legislación y reformar sus disposiciones…
La cláusula general de competencia normativa es exclusiva del
Congreso, lo que le permite regular a discrecionalidad diversos temas
sin que sea necesaria la aprobación de otro órgano del Estado para
que el legislador direccione la vida normativa del país, pues es a éste
al que se le ha atribuido la potestad genérica para el desarrollo de la
Constitución, como lo ha señalado la Corte en reiterada jurisprudencia,
las funciones del Congreso que se especifican en el artículo 150 de la
Constitución no son taxativas sino simplemente enumerativas y que a este
órgano le corresponde la responsabilidad de dictar reglas en todas aquellas
materias no confiadas a otras esferas estatales. El Congreso sí puede entrar
a regular materias que no le han sido específicamente atribuidas por la
Constitución117.
117 Corte Constitucional. Sentencia C-473 de 25 de septiembre de 1997, M. P.: Eduardo
Cifuentes Muñoz, disponible en [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/
Norma1.jsp?i=2347 ].
62
Críticas y planteamientos en torno a la justicia transicional...
La libertad de configuración y el margen de discrecionalidad que se
le atribuye al legislador en la cláusula general de competencia legiti-
man a éste para expedir normas de contenido procesal para configu-
rar los términos, etapas y en general los lineamientos para dirimir los
conflictos sociales, estableciendo las pautas sobre las que se soporta el
principio de legalidad.
En un posible escenario de negociación para la consecución de la
paz mediante la adecuación de normas, se busca la superación de un
conflicto y la reinserción de ciudadanos levantados en armas consi-
guiendo que el proceso no sea un fin en sí mismo, sino por el contrario
una herramienta para el logro de los fines del Estado. Es por ello que
la Corte Constitucional ha sostenido que “el proceso no es un fin en sí
mismo, sino que se concibe y estructura para realizar la justicia y con la
finalidad superior de lograr la convivencia pacífica de los asociados”118.
Es el legislador a quien se le concede el derecho de desarrollar la
Constitución puesto que al momento de su formación el constituyente
no puede prever todas las situaciones que se puedan presentar a futu-
ro119. La evolución de la sociedad integra nuevo desafíos para la Carta
Política y como los temas que se susciten deben ser acogidos y regula-
dos, esto se lleva a cabo mediante la ley.
Sin duda alguna, la paz es catalogada por el constituyente como fin
del Estado señalándola en el preámbulo de la Constitución, además de
darle el carácter de derecho fundamental, esto imprime una obligación
y compromete al legislativo a utilizar su facultad, es decir, que median-
te la producción de normas materialice el espíritu de la Carta Política y
permita en efecto la consecución de la paz.
Todos los esfuerzos llevados a cabo por los poderes públicos, de-
berán ser apoyados y refrendados de ser necesario por el poder sobe-
rano, es decir, el pueblo. Sobre la soberanía popular hay que recordar,
que se encuentra regulada por la Constitución en el artículo 3.º, según
118 Corte Constitucional. Sentencia C-662 de 8 de julio de 2004, M. P.: Rodrigo Uprimny
Yepes, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/C-662-04.
htm ].
119 Corte Constitucional. Sentencia T-406 de 5 de junio de 1992, M. P.: Ciro Angarita Ba-
rón, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.
htm ].
63
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
el cual, el poder reside en forma exclusiva en el pueblo. Este principio
de tan importante envergadura, que encuentra su nacimiento formal
en la Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano120, en
su artículo 3.º, “El principio de toda soberanía reside esencialmente en
la Nación. Ningún cuerpo ni individuo puede ejercer autoridad que no
emane expresamente de ella”. Gracias a esta concepción, se han desa-
rrollado otros conceptos que han permitido de a poco, formalizar y ga-
rantizar aún más la participación de los ciudadanos en la vida política,
económica, social y cultural del país al que pertenecen.
El principio de participación se convierte en un mecanismo que hace
vívido el poder soberano que reside en el pueblo y que se encuentra en
el preámbulo constitucional y en los principios que fundan el Estado.
La participación ciudadana es en realidad una noción que proliferó por
todo el texto constitucional. Como lo menciona Diego Younes Moreno,
en la sociedad contemporánea se persigue por parte del ciudadano la
participación activa y no pasiva en los temas que lo afectan de manera
directa121. En Colombia, la misma Carta se ha encargado de garantizar
el protagonismo de los ciudadanos, del pueblo, en las decisiones que
los afectan.
El referendo es un mecanismo que permite la participación direc-
ta de los ciudadanos para decidir sobre si se aprueba o desaprueba
un proyecto de norma, para que ésta ingrese al ordenamiento jurídico
nacional o si por el contrario, considera que hay una norma que debe
ser derogada. En el caso colombiano, esta herramienta jurídica puede
ser empleada para poner en manos del poder soberano el futuro de la
Nación, para hacer de él un nuevo pacto social, una actualización de la
Constitución, en el que la prioridad sea la inclusión y la paz.
Así como se contemplan esas reglas constitucionales que en cierto
momento podrían coadyuvar a la obtención de la paz, es pertinente
mencionar un par de mecanismos que se encuentran dentro de nues-
tro ordenamiento y que podrían servir como alternativa jurídica en
algún momento del proceso para la operación y justificación de las
medidas adoptadas, esto es, el principio de oportunidad y la justicia
restaurativa.
120 Ver supra, nota n.º 15.
121 Diego Younes Moreno. Derecho constitucional colombiano, 10.ª ed., Bogotá, Ibáñez,
2009, p. 82.
64
Críticas y planteamientos en torno a la justicia transicional...
Como en toda negociación, quienes participan en ella buscan satis-
facer sus pretensiones, empero para lograr un acuerdo las partes de-
berán ceder y generar un escenario acogedor y propicio para lograr
llegar a un punto beneficioso para todos los involucrados. Es por ello
que el Estado en medio de un proceso de paz deberá
… crear escenarios políticos y jurídicos atractivos para que los miembros de
los grupos armados al margen de la ley tomen la decisión de dejar las armas
y, atendiendo los requerimientos del derecho internacional, sometan al poder
punitivo del Estado siempre con responsabilidades y obligaciones frente a las
víctimas de los hechos punibles por ellos cometidos122.
Uno de estos espacios que se hacen llamativos para los subversivos
se encuentra en el Acto Legislativo 01 de 2012, que en su inciso 4.º
faculta al Fiscal General de la Nación para determinar los criterios de
priorización para el ejercicio de la acción penal, lo que se traduce en la
posibilidad de la aplicación del principio de oportunidad consagrado
en el artículo 250 de la Constitución Política123. El principio de oportu-
nidad puede precisarse como una potestad en cabeza del funcionario
en quien reside la acción penal para abstenerse de continuar con la
acción, sin importar que existan situaciones fácticas que comprometan
su responsabilidad en el delito. La discrecionalidad que tiene el funcio-
nario puede reglarse cuando la ley establezca las causales por las que
procederá el principio de oportunidad124.
Es mediante esta figura que puede ejecutarse la política criminal del
Estado, lo que ayuda en la descongestión del sistema. Si se tienen en
cuenta el sinnúmero de delitos cometidos por las farc, proporcional a
esto, de todas formas los recursos para la persecución serán reducidos
y al realizar una investigación indiscriminada puede llegar a desviar la
122 Gonzales Medina, Perdomo y Mariño Rojas. Reparación judicial, principio de oportuni-
dad e infancia en la Ley de Justicia y Paz, cit., p. 78.
123 Constitución Política, artículo 250, la Fiscalía General de la Nación está obligada a adelan-
tar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigaciones de los hechos que revistan
las características de un delito, no podrá en consecuencia suspender, interrumpir ni re-
nunciar a la persecución penal salvo los casos que establezca la ley para la aplicación del
principio de oportunidad.
124 María Victoria Rodríguez Peña. El principio de oportunidad y su introducción al ordena-
miento penal colombiano, Bogotá, Academia Colombiana de la Abogacía, 2004, p. 28.
65
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
acción penal y generar impunidad. Por el contrario mediante criterios
de priorización de casos puede hacerse más efectivo el resarcimiento
de los derechos de las víctimas. Todo esto claro, con el respeto de los
estándares internacionales y las condiciones establecidas en el marco
jurídico125.
Acorde con lo anterior, la necesidad de implementar la justicia res-
taurativa es fundamental para la consecución de la paz mediante me-
canismos transicionales. En oposición a justicia retributiva, predomi-
nante en los primeros intentos de justicia transicional en el mundo y
preferida por los críticos del proceso de paz colombiano, se vislumbra
en el panorama la justicia restaurativa para mejorar la situación de las
víctimas, los victimarios y para lograr contribuir a la reconstrucción
del tejido social.
Las Naciones Unidas definen la justicia restaurativa como
Una respuesta evolucionada al crimen, que respeta la dignidad y la equidad de
cada persona, construye comprensión y promueve armonía social, a través de
la sanación de víctimas, ofensores y comunidades126.
Este tipo de justicia penal requiere una intervención integral a fin de
que se ayude a las víctimas a tener condiciones iguales o similares a las
que tenían antes de la situación de conflicto. De desearlo, aquéllos que
se han visto más directamente involucrados o afectados por el delito,
deben tener la posibilidad de participar de lleno en la respuesta. El rol
del Gobierno consiste en preservar el justo orden público, la comuni-
dad debe construir y mantener una justa paz. Y esto gracias al prota-
gonismo que adquieren las víctimas, garantizándoles su participación,
la de sus familias e incluso, la de los victimarios para la resolución del
conflicto que nace luego de la comisión del delito.
125 Ver: Ricardo Garzón Cárdenas. “¿Cuánta justicia? Las herramientas del derecho ante
las pretensiones punitivistas en la actual transición política. Reflexión con ocasión del
sometimiento de los miembros de las farc a la justicia en el marco del Proceso de Paz con
el Gobierno”, en Nuevos Paradigmas de las Ciencias Sociales Latinoamericanas, vol. vi, n.º
12, julio-diciembre 2015, pp. 79 a 112, disponible en [http://www.ilae.edu.co/IlaeRevis-
ta/].
126 Consejo de Europa. Recomendación n.º R (99) 19 del Comité de Ministros de Estados
miembro Relacionado con la Mediación de Asuntos Penales, 15 de septiembre de 1999.
66
Críticas y planteamientos en torno a la justicia transicional...
Este tipo de justicia reparadora posee una visión más amplia del
delito, no circunscribiéndolo tan solo al deber de castigar a quien lo
comete por trasgredir la norma de conducta, sino que evalúa las con-
secuencias de éste y busca sobre todo contrarrestar los daños causa-
dos por consecuencia del mismo. Sus resultados no son medidos en
la intensidad del castigo que se impone al infractor, por el contrario
se miden en su eficacia para retribuir a la víctima lo que perdió con
el delito, buscando aproximarla a su condición antes de la ocurrencia
del daño127. Es por todo esto que consideramos a este tipo de justicia
como la indicada para desarrollar un proceso de transición, pues es
más próxima a esos postulados que estudiamos antes, esto es, verdad,
justicia, reparación y no repetición. Esta forma de justicia se perfila
hacia el respeto de los derechos humanos y permite ampliar la cohe-
sión en la sociedad coadyuvando al fomento de la cultura de paz que
requieren los pueblos.
127 Ver: Luigi Ferrajoli. “La justicia penal transicional para la Colombia del postconflicto
y las garantías para la paz internacional”, en Crítica penal y poder: una publicación del
Observatorio del Sistema Penal y los Derechos Humanos, n.º 10, 2016, pp. 146 a 161, dis-
ponible en [http://revistes.ub.edu/index.php/CriticaPenalPoder/article/view/15489 ].
67
Conclusiones
El derecho desde su nacimiento se convirtió en una herramienta
civilizadora por excelencia. Por medio de este instrumento el hombre
decidió dejar la violencia y la guerra a un lado para generar normas y
reglas que permitieran la vida en sociedad y la protección de los dere-
chos propios y ajenos, todo ello en pro del progreso de la humanidad.
La evolución de las ideas y el mercantilismo trajeron consigo la in-
quietud de un mundo libre, libertad en todos los campos: político, eco-
nómico y social. Pero esa libertad debía reconocerse por medio de un
texto que fuera aceptado por todos, que fuera el resultado de un con-
senso, que fuera un verdadero pacto social. Con la esperanza de limitar
el poder y de garantizar a los asociados sus derechos y prerrogativas,
nace el texto constitucional como lo conocemos en la actualidad com-
puesto por una parte dogmática y otra orgánica.
La paz es contemplada en nuestro ordenamiento jurídico como un
fin constitucional, como un derecho de todos los asociados, como un
deber de los ciudadanos y de las autoridades, indiscutiblemente bus-
car la paz es un deber de todos y un fin legítimo constitucional. No solo
hace parte de nuestro ordenamiento por medio del articulado consti-
tucional, sino también por el Bloque de Constitucionalidad. Resolucio-
nes de las Naciones Unidas definen la paz como un derecho sagrado de
toda la humanidad, afirmación que soporta la posición de que vale la
pena buscar alternativas que permitan la conquista de la paz y asegu-
ren la estabilidad política, social y económica de un país.
La justicia transicional tal y como la conocemos es consecuencia
de una evolución histórica, de una serie de experimentos de acierto y
error que se han adaptado a las necesidades de cada época y han per-
mitido el desarrollo de normatividad y doctrina tendiente a mejorar
respecto de los errores del pasado, para obtener aciertos en la búsque-
da de una paz estable y sostenible en el futuro.
69
La justicia transicional como herramienta para la obtención de la paz...
Para que la sociedad se despoje del sentimiento de impunidad y de
desconfianza frente a estos procesos, es importante contar con una
planeación acorde con la normatividad existente sobre el tema. Cum-
plir con los presupuestos de verdad, justicia, reparación y garantías de
no repetición asegura un avance en la reconstrucción de la confianza
ciudadana y aporta a que para éstos sea más fácil ubicarse en un espa-
cio de perdón y reconciliación.
Ningún modelo de justicia transicional es igual. Las condiciones
que determinan el tipo de negociación que se lleve a cabo en un marco
transicional varían desde el tipo de guerra hasta los actores involucra-
dos. Por ello hay que incluir a la sociedad civil, a las víctimas, a los vic-
timarios y al Gobierno en la creación de estos esquemas y no limitarse
a copiar experiencias exitosas.
Colombia es un Estado que ha sufrido a lo largo de su vida republi-
cana el flagelo de la violencia, con la evolución del derecho se encuen-
tra en sus postulados un mecanismo para dar por terminado el con-
flicto, sin embargo estas teorías se van perfeccionando a medida que
son aplicadas. Así lo pudimos comprobar con la implementación de un
modelo de justicia transicional que se efectuó por primera vez con la
denominada Ley de Justicia y Paz. De este modo es como se aproximó
el país a la consecución de paz, logrando la desmovilización de un actor
del conflicto. Fueron múltiples los errores cometidos, de los cuales se
han hecho reflexiones que asegurarán que en la actualidad con la apa-
rición de un nuevo escenario de negociaciones, finalmente se inicie un
nuevo camino para la obtención de la tan anhelada paz.
Aunque este nuevo proceso ha sido objeto de críticas, soportadas
desde la doctrina y la jurisprudencia, estas posiciones ayudan al per-
feccionamiento de los mecanismos que existen para dar fin al conflic-
to. Es así como cada una de las concepciones de los escépticos que se
abordaron, son valiosas, puesto que aportan a la construcción de una
justicia transicional cada vez más sólida y que garantice el respeto y el
logro de los derechos humanos.
Para concluir, con el estudio de este tipo de herramientas que ofrece
el derecho y poniéndolas al servicio del hombre, junto con un trabajo
colectivo desde el núcleo esencial de la sociedad a partir de una cul-
tura de respeto y reconciliación es que se construye una paz estable y
duradera.
70
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Editado por el Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-,
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Se compuso en caracteres Cambria de 12 y 9 ptos.
Bogotá, Colombia