Una mirada a la jurisdicción
especial para la paz
Una mirada a la jurisdicción
especial para la paz
y otros estudios de derecho constitucional
Jorge Eliécer Laverde Vargas
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-
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Published in Colombia
Al gran creador, a mi familia, a mi amada esposa Olga Lucía
por su sacrificio, lealtad y comprensión en todos estos años y
al amor que le brindas a nuestra hija para ser feliz.
A mí cómplice y amada María Camila,
tú eres el gran motivo de todos mis días.
A mis amadas madre y abuela Yasmín y Gladys,
por enseñarme el verdadero amor, la
constancia y las ganas de salir adelante.
A mi hermano Fabio, una parte de mi vida
que me apasiona para que todo sea posible.
A todos los amigos que me han acompañado,
con sus consejos, comentarios y buenas propuestas.
Tabla de contenido
Prólogo
13
Capítulo primero
Jurisdicción especial para la paz
y sustitución de la Constitución.
Un estudio a la luz del principio
de separación de poderes y del
modelo de pesos y contrapesos
19
I.
Sustitución de la Constitución
22
II. Jurisdicción Especial para la Paz
31
III. Justicia Especial para la Paz
y sustitución constitucional
37
Bibliografía
57
Capítulo segundo
La sustitución de la Constitución
como un vicio de forma en la
teoría de Ronald Myles Dworkin
61
Bibliografía
74
9
10
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
Capítulo tercero
El bloque de constitucionalidad
y los acuerdos especiales del derecho
internacional humanitario
77
Introducción
77
I.
El bloque de constitucionalidad
79
II. Acuerdos especiales en el marco
del derecho internacional humanitario
89
III. Ingreso de los acuerdos especiales
al bloque de constitucionalidad
98
Bibliografía
107
Capítulo cuarto
La Corte Constitucional, la interpretación
sistemática y la conexidad
113
I.
Interpretación exegética
121
II. Interpretación sistemática
122
III. Interpretación sociológica
126
IV. Principios de la interpretación constitucional
128
A. Derecho a la salud como
derecho fundamental
134
B. Derecho a la vivienda digna
como derecho fundamental
136
C. El derecho pensional como
derecho fundamental conexo
138
Bibliografía
140
Contenido
11
Capítulo quinto
Justiciabilidad del derecho a la
vivienda digna a través de la acción
pública de inconstitucionalidad
145
Introducción
145
I.
El derecho a la vivienda digna
desde el análisis de una jurisprudencia
147
A. Hechos
147
B. Cargos planteados por el actor
149
C. Problema jurídico a resolver
151
D. Consideraciones y análisis
de los argumentos
152
1. El artículo 59 de la Ley 1537
de 2012 como normativa adscrita al
goce efectivo de la vivienda digna
152
2. Principio de progresividad
y prohibición de retroceso
160
3. La derogatoria del artículo 59 de la
Ley 1537 de 2012 medida, carece de
justificación por parte del legislador 167
Conclusiones
168
Bibliografía
173
Capítulo sexto
La ponderación en la responsabilidad civil
extracontractual por abuso del derecho
177
I.
Sub principio de idoneidad
183
II. Sub principio de necesidad
185
12
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
III. Sub principio de proporcionalidad
en sentido estricto
188
IV. Conclusión respecto
de la proporcionalidad
191
V. La lógica de los derechos
en el análisis del caso
193
VI. Criterio de imputabilidad o título
de imputación que se utilizó en el caso
199
Bibliografía
204
Capítulo séptimo
Teoría de la democracia deliberativa
a partir de “La democracia deliberativa en
acción”, de José Luis Martí
207
I.
Teoría de la democracia deliberativa
211
II. Reformas constitucionales y estructura
básica de la República deliberativa
213
A. Sistema parlamentario, de
preferencia al sistema presidencial
213
B.
¿Qué pasa con los derechos humanos?
216
III. La rigidez constitucional y
el control de constitucionalidad
223
IV. Pertinencia del análisis de Martí
235
Bibliografía
237
El autor
239
Prólogo
Colombia ha sufrido más de cinco décadas de conflic-
to, violencia y dolor que han desangrado al país. Con
el Acuerdo Final de Paz se perfila una historia nueva,
que de alguna manera significa una esperanza para
los ciudadanos.
En efecto, en marzo de 2012 se inició la denomina-
da “fase exploratoria” de los diálogos de paz entre el
Gobierno de Colombia y las Fuerzas Armadas Revolu-
cionarias de Colombia-Ejército del Pueblo -farc-ep-,
hasta hace poco más de un año. Tal grupo armado al
margen de la ley, en medio de una actitud de reflexión
decidió ser parte de esas conversaciones iniciales.
Con posterioridad a esa fase, se emitió por el Congre-
so el Acto Legislativo 01 del 31 de julio de 2012, por
medio del cual se establecieron instrumentos jurídi-
cos de justicia transicional en el marco del artículo 22
de la Constitución Política. Más adelante, en el mes de
agosto de 2012, como logro del encuentro explorato-
rio llevado a cabo en la La Habana, se firmó el -para
ese momento- denominado Acuerdo General entre el
13
14
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
Gobierno Nacional y las farc-ep, mismo que se cons-
tituyó en el precedente para instalar el 18 de octubre
de 2012 la mesa de diálogo en la ciudad de Oslo, No-
ruega, para luego continuar con las negociaciones en
La Habana, lugar elegido como sede principal de las
negociaciones.
Después de poco más de cuatro años de diálogos, ne-
gociaciones y debates, ya para el 24 de agosto de 2016
se firmó el Acuerdo Final para la Terminación del Con-
flicto y la Construcción de una Paz Estable y Duradera,
cuyos fundamentos se describen a partir de seis ejes
temáticos, entre los que se encuentran la reforma rural
agraria, la participación política, el fin del conflicto, el
narcotráfico, las víctimas del conflicto y finalmente la
implementación, verificación y refrendación.
Cumplido lo anterior, el Gobierno en ejercicio de
sus facultades, decidió acudir al mecanismo del ple-
biscito para procurar un ánimo social general y par-
ticipativo, mecanismo que como resultado arrojó una
respuesta negativa a la pregunta de terminar el con-
flicto y construir una paz estable y duradera, lo que
obligó al Gobierno a iniciar un “diálogo público nacio-
nal” concretado a partir de la realización de reuniones
permanentes con los denominados voceros del “no” y
a exponer nuevas propuestas. Así, fueron planteadas
a la mesa de negociación 500 alternativas para lograr
un nuevo acuerdo, el cual, una vez elaborado, se firmó
por las partes el 24 de noviembre de 2016 y se refren-
dó por el Congreso los días 29 y 30 de noviembre del
mismo año1.
1
Para conocer en detalle el desarrollo de los diálogos, su refren-
dación y el análisis de constitucionalidad de esta última, ver Sen-
Prólogo
15
Con la firma del Acuerdo Final para la Paz entre el
Gobierno de Colombia y las farc -ahora partido po-
lítico- se abrió el camino para que el país, las institu-
ciones, la sociedad y los integrantes del ex grupo com-
batiente lejos de las armas, recorran nuevos caminos
y reconozcan en el ordenamiento jurídico los meca-
nismos reguladores de conflictos e inconformidades,
que si bien por sí mismos no logran la paz, sí aportan
con superlativa importancia a su conquista.
En ese escenario, como en todos los conflictos ar-
mados terminados en el mundo, la justicia transicio-
nal se constituye en el elemento fundamental, nece-
sario e inescindible que permite dar el paso entre el
antiguo modelo de interacción armada y el reconoci-
miento de la legitimidad del Estado y del ordenamien-
to jurídico2.
En la nueva comprensión de los acontecimientos
recientes, ha cobrado esencial importancia el análisis
sobre la existencia de cláusulas pétreas en la Cons-
titución de 1991 y su posibilidad reformatoria, todo
lo cual se ha analizado por el órgano de cierre en lo
constitucional a partir del llamado “juicio de sustitu-
ción”; tal tema ha generado intensos debates entre los
especialistas y por ello debe celebrarse que el autor
del texto que tiene a mano el lector, evidencie aristas
tencia C-160 de 9 de marzo de 2017, M. P.: Gloria Stella Ortiz
Delgado, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2017/C-160-17.htm ].
2
En efecto, hoy se sostiene cómo las transiciones son necesarias en
los tránsitos hacia democracias estables. Ver Roldán Jimeno Aran-
guren (dir.). Justicia transicional: historia y actualidad, Madrid,
Aranzadi, 2017, p. 66.
16
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
jurisprudenciales actualmente existentes sobre este
aspecto, a la manera de una estado del arte, todo ello
a la luz del principio de separación de poderes y del
modelo de frenos y contrapesos.
El resultado de los extensos diálogos que se con-
cretaron en la firma del acuerdo final, muestran la
necesidad y clara intención de las partes de crear un
nuevo tribunal, encargado de concretar ese modelo
transicional, teniendo entonces una temporalidad de-
marcada que se enfoca, en especial, en la consecución
de verdad, justicia, reparación y retribución de las
víctimas; así mismo, se entrega la posibilidad al victi-
mario de reconciliarse con el Estado, el ordenamiento
jurídico, la sociedad y sus víctimas.
El trabajo que hoy presenta a la comunidad aca-
démica Jorge Eliécer Laverde Vargas, da cuenta al
lector del cambio de paradigma entre la interacción
violenta y la nueva interacción democrática, lo que
les permitirá a los ex miembros de las farc-ep, aho-
ra constituidos como partido político, usar las ven-
tajas que ofrece el diálogo democrático. El contenido
del libro que se presenta, bien dibuja el reto al que
se enfrenta el país y todos sus actores, cuando menos
para los próximos 20 años, durante los cuales deberá
decantarse la transición de las más de cinco décadas
de confrontación armada al nuevo modelo en el que
la verdad, la justicia, los derechos fundamentales, po-
drán ser atendidos con mayor ahínco, sin la necesidad
de la interacción violenta.
El autor responde a una necesidad inminente: que
todos los actores políticos, judiciales y sociales estu-
dien los instrumentos diseñados para que el proceso
Prólogo
17
de construcción de la paz, con vocación de estabilidad
y permanencia, se consolide de manera pronta y pa-
cífica.
El presente libro tiene una intención decidida de
cumplir la tarea de exponer teóricamente fundamen-
tos y herramientas que le permitan al lector comple-
mentar su patrimonio académico, su juicio e, incluso,
su pensamiento crítico en relación con el esquema
jurisdiccional imprescindible para alcanzar las prin-
cipales metas del acuerdo.
La lectura de documentos pedagógicos como este
libro, refleja que los espectadores de la obra han asu-
mido con responsabilidad los desafíos que nos im-
pone la nueva visión de país. De igual manera, puede
asumirse que una de las preocupaciones inmediatas
del lector es conocer los mecanismos con los cuales
cuentan todos los ex actores del conflicto, las víctimas
y la sociedad misma para lograr el cometido común
de avanzar en los ideales democráticos y constitucio-
nales.
En buena hora el lector tiene en sus manos el desa-
rrollo de una juiciosa labor de investigación, análisis y
estudio sobre tan actual y, a la vez, histórico tema, una
propuesta -como pueden existir otras- de la forma en
la que debe concretarse esa transición. La presente es
pues una iniciativa que merece celebración y aliento
de la comunidad. Uno puede estar de acuerdo o en
desacuerdo con lo que se escribe -de hecho, quien
plantea este prólogo, no acuerda con la totalidad de
las opiniones aquí decantadas-. Empero lo que ha de
celebrarse es que la academia invierta sus mejores es-
fuerzos en construir conocimiento, pues solo de esa
18
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
manera puede decantarse un corpus conceptual que
permita un acercamiento reflexivo a la profunda pro-
blemática que ahora empieza su andadura, conocida
como el posconflicto.
José Fernando Reyes Cuartas
Magistrado
Corte Constitucional de Colombia
Capítulo primero
Jurisdicción especial para la paz y
sustitución de la Constitución.
Un estudio a la luz del principio
de separación de poderes y del
modelo de pesos y contrapesos
La sustitución de la Constitución es una figura con am-
plísimas aristas doctrinarias en su conformación, que
aún hoy día no termina de enriquecerse con el amplio
desarrollo que la Corte Constitucional colombiana se
ha encargado de darle en sus elementos definitorios
y sobre los raceros para determinar la comprobación
de dicha hipótesis doctrinaria. Esto ha implicado es-
fuerzos de gran envergadura, dado que no ha sido
sencillo delimitar aquella frontera entre la reforma y
la sustitución de la Constitución.
En los últimos años, el concepto ha tenido una re-
levancia evidente, puesto que el Congreso de la Re-
pública ha consolidado reformas estructurales sobre
asuntos esenciales de la fisonomía de la Constitución.
Ahora, este ambiente coyuntural que se ha generado
19
20
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
debido a las negociaciones con el grupo insurgente
denominado Fuerzas Armadas Revolucionarias de
Colombia -farc- ha tenido como resultado un núme-
ro considerable de reformas constitucionales, en aras
de propender por la materialización de los acuerdos,
como resultado de las negociaciones de La Habana,
Cuba tanto previas como posteriores al proceso de
implementación de los acuerdos.
Lo anterior ha despertado controversias que son
notorias, dada la connotación política que trae de suyo
este tipo de negociaciones; pero más allá de ello, exis-
ten discusiones en lo jurídico que plantean análisis
profundos con relación a nuestra Carta Política del 91
y sobre los límites materiales de reforma constitucio-
nal a los que tiene que ceñirse el poder constituido al
momento de desencadenar su facultad de modificar-
la. Al entender la naturaleza misma del Congreso de la
República, es más que evidente que se hace necesario
precisar unos linderos concretos con relación al mar-
gen de acción reformatorio, en aras de salvaguardar
unos mínimos de estabilidad institucional.
No queriendo decir, por supuesto, que al Congreso
le están vedadas sus atribuciones de reformar aspec-
tos trascendentales del compendio normativo cons-
titucional, sino que más bien debe tener en cuenta
aspectos mínimos que no desborden las competen-
cias que el constituyente primario -el pueblo- le ha
otorgado como órgano de representación popular
por excelencia. En este sentido, la Corte ha tenido la
imperiosa obligación de codificar, en menores grados
de abstracción, aquellas situaciones que pueden con-
siderarse atentatorias del orden constitucional, por
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
21
constituir no solo una reforma, sino una sustitución
parcial o total de la Carta, elaborando además un jui-
cio de sustitución que difiere de manera sustancial
con el cotejo constitucional que se realiza para decla-
rar la inconstitucionalidad de una norma.
Así pues, los embates no son de poca monta con
relación a las consecuencias jurídicas de los actos ex-
pedidos por el Congreso, mucho más con las reformas
que han sobrevenido, se reitera, por las conversacio-
nes de La Habana. En particular en lo atinente a la Ju-
risdicción Especial para la Paz -jep-, y los mecanismos
abreviados de reforma constitucional y de expedición
normativa (fast track). Cabe señalar que en relación al
presente escrito, nos ocuparemos del primer punto, la
Jurisdicción Especial para la Paz.
La creación de una jurisdicción paralela al sistema
de administración de justicia constituido en la Carta
Política, genera un escozor evidente en distintos sec-
tores políticos del país e incluso, en las mismas Cortes
de cierre, por considerarlo una intromisión de peso
en sus competencias, en especial, tratándose de la
Corte Suprema de Justicia. La creación de este tipo
de tribunales ad hoc no es nueva en el hemisferio, no
será la primera ni la última vez que se recurre a ellos,
pero comporta serios interrogantes al momento de
plantearnos la consistencia constitucional de su crea-
ción en el marco de la implementación de un sistema
de justicia transicional. Hay que tener en cuenta, en
el trámite analítico sobre la materia, el contexto que
envuelve la creación de este nuevo aparato jurisdic-
cional para la terminación del conflicto, puesto que
22
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
implica la asunción de un racero interpretativo acor-
de con la coyuntura.
Ahora bien, el objetivo un poco complejo de este
escrito, consiste en realizar un breve análisis sobre la
sustitución de la Constitución y la jep, en aras de de-
terminar elementos conceptuales que puedan condu-
cirnos a conclusiones precisas en este marco teórico
y, del mismo modo, esclarecer un poco el panorama
en la materia, contrastando esta realidad con el prin-
cipio de separación de poderes y el modelo de pesos
y contrapesos propio de su estructura. Todo esto con
los niveles de objetividad jurídica posibles que de-
mandan un ejercicio analítico de tal envergadura. En
primer lugar, nos adentraremos en el concepto de
sustitución, luego, se nombrarán de manera breve los
elementos constitutivos de la jep y por último, se rea-
lizará un breve análisis con relación a la incidencia de
la jep en la figura de la sustitución a la luz del princi-
pio de separación de poderes y del modelo de pesos y
contrapesos.
I. Sustitución de la Constitución
La Corte Constitucional tiene límites muy preci-
sos sobre el control de los actos reformatorios de la
Constitución. La carta política es clara en establecer
que la Corte tiene la facultad para decidir “sobre las
demandas de inconstitucionalidad que promuevan
los ciudadanos contra los actos reformatorios de la
Constitución, cualquiera que sea su origen, sólo por
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
23
vicios de procedimiento en su formación”1. Por ende,
la materia del acto legislativo no puede ser objeto de
estudio por parte de la Corte, esto en el entendido de
que cualquier modificación implica per se la acepta-
ción de una normativa distinta a la ya existente, pues
como su nombre lo indica, es un acto reformatorio, es
decir, que de entrada siempre existirá una disposición
contraria a su contenido.
Por lo tanto, el control de constitucionalidad sobre
la materialidad de los actos que pretendan reformar
la Carta está vedado para este tribunal. No obstante,
es necesario interpretar sistemáticamente el artículo
241 de la Carta con el artículo 379 que dice: “Los Ac-
tos Legislativos, la convocatoria a referendo, la con-
sulta popular o el acto de convocación de la Asamblea
Constituyente, sólo podrán ser declarados inconstitu-
cionales cuando se violen los requisitos establecidos
en este título” (itálica fuera del texto original), de lo
cual -ha entendido la Corte- hace parte la competen-
cia del órgano con facultades para expedir reformas
de este talante.
Es así que la extralimitación de las competencias
otorgadas por la Carta al poder constituido para re-
formar, evidencia un vicio en el procedimiento que
se instituye como causal, suficiente para declarar la
inexequibilidad de la disposición demandada2. Hay
1
Numeral 1, artículo 241, Constitución Política de la República de Co-
lombia, Bogotá, Legis, 1991.
2
Ver en materia de constituyente originario y derivado: Carl Joa-
chim Friedrich. Teoría y realidad de la organización constitucional
democrática, México D. F., Fondo de Cultura Económica, 1946, capí-
tulo viii.
24
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
que ser muy precisos en esta materia, dado que no
está en discusión la facultad reformatoria de la Cons-
titución en cabeza del constituyente derivado: lo que
está prohibido, con base en el ordenamiento constitu-
cional, es la sustitución, transformación o reemplazo
de la Carta Política, atribución exclusiva del Constitu-
yente Primario3.
Ahora, es preciso un mayor nivel de cautela, pues no
pocos han entendido que los problemas referentes a la
competencia son un vicio que va más allá de lo procedi-
mental, incluso la Corte ha sentado una posición en ese
sentido4; sin embargo, la Corte no ha erradicado el ca-
rácter formal de los vicios de competencia y se ha per-
mitido aclarar que este tipo de deficiencias constituyen
algo así como una mixtura y que pueden ser tenidos en
cuenta al momento de desatar un juicio de constitucio-
nalidad sobre actos reformatorios de la Constitución.
Esta proyección de los problemas de competencia,
tanto sobre los vicios de procedimiento como sobre
los vicios de contenido material, es clara, por ello, tan-
to la doctrina como la jurisprudencia han señalado
de manera reiterada que la competencia es un presu-
puesto ineludible del procedimiento, a tal punto que
3
Sentencia C-285 de 1.º de junio de 2016, M. P.: Luis Guillermo Gue-
rrero Pérez, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/2016/c-285-16.htm ].
4
“En ese sentido, por ejemplo, constituyen vicios materiales la vio-
lación del principio de unidad de materia, el desconocimiento de la
reserva de ley estatutaria u orgánica o los problemas de competen-
cia en cuanto ésta constituye un presupuesto esencial para acceder
a las formas legales”, Sentencia C-501 de 15 de mayo de 2001, M. P.:
Jaime Córdoba Triviño, disponible en [http://www.corteconstitu-
cional.gov.co/relatoria/2001/C-501-01.htm ].
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
25
el procedimiento está siempre viciado si el órgano
que dicta un acto jurídico carece de competencia, por
más de que su actuación, en lo que al trámite se refie-
re, haya sido impecable5.
En una interpretación teleológica de la disposición
que atribuye la competencia a la Corte para efectuar
juicios de constitucionalidad sobre los actos refor-
matorios de la Constitución, en sus aspectos procedi-
mentales y de forma, no tendría sentido alguno sino
se impusiere la obligación de verificar si el órgano que
expide la reforma es el competente para tal efecto.
Lo anterior guarda coherencia lógica y necesaria
con la finalidad que le fue atribuida al tribunal consti-
tucional de ser el máximo guardián de la Carta Política.
De esta manera, aun cuando parte de su jurisprudencia
haya reconocido que los vicios de competencia, en cier-
tos aspectos, constituyen también un vicio material,
dicha aseveración no puede seguirse de manera irres-
tricta, de forma que cercene la obligación de la Corte
de salvaguardar la norma constitucional. Pues como
afirmamos antes, el único poseedor de la facultad de
sustituir o reemplazar aspectos axiales de la normativa
superior es el poder constituyente primario.
En este orden de ideas, es imperioso que el Congre-
so de la República, en el ejercicio de su competencia
reformadora, no exceda los límites materiales precisos
que la Constitución ha establecido para el ejercicio de
aquella facultad. De tal suerte que en caso de que exis-
5
Sentencia C-551 de 9 de julio de 2003, M. P.: Luis Eduardo Montea-
legre Lynett, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/2003/C-551-03.htm ].
26
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
ta un vicio en el despliegue de la aptitud reformadora
del Congreso, se configura un vicio de procedimiento
ineludible, más allá de que el trámite de dicho acto jurí-
dico no tenga ningún reparo. Lo que no implica un jui-
cio sobre la materialidad, puesto que no lleva ínsito un
cotejo con la normativa constitucional, que por lo di-
cho en párrafos anteriores, carecería de sentido alguno
pues su contradicción siempre sería evidente.
Cabe señalar que esto no puede malinterpretarse
en el sentido de impedir al Congreso de la República
el despliegue de su poder reformatorio, menos aún,
que se llegase a entender que existen cláusulas insus-
tituibles al interior de la Carta Política, por el contra-
rio, implica el reconocimiento de competencias exclu-
sivas en cabeza de distintos actores del entramado
constitucional, así como el respeto y la salvaguarda de
la Constitución cuando se pretende sustituir o reem-
plazar aspectos transversales que sustentan la Carta,
a manos de quienes no están facultados para ello.
La diferencia insoslayable entre la reforma y la sus-
titución constitucional establece linderos competen-
ciales minuciosos entre los distintos organismos que
cuentan con la facultad reformadora.
(L)a sustitución exige que el cambio sea de tal magnitud
y trascendencia material que transforme a la Constitución
modificada en una Constitución completamente distinta.
En la sustitución no hay contradicción entre una norma y
otra norma sino transformación de una forma de organi-
zación política en otra opuesta6.
6
Sentencia C-1200 de 9 de diciembre de 2003, MM. PP.: Manuel José
Cepeda Espinosa y Rodrigo Escobar Gil, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-1200-03.htm ].
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
27
Por consiguiente, los mecanismos que tiene el
Congreso en esta materia no tienen ni pueden tener
la idoneidad para desatar tal consecuencia, además,
a quien compete en últimas es al pueblo colombiano.
En la misma tesitura, tampoco ha sido empresa
sencilla la definición de los elementos axiales de la
Carta Política: no existe una lista que totalice7 con pre-
cisión los principios transversales que fundamentan
la normativa constitucional y la pretensión de la Corte
tampoco se dirige en esa dirección. Errado sería que
existiera un listado de estos contenidos que excluyera
de tajo pretensiones argumentativas futuras que pu-
dieran poner a consideración elementos estructura-
les, en atención a las dinámicas del día a día de una
sociedad como la colombiana. En consecuencia, la de-
terminación de cada elemento que pueda fundamen-
tar un juicio de sustitución requiere una amplia carga
argumentativa, pero la puerta se encuentra abierta al
análisis con relación al carácter fundante del princi-
pio endilgado para sustentar el juicio.
De otro lado, la Corte Constitucional ha estructu-
rado un test de sustitución que está compuesto de la
siguiente manera:
7
“En la medida en que el propio texto constitucional no contiene un
catálogo de principios axiales inmodificables, y en la medida en que
por este motivo el parámetro de validez de las reformas debe ser
definido y construido por el propio juez constitucional en cada caso,
la Corte se convierte en un ente que crea y aplica al mismo tiempo
las normas superiores en las que se sustenta el escrutinio judicial, y
por esta vía se ‘desvanece la legitimidad propia de su labor judicial’”,
Sentencia C-285 de 2016, cit.
28
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
En primer lugar la premisa mayor (i) en donde se
aprecia si la reforma introduce un nuevo elemento
esencial a la Constitución; en segundo término la pre-
misa menor (ii) en donde se analiza si éste elemento
reemplaza al originalmente adoptado por el consti-
tuyente y, finalmente, la premisa de síntesis (iii) en
donde se compara el nuevo principio con el anterior
para verificar, no si son distintos, lo cual siempre ocu-
rrirá, sino si son opuestos o integralmente diferentes,
al punto que resulten incompatibles8.
El tribunal ha sido enfático en precisar la particula-
ridad de este juicio y la necesidad de establecer unas
fronteras precisas como otro tipo de controles que
pueden generar confusión.
De esta manera, el juicio de sustitución no puede
confundirse con uno de intangibilidad o de violación
material del contenido de la Constitución. Pues preci-
samente el componente definitorio de su naturaleza
es la búsqueda de incompatibilidad entre la reforma
y un elemento esencial del estandarte constitucional,
por ese motivo, no es factible encontrar aquel princi-
pio -sustento del control de sustitución- en un articu-
lado aislado de la Carta Política. En ese orden de ideas,
la Corte exige varias referencias normativas que fun-
damenten el principio sustituido o reemplazado. Al
respecto dice la Corte:
8
Sentencia C-574 de 22 de julio de 2011, M. P.: Juan Carlos Henao
Pérez, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2011/c-574-11.htm ].
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
29
… al exigir múltiples referencias normativas se impide
que el eje definitorio quede reducido a un artículo aislado
de la Constitución y que ese artículo resulte transformado
por la propia Corte en cláusula pétrea a partir de la cual la
Corte proceda a realizar un juicio de contradicción mate-
rial totalmente ajeno al juicio de sustitución9.
En este sentido, el principio axial no se encuentra en
la “superficialidad” de la Carta, sino que se instituye
como un elemento genérico sustento de todo o de
parte de la normativa superior. Así, el juicio de susti-
tución exige una fuerte carga argumentativa que evi-
dencie el principio transversal vulnerado y su even-
tual trasgresión sin caer de manera apresurada en un
juicio insulso de contradicciones normativas, lo cual
supone un yerro en la formulación de un cargo de sus-
titución. Ahora, es importante tener en cuenta que la
sustitución constitucional es una figura que puede ser
temporal, parcial, total o definitiva.
De acuerdo con la jurisprudencia constitucional la
sustitución parcial se presenta cuando hay una trans-
formación trascendental de alguno o algunos de los
componentes o ejes definitorios de la Constitución, lo
cual la convierte en algo diferente. En cambio, la sus-
titución total se refiere a todo el diseño constitucional
-a la Constitución como un todo-. La sustitución tam-
bién puede ser temporal o definitiva. La primera ocu-
rre cuando se deroga en forma temporal uno de los
ejes definitorios, lo cual transforma la identidad de
la Carta Política y la hace irreconocible por un lapso
9
Ídem.
30
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
de tiempo, mientras que la segunda afecta de manera
permanente ejes esenciales de la Constitución10.
De este modo, podemos concluir que la figura de
la sustitución constitucional contiene precisas dife-
rencias con el ejercicio de la facultad de reforma. Ade-
más, esta se configura cuando se pretende reemplazar
un principio axial o transversal de la Carta y que a su
vez, dicha sustitución puede darse de manera total,
parcial, temporal o definitiva. También es importante
resaltar que no existe un catálogo que estipule aque-
llos estandartes fundamentales de la Carta, que por
lo tanto corre a cargo del accionante la identificación
y la sustentación del carácter axial del principio con
el cual pretende el reconocimiento de la pretensión
sustitutiva. En lo que respecta al juicio de sustitución,
éste no puede confundirse de ninguna manera con
juicios de intangibilidad o con el contraste material
de una normativa con el contenido de la Constitución,
menos aún, pretender que un artículo se encuentra
en principio señalado para sustentar el juicio, pues
esto comporta una diferencia esencial con los demás
mecanismos de control: el principio cuya transversa-
lidad se predica, no puede estar contenida en una sola
disposición constitucional, esta tiene que emanar de
distintas normativas constitucionales.
10 Sentencia C-577 de 6 de agosto de 2014, M. P.: Martha Victoria
Sáchica Méndez, disponible en [http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2014/C-577-14.htm ].
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
31
II. Jurisdicción Especial para la Paz
La Jurisdicción Especial para la Paz fue producto de un
momento de inflexión histórico en el que convergie-
ron las voluntades de paz de dos partes en conflicto,
de un lado, el Estado colombiano y del otro las Fuerzas
Armadas Revolucionarias de Colombia -farc-. En el
marco de la justicia transicional se acordó, en aras de
garantizarle a las víctimas el reconocimiento de los
derechos de los que son acreedores por su condición
de tales, la implementación de un sistema integral de
verdad, justicia, reparación y no repetición, dentro del
cual está inserta la Jurisdicción Especial para la Paz:
Constituida por una serie de salas de justicia, entre las
que se incluye una sala de amnistía e indulto, y un tri-
bunal para la paz, para administrar justicia e investigar,
esclarecer, perseguir y sancionar las graves violaciones a
los derechos humanos y las graves infracciones al derecho
internacional humanitario11.
Esta jurisdicción tendrá la misión de investigar y san-
cionar las conductas que se cometieron con ocasión
del conflicto armado interno y que sucedieron de ma-
nera anterior a la entrada en vigencia del acuerdo fi-
nal de La Habana. Tendrá un carácter temporal de 15
años. Diez para llevar a cabo la etapa de acusación y
11 Oficina del Alto Comisionado para la Paz. “Acuerdo final para
la terminación del conflicto y la construcción de una paz estable
y duradera”, 24 de noviembre de 2016, punto 5.1, p. 127, disponi-
ble en [http://www.altocomisionadoparalapaz.gov.co/procesos-y-
conversaciones/Documentos%20compartidos/24-11-2016Nue-
voAcuerdoFinal.pdf ].
32
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
cinco más para la etapa de juzgamiento, prorrogables
para efectos de concluir la actividad jurisdiccional.
Serán sometidos a la jep todos aquellos que hayan te-
nido participación directa o indirecta en el conflicto
armado, haciendo la salvedad de que los miembros de
la fuerza pública tendrán un tratamiento diferencial
en algunos aspectos, pero en todo caso, el trato debe
ser simétrico, equitativo y simultáneo con los demás
que hagan parte de esta jurisdicción especial.La jep,
en el marco de la justicia transicional, pretende a tra-
vés de la imposición de penas alternativas garantizar
el reconocimiento de los derechos de las víctimas en
la mayor medida posible. De esta manera, para ser
partícipe del tratamiento especial de la jep es necesa-
rio contribuir aportando la mayor cantidad de verdad
posible, reparar a las víctimas y asumir medidas ten-
dientes a garantizar la no repetición. De acuerdo con
estos requisitos, el Tribunal Especial para la Paz pro-
cede a graduar la pena en consonancia con la grave-
dad de los delitos cometidos por el procesado, siem-
pre en procura del reconocimiento de los derechos de
las víctimas del conflicto, que para el caso colombiano
se cuentan por millones.
El modelo de justicia que adopta la jep es de carác-
ter restaurativo y reparador, más allá de las rencillas
que pudieran generarse sobre la naturaleza de las pe-
nas y del carácter de aquellas, lo cierto es que aquella
justicia netamente retributiva está casi ausente del
sistema de integral de justicia. Las conductas que se-
rán objeto de este componente del sistema integral
son aquellas sobre las cuales no hubiese podido apli-
carse la figura del indulto y de la amnistía, en general,
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
33
aquellas conductas que no pudieran calificarse como
políticos o conexos a éstas; de igual manera, la jep
tendrá competencia para revisar las sanciones admi-
nistrativas, disciplinarias o pecuniarias que se hayan
impuesto con ocasión de conductas relacionadas con
el conflicto, siempre a petición de parte.
Esta jurisdicción especial está compuesta por: 1.
Sala de reconocimiento de verdad, de responsabili-
dad y de determinación de los hechos y conductas; 2.
Tribunal de Paz; 3. Sala de amnistía e indulto; 4. Sala
de definición de situaciones jurídicas; y 5. Unidad de
investigación y acusación.
La sala de reconocimiento tendrá la atribución de
decidir si las conductas que serán sometidas a consi-
deración de la jep guardan una relación directa o indi-
recta con el conflicto. En cuanto a la sala de definición
de situaciones jurídicas, tendrá la función de definir
qué personas podrán ser cobijadas por el indulto o la
amnistía y de otro lado, quiénes tienen que compa-
recer ante el Tribunal de Paz para esclarecer su res-
ponsabilidad. La unidad de investigación y acusación
tiene la labor de acusar ante el Tribunal de Paz a las
personas que se encuentren involucradas en los casos
que le son remitidos para su estudio, siempre y cuan-
do exista mérito para ello.
De manera consiguiente, el Tribunal de Paz que se
instituye como órgano de cierre de la jep, será el en-
cargado de determinar responsabilidad en cada caso
concreto que sea puesto a su conocimiento. Estará
integrado por diferentes secciones, una de primera
instancia en caso de reconocimiento de verdad y res-
ponsabilidad; otra, que también avocará conocimien-
34
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
to en primera instancia en casos en donde no exista
un reconocimiento exhaustivo de la verdad. Por otro
lado, el tribunal contará con una sección de revisión
de sentencias sobre casos que ya hayan hecho tránsito
a cosa juzgada a petición del interesado. Por último,
contará con una sección de apelaciones que será la
encargada de resolver las impugnaciones a las sen-
tencias de primera instancia.
Adicional a ello, existirá un componente de verifi-
cación que trabajará de forma coordinada con la ofici-
na del Alto Comisionado para la Paz para los derechos
humanos, que tendrá como tarea esencial la verifica-
ción del cumplimiento de las sentencias y pronuncia-
mientos emitidos por la jep, así como también ejercer
un monitoreo constante en los lugares en donde los
hallados responsables deban cumplir las penas im-
puestas a razón de sus delitos. Junto con ello, se ve-
rificará la adopción de mecanismos necesarios para
salvaguardar la vida e integridad física de aquellos
que hubieren sido condenados.
En cuanto al sistema de sanciones, quizás uno de
los puntos que causa un poco más de escozor por la
opaca posibilidad de concreción de las penas restric-
tivas de la libertad en establecimientos carcelarios, se
tiene que las penas a imponer responderán al análisis
de los siguientes criterios: 1. El grado de verdad otor-
gado por la persona; 2. La gravedad de la conducta
sancionada; 3. El nivel de participación y responsabi-
lidad, las circunstancias de mayor y menor punibili-
dad; y 4. Los compromisos en materia de reparación a
las víctimas y garantías de no repetición.
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
35
De lo anterior pueden derivarse tres tipos de san-
ciones. Primero, las sanciones propias del sistema
que se efectuarán en el evento de que el procesado re-
conozca de manera exhaustiva la verdad y tendrán un
carácter restaurativo y reparador. Podrán llevar ane-
xas las restricciones al ejercicio de ciertos derechos y
a su vez, no se materializará en recinto carcelario al-
guno. Estas se verán reflejadas en la participación de
programas restauradores, tanto de los derechos de las
víctimas como en otras esferas, a saber, el tema medio
ambiental. También tendrán como finalidad ineludi-
ble construir de manera armónica ese compendio de
garantías de no repetición del conflicto.
En otro sentido, aquellos que aporten y reconoz-
can verdad de manera tardía en etapa de juzgamiento
serán acreedores de penas con un carácter retribu-
tivo de cinco a ocho años y privativas de la libertad.
También aplica para aquellos casos en que el Tribunal
para la Paz considere que la verdad aportada no ha
sido suficiente, exhaustiva y lo bastante clara. En ese
entendido, se procederá a la imposición de una pena
alternativa que se graduará conforme a la gravedad
de los delitos por los cuales se les sindica. Junto con
esto, debe ir anexo el compromiso por parte del enjui-
ciado de contribuir con su proceso de resocialización
a través de estudios, trabajo y capacitaciones al mo-
mento de estar privado de su libertad.
Por último, en caso de que no exista ningún
reconocimiento de verdad y responsabilidad por
parte de la persona procesada, y de hallarse respon-
sable por la comisión y/o participación en alguna
conducta de competencia del Tribunal, se impondrán
36
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
las penas ordinarias establecidas en el Código Penal
para tal efecto. No obstante, podrá hacerse acreedor
a algún tipo de redención si existen aportes reales a
su proceso de reinserción y resocialización. Las penas
serán privativas de la libertad en recinto carcelario
y no serán inferiores a los 15 ni superiores a los 20
años.
El escenario implica la asunción de un sistema de
justicia paralelo con dedicación exclusiva para asun-
tos relativos al conflicto. Si bien es cierto, en materia
de Justicia transicional los instrumentos internacio-
nales han concedido amplias facultades para la toma
de medidas en pro de la terminación del conflicto ar-
mado, no dejan de plantearse serios interrogantes con
relación a la implementación de estos sistemas que
excluyen en buen medida las competencias judiciales
de los demás tribunales instituidos en el país, dando
pie al análisis -en muchos casos especulativo- sobre
los efectos que dicha reforma tiene sobre el articulado
constitucional.
Otro elemento a tener en cuenta que será objeto de
estudio en el aparte siguiente, es la ausencia de me-
didas de cooperación y de controles que articulen y
de alguna manera atenúen el ejercicio del poder ju-
risdiccional delegado en temas precisos del conflicto.
La falta de participación no solo de organismos de
las demás ramas del poder público sino de estruc-
turas orgánicas como el Ministerio Público, da pie a
la especulación y al análisis sobre el funcionamiento
y la puesta en marcha de este sistema de justicia. Y
además, impone serios interrogantes con relación a
la posibilidad de contrarrestar algún tipo de extrali-
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
37
mitación, más allá de que la jep esté concebida en el
marco de la justicia transicional.
III. Justicia Especial para la Paz
y sustitución constitucional
Uno de los argumentos más comunes en contra del
sistema de justicia transicional que establece este
nuevo tribunal paz, es que se presenta una sustitución
de la Carta Política. Argumento sencillo de pronun-
ciar pero difícil de sustentar ante las complejidades
propias de esta figura de la dogmática constitucional.
Mucho se ha oído sobre la sustitución del actual siste-
ma de administración de justicia y el establecimiento
de procedimientos preferentes para las personas que
van a ser juzgadas por este tribunal, pero poco se es-
cucha sobre la sustitución de principios axiales de la
Carta que comportan de verdad el objeto mismo del
argumento sustitutivo.
La Corte en varios pronunciamientos ha identifica-
do una serie de principios que se consideran axiales a
la luz del ordenamiento constitucional, estos son:
La supremacía constitucional, la obligación del Estado
de respetar, garantizar y proteger los derechos humanos,
la existencia de un marco democrático participativo, el
Estado social de derecho, la separación de poderes y la
autonomía y la independencia judicial, la separación de
poderes y el sistema de frenos y contrapesos, el sistema
de carrera administrativa y la separación de poderes y la
reserva de ley12.
12 Sentencia C-285 de 2016, cit.
38
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
Es posible que para sustentar una posible sustitu-
ción por parte de la jep, sería necesario argumentar
desde otra óptica un nuevo principio transversal que
pudiera poner en entredicho la constitucionalidad
de dicha reforma, o quizás bastaría con construir un
argumento con base en un principio ya reconocido
como tal.
De los principios axiales reconocidos por la ju-
risprudencia de la Corte Constitucional, el que tiene
probablemente la aptitud para sustentar un cargo de
sustitución en el caso de la jep es el de la separación
de poderes, en cuyo contenido se encuentran varias
aristas que la jurisprudencia colombiana ha venido
definiendo de manera más o menos precisa. Princi-
pio al que sin lugar a dudas se apelará para el estu-
dio de una eventual sustitución, junto con el principio
del sistema de frenos y contrapesos, que se instituye
como elemento trasversal de la estructura operativa
y organizacional del aparato estatal y que a su vez se
encuentra inserto dentro de la dogmática construida
alrededor del principio de separación de los poderes.
El principio de separación de poderes encuentra
dos vertientes contrapuestas en aspectos esenciales.
De un lado, un modelo rígido y absoluto que sigue una
atribución de competencias de manera irrestricta y
restringida, que cercena la posibilidad de que existan
controles recíprocos entre las distintas ramas del po-
der, o si es del caso, alguna muestra de complementa-
riedad. De otro lado, una vertiente flexible, que es el
modelo de separación de poder que se impone en el
constitucionalismo contemporáneo.
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
39
En ninguna parte del mundo el principio se observa de
manera tajante e inflexible, tal vez porque lo más impor-
tante del mismo es la limitación del poder y no que la
función legislativa, ejecutiva y judicial quede asignada en
forma estricta y exclusiva al órgano al cual le otorgan su
denominación13.
Esto quiere decir que la sistematicidad de la
Constitución no puede contraponerse a un sistema
flexible de separación de poderes que exige, de una
parte, unos estándares mínimos de colaboración en-
tre las diferentes ramas del poder público, lo cual el
artículo 113 de la Carta Política menciona como co-
laboración armónica, que supone un grado de coor-
dinación en el ejercicio de las funciones propias de
cada una de las ramas del poder, “que no implica que
determinada rama u órgano llegue a asumir la función
de otro órgano, pues no debe olvidarse que cada uno
de ellos ejerce funciones separadas”14.
En este punto, un aspecto esencial del principio de
colaboración que conlleva la admisión de una inter-
pretación menos restringida del término, es que ese
mandato constitucional no puede cobijar de mane-
ra exclusiva a aquellos órganos que pertenecen a las
tres ramas de poder público. Por el contrario, debe
13 Jorge Ulises Carmona Tinoco. “La división de poderes y la función
jurisdiccional” Revista Latinoamericana de Derecho, año iv, n.os 7-8,
enero-diciembre de 2007, pp. 175 a 211, disponible en [https://
revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/latinoameri-
cana-derecho/article/view/21371/19044 ], p. 175.
14 Sentencia C-246 de 16 de marzo de 2004, M. P.: Clara Inés Vargas
Hernández, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/2004/C-246-04.htm ].
40
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
entenderse como elemento definitorio de la esencia
del principio de separación de poderes que sustenta
la Carta Política, que el mandato de colaboración ar-
mónica:
Comprende no solo a los órganos que conforman las ra-
mas Ejecutiva, Legislativa y Judicial sino a todos los demás
a los que les han sido asignadas funciones necesarias para
la materialización de los fines del Estado, con lo que se
asegura la especialización funcional y sin que ello signi-
fique desplazamiento, subordinación o reducción de un
órgano a la condición de simple instrumento de los desig-
nios de otro15.
En ese sentido, aun aquellas entidades u órganos que
no se encuentren adscritos o vinculados a alguna
rama del poder público en especial, tienen la obliga-
ción de armonizar de manera coordinada el ejercicio
de sus funciones para dar pleno cumplimiento a las
finalidades que son propias del aparato estatal. Como
es evidente, la Constitución de 1991
adopta un sistema flexible de distribución de las distintas
funciones del poder público, que se conjuga con un prin-
cipio de colaboración armónica de los diferentes órganos
del Estado y distintos mecanismos de freno y contrapeso
entre los poderes16.
15 Sentencia C-247 de 24 de abril de 2013, M. P.: Mauricio González
Cuervo, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
RELATORIA/2013/C-247-13.htm ].
16 Sentencia C-970 de 7 de octubre de 2004, M. P.: Rodrigo Esco-
bar Gil, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2004/c-970-04.htm ].
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
41
Junto con ello, otro elemento definitorio del prin-
cipio de separación de podere, adoptado por la Carta
del 91 es “la incorporación de mecanismos para el fun-
cionamiento del sistema de frenos y contrapesos”17,
los cuales están reflejados en las medidas de coope-
ración armónica y además, en los controles recípro-
cos entre las diferentes ramas del poder público y los
órganos independientes. Esto implica un atenuante
de importancia en el ejercicio del poder, puesto que
impone la obligación de aceptar alguna que otra
“intromisión” por parte de un órgano exógeno en el
ejercicio de sus funciones. La conjunción de estos me-
canismos (los de colaboración armónica y los contro-
les recíprocos) constituye en buena medida el sistema
de pesos y contrapesos, que busca por demás garanti-
zar máximos de libertad gracias a la limitación y arti-
culación conjunta de las competencias de las distintas
ramas del poder y organismos independientes a ellas.
Este principio, en materia de la jep, a primera vis-
ta impone un escenario poco favorecedor tratándose
de su constitucionalidad. La adopción de tribunales
ad hoc deja entrever la necesidad de una minuciosa y
laboriosa tarea en su conformación, estructura y fun-
cionamiento, puesto que como ya hemos aclarado con
anterioridad, la Constitución impone límites precisos
a la facultad de reforma en cabeza del Congreso de
la República y esas fronteras se materializan en cada
uno de los principios axiales de la Carta Política.
17 Sentencia C-288 de 18 de abril de 2012, M. P.: Luis Ernesto Var-
gas Silva, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
RELATORIA/2012/C-288-12.htm ].
42
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
La exigencia de observar los principios de coope-
ración armónica y del respeto por el modelo de pesos
y de contrapesos, debiera decirse, no puede ser ajena
a este nuevo Tribunal de Paz y en general al sistema
integral de justicia contenido en los acuerdos. Más
aún cuando su introducción al ordenamiento jurídico
se hará a través de un acto reformatorio de la Cons-
titución, que de ninguna manera puede sustituir los
principios esenciales de la Carta, cuando se hace a
través del constituyente derivado. Todo esto teniendo
en cuenta que a cada uno de los órganos que compo-
nen esta jurisdicción se les ha confiado una serie de
competencias en virtud de las cuales se espera a cor-
to, mediano y largo plazo la materialización de fines
estatales.
Por tanto, tiene que interpretarse en un primer
momento que el funcionamiento no puede ser ajeno,
aislado, sin controles interorgánicos, como estable-
ce la jurisprudencia de la Corte Constitucional, pues
también debiera pensarse que es necesario establecer
atenuantes importantes al ejercicio de la actividad ju-
risdiccional, aun cuando se reitera, sean órganos (los
que componen la jep) que no hacen parte de manera
estricta de alguna rama del poder público. Pero an-
tes de dilucidar un análisis en este sentido, es preciso
traer a colación dos exigencias del principio de sepa-
ración de poderes. En primer lugar, “se requiere iden-
tificar los roles estatales y asignar a cada una de las
ramas y órganos del Estado, en principio de manera
exclusiva y excluyente, los roles institucionales deriva-
dos de los fines esenciales de la organización política”
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
43
(itálicas fuera del texto original)18. no obstante, las di-
námicas sociales han impulsado al Estado a recono-
cer además de los tres poderes tradicionales, poderes
en cabeza de órganos que no se adscriben a ninguna
rama en especial, tales como el Ministerio Público o el
poder electoral, entro otros.
Por otro lado, la otra exigencia de este principio
con facilidad deducible es la independencia y la au-
tonomía entre aquellos órganos a los cuales la Cons-
titución confiere funciones esenciales de la estructura
estatal. Sin embargo, no puede entenderse dicha pre-
rrogativa sin la laxitud misma que pregona el princi-
pio de separación de poderes, el cual impone atenuan-
tes que impiden una rigidez indisoluble en el ejercicio
de las competencias en cada una de las ramas del po-
der público y órganos que aun no estando adscritos a
ellas, detentan funciones esenciales del ejercicio de la
actividad estatal.
Siendo así, se plantea un interrogante de importan-
cia para determinar si en efecto existe una modifica-
ción que haga incompatible la reforma de la jep con la
dogmática constitucional vigente. El interrogante re-
cae sobre la exigencia misma del principio axial defi-
nido antes, que establece como elemento esencial del
principio de separación de poderes el establecimien-
to de competencia de manera exclusiva y excluyente,
lo que haría concluir que con mucha dificultad sería
aceptado un tribunal ad hoc para la impartición de
justicia, desconociendo la labor jurisdiccional asigna-
18 Sentencia C-285 de 2016, cit.
44
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
da constitucionalmente, por lo menos en lo que ahora
va a ser parte de la competencia de la jep, a la Corte
Suprema de Justicia.
Así las cosas, como también está vedada la posibili-
dad de interpretar de manera restringida y con caren-
cia evidente de contexto nuestras realidades políticas
y jurídico-constitucionales, es importante tener clari-
dad del alcance de la coyuntura histórica en el marco
de la implementación de la justicia transicional. En
tanto que -como antes afirmamos- el margen conce-
dido a los Estados para disponer de salidas negocia-
das al conflicto, en aras de consolidar poco a poco una
paz duradera, es en verdad amplio.
El Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas en-
tiende que la Justicia Transicional:
Abarca toda la variedad de procesos y mecanismos aso-
ciados con los intentos de una sociedad por resolver los
problemas derivados de un pasado de abusos a gran es-
cala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus
actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación19.
A propósito, la Corte ha sostenido que la justicia tran-
sicional:
Está constituida por un conjunto de procesos de transfor-
mación social y política profunda en los cuales es necesa-
rio utilizar gran variedad de mecanismos con el objeto de
19 Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas. Informe del Secreta-
rio General sobre el estado de derecho y la justicia de transición en
las sociedades que sufren o han sufrido conflictos, S/2004/616, de
3 de agosto de 2004, disponible en [http://www.un.org/es/comun/
docs/?symbol=S/2004/616], p. 6.
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
45
lograr la reconciliación y la paz, realizar los derechos de
las víctimas a la verdad, justicia y reparación, restablecer
la confianza en el Estado y fortalecer la democracia, entre
otros importantes valores y principios constitucionales”20.
De aquello es posible deducir que los Estados -en par-
ticular Colombia- cuentan con una amplia amalgama
de mecanismos tendientes a encarar las graves viola-
ciones a los derechos humanos, en pro de un recono-
cimiento efectivo de las garantías de las víctimas y en
consecuencia, la posibilidad de crear un ambiente de
paz y reconciliación inserto en el marco de la justicia,
que en estos casos excepcionales puede revestir una
connotación distinta a la meramente retributiva, pues
el objetivo fundamental de estos procesos de transi-
ción es la pronta finalización del conflicto, el esclare-
cimiento de las responsabilidades, el reconocimiento
de las víctimas y sus derechos y el establecimiento de
garantías para la no repetición.
En este contexto y por el carácter excepcional de
las medidas a tomar en el marco de este modelo de
justicia, es posible dar paso a sistemas jurisdicciona-
les alternos sin reparo alguno, dado que es una prác-
tica aceptada en el marco de la temporalidad y de la
transitoriedad del conflicto a la reconciliación. Por
este motivo, la creación de tribunales paralelos y en
sí, como en el caso colombiano, de un sistema integral
de justicia, disiente en un primer análisis de garantías
tan estructurales del Estado social de derecho como
20 Sentencia C-577 de 2014, cit.
46
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
el del juez natural21, no puede ser tenido como contra-
rio a la Constitución, pues los márgenes de acción en
esta materia pueden desbordar los contenidos de una
o de otra disposición en particular, siempre en pro-
cura de la garantía de los derechos humanos, que en
esos escenarios de inflexión necesitan herramientas
que reporten un mayor grado de practicidad y lige-
reza que las instituciones de justicia tradicionales no
son capaces de provocar y que por el contrario pudie-
ran constituir un impedimento en el reconocimiento
de los derechos conculcados por el conflicto.
Pues, como referimos en cita extraída antes22 tra-
yendo a colación las exigencias propias del principio
21
“El derecho al juez natural ha sido reconocido por la jurisprudencia
colombiana como un garantía inescindible del núcleo fundamental
del derecho al debido proceso, que contiene los siguientes puntos a
saber: ‘i) que el órgano judicial sea previamente creado por la ley;
ii) que la competencia le haya sido atribuida previamente al hecho
sometido a su decisión; iii) que no se trate de un juez por fuera de
alguna estructura jurisdiccional (ex post) o establecido únicamente
para el conocimiento de algún asunto (ad hoc); y iv) que no se so-
meta un asunto a una jurisdicción especial cuando corresponde a
la ordinaria o se desconozca la competencia que por fuero ha sido
asignada a determinada autoridad judicial”. Sentencia C-180 de 27
de marzo de 2014, M. P.: Alberto Rojas Ríos, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2014/C-180-14.htm ].
22
De la sentencia C-285 de 2016, cit., “Partiendo de estos objetivos, el
principio de separación de poderes tiene dos tipos de exigencias:
Por un lado, se requiere identificar los roles estatales, y asignar a
cada una de las ramas y órganos del Estado, en principio de manera
exclusiva y excluyente, los roles institucionales derivados de los fines
esenciales de la organización política. Tradicionalmente, estos roles
corresponden a las actividades legislativa, ejecutiva y judicial, de
modo que cada una de ellas se asigna a los tres poderes clásicos del
Estado: el Poder Ejecutivo, el Poder Legislativo y el Poder Judicial.
No obstante, en la medida en que la vida social se ha tornado más
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
47
de la separación de poderes, la Corte de manera con-
creta reconoció que la atribución “exclusiva y exclu-
yente” de los roles y de competencias estatales esen-
ciales no es absoluta, dado que en su propia definición
antepone la expresión “en principio” y acto seguido
reconoce que las dinámicas propias de una sociedad
como la colombiana implican la asunción de una inter-
pretación un poco más flexible de aquella separación
de competencias. Debido a que no solo aparecen más
roles sino que también en una interpretación mucho
más articulada de la jurisprudencia de la Corte, esta
entiende que en momentos coyunturales, en el mar-
co de la justicia transicional, no solo es posible sino
necesaria la radicación de atribuciones en órganos
distintos que garanticen niveles más altos de eficacia
en el reconocimiento de los derechos de las personas
afectadas por las dinámicas del conflicto.
Así las cosas, en principio no es predicable sustitu-
ción constitucional alguna por la implementación de
un sistema de justicia transicional. Al respecto la Cor-
te ha sostenido lo siguiente:
compleja, y en la medida en que el Estado ha debido asumir nuevas
tareas para dirigir la vida social en su nueva dimensión, han surgido
otras tareas como la función electoral y la función de control, y en
esta medida han aparecido nuevos órganos separados de las ramas
Ejecutiva, Legislativa y Judicial, como acontece con el Ministerio Pú-
blico, la Contraloría General de la República, el Banco de la Repú-
blica, el Consejo Nacional Electoral o la Registraduría Nacional del
Estado Civil. Asimismo, la institucionalidad al interior de cada rama
se ha incrementado, con el objeto de asumir las nuevas responsabi-
lidades estatales. En cualquier caso, la reconfiguración del Estado
ha estado orientada por esta misma lógica impuesta por el principio
de separación de poderes”. (Itálicas fuera del texto original).
48
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
Por su parte, esta Corte ha puntualizado que los elemen-
tos de justicia transicional no constituyen per se una sus-
titución de la Constitución Política, tal como lo advirtió
al resolver una demanda contra el Acto Legislativo 1 de
2012”23.
De lo anterior es preciso concluir la posible coexis-
tencia entre los conceptos de la justicia transicional
y el articulado constitucional, aquel como concepto
genérico, lo que no obsta a que en niveles menores de
abstracción pueda configurarse una sustitución por
algunos o por todos sus órganos, si más allá de desco-
nocer disposiciones legales particulares son del todo
contradictorios con elementos axiales del compendio
constitucional.
De esta manera retomamos la precedida discusión
en relación al modelo de pesos y contrapesos. Para
lo cual fue de la mayor importancia rebatir el argu-
mento de una posible sustitución constitucional por
la implementación de sistemas de justicia transicio-
nales e incluso, de aquellos que implican la radicación
de competencias judiciales en cabeza de organismos
exógenos a los ya constituidos, pues es preciso enten-
der que en materia de justicia transicional, las puer-
tas son cada vez más grandes en aras de consolidar el
imperioso objetivo de la paz. En ese sentido, dicho re-
conocimiento del amplio margen de acción estatal en
materia de terminación del conflicto, no es óbice para
constituir derroteros que sustituyan la Constitución.
En tanto que, reiteramos, un escenario es comprender
23 Sentencia C-577 de 2014, cit.
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
49
que la justicia transicional no comporta una sustitu-
ción per se, pero otro muy diferente es que por dicha
conclusión llegáramos al escenario irreductible de
que una reforma constitucional en donde se estructu-
re algún órgano en particular de justicia transicional,
nunca podrá llegar a sustituir un principio axial de la
Carta.
Nada impide que la estructuración del sistema de
justicia transicional constituya una reforma que des-
borde las competencias del constituyente derivado.
El límite insoslayable son los contenidos axiales de la
Carta Política que le reportan su identidad, más no el
texto mismo de la Constitución, pues, como se aclaró
en párrafos anteriores, sostener la inconstitucionali-
dad de un acto reformatorio por contrariar un artícu-
lo en particular de la Carta, sería tanto como preten-
der la estipulación de cláusulas pétreas no suscepti-
bles del poder de reforma confiado al Congreso de la
República. Sin embargo, siguiendo en la misma tónica
del argumento primero de esta sección, referente al
tema de pesos y contrapesos, llegaría a existir una
eventual sustitución por desconocer este principio
ineludible de la naturaleza misma de la separación
de poderes.Es preciso mencionar que dentro de la es-
tructura de la jep no son fácilmente identificables los
mecanismos que contrarresten el poder judicial que
le fue confiado a cada uno de sus órganos. Queda un
poco a la deriva de su autonomía e independencia el
ejercicio de la impartición de justicia, sin tan siquiera
existir una articulación evidente con algún organismo
del poder público que pudiera llegar a ejercer un con-
trol que impidiera el abuso de la actividad jurisdic-
50
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
cional sobre las materias de su competencia. En ese
sentido, la justificación de la jep, a la luz de un enten-
dimiento flexible del principio de separación de pode-
res, en donde el postulado ineludible de su fisionomía
es la colaboración armónica y la implementación de
controles recíprocos en el ejercicio del poder, no será
una labor sencilla.
Entonces, es necesario a la luz de este principio, la
imposición de instrumentos que den lugar a una limi-
tación controlada en el ejercicio de sus competencias,
lo que no significa una intromisión inconclusa e injus-
tificada en el espectro funcional de la jep, pero que sí
pueda llegar a desencadenar un control efectivo en
caso de existir una extralimitación del poder que le fue
encargado. Si bien las partes dieron paso a que la ac-
ción de tutela tuviera juego en el curso de la actividad
jurisdiccional de la jep, cuando se evidencien errores
de hecho en los pronunciamientos del tribunal o de
alguno de los órganos que conforman este esquema
de justicia, esto tendrá que ser resuelto por una sala
que hace parte de la jurisdicción de paz, y solo hasta
la fase de revisión, una corte como la Constitucional
puede llegar a tener incidencia en alguna decisión to-
mada al interior esta jurisdicción temporal.
Si bien se instituyó la jep de manera que existiera
una interdependencia entre cada uno de sus órganos
estructurales, sus salas, sus unidades y el tribunal,
tendrá que considerar la Corte si la poca participa-
ción de los demás poderes públicos -que no solo no
fueron mencionados en el contenido de los acuerdos,
sino que también fueron omitidos en el contenido del
acto legislativo que incorpora la jep- es suficiente
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
51
para sustentar la no sustitución del modelo de pesos
y contrapesos.
En un examen anterior realizado por la Corte Cons-
titucional24 sobre el Acto Legislativo 02, de 27 de di-
ciembre de 200425, en donde un parágrafo transitorio
contenido en el artículo 4.º de dicha reforma delega la
competencia legislativa al Consejo de Estado, en caso
de que el Congreso de la República no expidiere una
ley sobre materias señaladas en el acto legislativo,
esto, con el objetivo de suplir una posible omisión por
parte del constituyente derivado. En ese contexto, en-
tra la Corte a estudiar la figura de la delegación legis-
lativa, aceptando por demás que es una práctica que
no admite en principio reparo alguno, pues ha sido
aceptada de manera generalizada por el constitucio-
nalismo moderno. No obstante, es precisa en deter-
minar que aun cuando la práctica de la delegación le-
gislativa está conforme a la normativa constitucional,
ésta debe cumplir unos mínimos para que no resulte
contraria al principio de separación de poderes. Afir-
mó la Corte:
La compatibilidad entre el principio de separación de los
poderes y la posibilidad de legislación delegada en otros
24 Sentencia C-1040 de 19 de octubre de 2005, MM. PP.: Manuel José
Cepeda Espinosa, Rodrigo Ecobar Gil, Marco Gerardo Monroy
Cabra, Humberto Antonio Sierra Porto, Álvaro Tafur Galvis y
Clara Inés Vargas Hernández, disponible en [http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/2005/C-1040-05.htm ].
25 “Por el cual se reforman algunos artículos de la Constitución Polí-
tica de Colombia y se dictan otras disposiciones”, Diario Oficial, n.º
45.774, de 27 de diciembre de 2004, disponible en [http://www.
alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=15519 ].
52
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
órganos del Estado, reside, entonces, en que, (i) las condi-
ciones que rodean la delegación evitan que el legislador
se vea privado de su competencia, (ii) la habilitación re-
mita al ejercicio transitorio y en un ámbito delimitado de
la función legislativa, y (iii) no se supriman los controles
interorgánicos que preserven el equilibrio entre los poderes
públicos y aseguren la supremacía constitucional. (itálicas
fuera del texto original)26.
En efecto, la Corte no consiente en un ejercicio autó-
nomo e incorregible, debido a la ausencia de contro-
les, en el ejercicio de la competencia delegada en ca-
beza de un órgano que en principio nada tuviera que
ver en el desempeño de esa función, por ser parte de
una rama distinta del poder público. En esa medida,
es enfática en reconocer que esa eventual delegación
debió ser provista de controles como el de constitu-
cionalidad, e incluso, la posterior convalidación por
parte del Congreso de la República de la reglamenta-
ción expedida por el Consejo de Estado.
Siendo así, al ser evidente en la redacción del in-
ciso del precitado acto legislativo, en cuanto a la au-
sencia de controles efectivos que respeten el modelo
de pesos y contrapesos, la Corte decidió declarar la
inconstitucionalidad de dicha disposición acotando lo
siguiente:
Para la Corte, la norma de la reforma anteriormente cita-
da, al establecer un poder legislativo carente de controles,
y sin origen, composición y funcionamiento democráti-
cos, con la facultad de definir los derechos fundamentales
determinantes para la distribución del poder público, le
26 Sentencia C-1040 de 2005, cit.
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
53
introduce a la Constitución un elemento que es integral-
mente diferente a los que definen la identidad de la Carta
adoptada por la Asamblea Constituyente en representa-
ción del pueblo soberano en 1991”27.
En pocas palabras, la delegación de competencias
esenciales en el ejercicio de la actividad estatal está
subordinada al cumplimiento de unos mínimos nece-
sarios para garantizar la armonía con el texto consti-
tucional. En este orden de ideas, la delegación eviden-
te de la función jurisdiccional a la jep, para efectos del
conflicto, también está en la obligación de ajustarse
a esos principios transversales de la Carta, que en un
ejercicio analógico supone también el reconocimien-
to de controles interorgánicos, tal como se exige en la
delegación de otro tipo de competencias de la misma
naturaleza, a saber, en el caso que se puso en eviden-
cia en líneas anteriores.
Cabe destacar que en nuestro criterio no existe ra-
zón alguna para extraer la delegación de la labor judi-
cial de las obligaciones que en su momento se impu-
sieron a un caso de delegación de la función legislativa,
ni siquiera el justificante de estar inserto en el marco
de la justicia transicional, puesto que siguiendo la ló-
gica de la Corte y aquella lógica más coherente con los
contenidos de la Carta, la justicia transicional no pue-
de ser el pretexto para sustituir o adoptar contenidos
incompatibles con los principios transversales de la
Carta Política, pues esta facultad reside de manera ex-
clusiva en el constituyente primario y para tal efecto
27 Ídem.
54
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
se han instituido mecanismos de reforma distintos al
acto legislativo.
De esta manera, la jep carece de controles y de ele-
mentos de cooperación armónica con las distintas
ramas del poder público, e incluso con los demás or-
ganismos estatales que ejercen funciones esenciales
de la naturaleza de la estructura estatal como el Mi-
nisterio Público. Ministerio que es partícipe y cuyas
opiniones son tenidas en cuenta en el curso de deter-
minadas actuaciones judiciales dentro del esquema
ordinario de justicia, pero que en la jep brilla por su
ausencia. Este argumento cobra mucha más relevan-
cia cuando la labor primordial de instituciones como
la Procuraduría General de la Nación, parte del Minis-
terio Público, es la defensa de los derechos humanos,
finalidad esencial del sistema integral de justicia tran-
sicional.
En el contenido del acto legislativo y de los acuer-
dos relacionados con la jep se imponen pocos espa-
cios de participación, cooperación y control, incluso
para organismos de la jurisdicción ordinaria. Lo que
no implica que sean inexistentes, porque abre la puer-
ta a que en materia de conflicto de competencias, el
Consejo Superior de la Judicatura se haga parte en la
resolución de la controversia así como también que
la Corte Constitucional decida en sede de revisión,
las tutelas que con ocasión de una vía de hecho que
surgiere en el ejercicio de la labor jurisdiccional de la
jep, que tienen que ser interpuestas y resueltas en un
primer momento en ese misma jurisdicción, pero que
en sede de revisión hace partícipe al Tribunal Consti-
tucional, cuya decisión después tiene que ser remitida
al Tribunal de Paz para su eventual reconocimiento.
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
55
De otra parte, respeta la competencia de la Corte
Suprema de Justicia tratándose de la revisión de sus
sentencias, pues se exonera de dicha facultad y man-
tiene la obligación de revisar las sentencias que así
disponga la jep en cabeza del máximo tribunal de la
justicia ordinaria. El interrogante que queda es si es-
tos pequeños esbozos son suficientes para soportar el
reconocimiento del modelo de pesos y contrapesos,
debido a que de no ser así, al igual que sucedió con el
caso antes expuesto de la delegación legislativa, la jep
pudiera constituir una sustitución parcial y temporal
de un principio axial de la Carta Política, pues a todas
luces sería del todo incompatible con el principio de
separación de poderes, a la luz del modelo de pesos
y contrapesos, el establecimiento de un sistema de
justicia con tales niveles de aislamiento de las demás
ramas del poder público y demás órganos del poder
estatal.
Aquello constituiría una interpretación rígida del
sistema de separación de poderes, desconociendo el
modelo de pesos y contrapesos como aristas necesa-
rias e indispensables en el estandarte de la normativa
constitucional colombiana. Lo cual conllevaría a ins-
tituir a través del poder de reforma del Congreso, un
entendimiento a todas luces incompatible de un prin-
cipio transversal de la Carta y por tanto, implicaría
una extralimitación del poder reformatorio y la intro-
misión en las competencias propias del constituyente
primario.
En este orden de ideas, la Corte Constitucional ten-
dría fundamento por lo menos para la realización de
un serio test de sustitución, pues existen elementos
56
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
que podrían mutar los contenidos axiales de la Car-
ta Política. Si bien es cierto es un poco apresurado
afirmar que el control de constitucionalidad tendría
como consecuencia necesaria la declaratoria de in-
constitucionalidad, con fundamento en una eventual
sustitución constitucional, sí es posible afirmar que
existe una fundada incertidumbre sobre una posible
decisión en ese sentido, que más allá de los ánimos de
consolidar un sistema jurídico coherente, acarrearía
consecuencias nefastas en materia de la implementa-
ción de los acuerdos de La Habana.
Pero más allá de la simpatía que se tenga con los
acuerdos o no, es mucho más peligroso asentir con ca-
rencia evidente de objetividad, con los posibles yerros
que pudieran surgir de la adopción de instrumentos
tendientes a finalizar el conflicto. Por este motivo, es
mucho más que justificable la identificación temprana
de aquellas posibles inconsistencias en el contenido
de aspectos estructurales como la jep, en la medida en
que nos permite idear planes de acción congruentes
con nuestro ordenamiento constitucional y nuestras
realidades socio-políticas. Por supuesto, que esto no
pretende ser un examen exhaustivo sobre los posibles
cargos de sustitución que pudieren plantearse, pues-
to que en esta materia, el límite está en la fuerza de los
argumentos.
Para concluir, es pertinente decir que este breve
análisis tampoco procura restarle la importancia ne-
cesaria a la estructuración de un modelo integral de
justicia transicional, que para todos los efectos repor-
tará unos niveles de efectividad mucho mayores que
la justicia ordinaria colombiana. Solo se busca poner
Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
57
de presente unas pequeñas falencias que debieran
tenerse en cuenta en el estudio futuro, que la Corte
Constitucional realizará sobre la constitucionalidad
de este acto legislativo, que a lo mejor introducirá las
reformas necesarias para hacer compatible dicho mo-
delo de justicia con los postulados axiales de la Carta,
pero que en todo caso no se atreverá a eliminar, por la
importancia que reviste, este bien pensado pero falto
de detalle sistema integral de verdad, justicia, repara-
ción y de no repetición.
La premura de terminar el conflicto implica una
falta de sutileza jurídica en la conformación de los
mecanismos de justicia transicional, lo que nos invita
no a la eliminación y al proselitismo político, sino a
la conjunción de esfuerzos en aras de su perfecciona-
miento y adecuación cada vez más precisos a nues-
tro ordenamiento. La implementación es necesaria
e indispensable para que salga avante este laborioso
proceso de concertación con la cada vez más extinta
guerrilla de las farc.
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Jurisdicción especial para la paz y sustitución de la Constitución
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Pérez Escobar, Jacobo. Derecho constitucional colombiano, Bo-
gotá, Temis, 2004.
Capítulo segundo
La sustitución de la Constitución como un
vicio de forma en la teoría de
Ronald Myles Dworkin
La teoría de la sustitución es un tema tan extenso como
complejo. Una teoría que ha encontrado asidero en el
constitucionalismo colombiano, superando los emba-
tes teóricos entre la supremacía de la Constitución y
el principio democrático28, junto con ello, sobre los lí-
mites al poder de reforma constitucional del Congreso
de la República29. Para esto, los esfuerzos argumenta-
28 “En conclusión se tiene que decir que a partir de la diferenciación
entre poder constituyente y poder de reforma y el paso de la demo-
cracia de mayorías a la democracia constitucional que resuelve la
tensión entre el principio democrático y el de supremacía de la Cons-
titución, la jurisprudencia de la Corte ha acogido que so pretexto de
la reforma a la Constitución no se puede cambiar, derogar o sustituir
una Constitución por otra”. Numeral 5.1.21 Sentencia C-249 de 29
de marzo de 2012, M. P.: Juan Carlos Henao Pérez, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2012/c-249-12.
htm ].
29 Sobre límites al poder de reforma ver las sentencias C-699
61
62
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
tivos de la Corte no han sido escasos y mucho menos
faltos de perspicacia jurídica.
Las pretensiones de definir a cabalidad el estandar-
te teórico de la teoría de la sustitución constitucional
generó serios debates en torno a varios pronuncia-
mientos anteriores de la Corte, que consagraban un
punto de vista distinto con relación a ciertos aspec-
tos que tenían que ser reconceptualizados para aco-
modar con holgura aquella teoría, uno de ellos era la
naturaleza de los vicios de competencia. La definición
de la falta de competencia como un vicio material o
de forma, era el punto de partida para desplegar esta
teoría con la doctrina constitucional asentada por la
Corte.
Pero todo esto no hubiera podido ser si la Corte
Constitucional no se hubiera desligado de aquellos
postulados de antaño que se ubican dentro del clasi-
cismo jurídico30 o aquel positivismo kelseniano31 de
las últimas décadas del siglo pasado. Entonces: ¿Cuál
de 13 de diciembre de 2016, M. P.: María Victoria Calle Co-
rrea, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2016/C-699-16.htm ], C-1200 de
9 de diciembre de
2003, MM. PP.: Manuel José Cepeda Espinoza y Rodrigo Esco-
bar Gil, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2003/C-1200-03.htm ], y C-053 de 10 de febrero de 2016,
M. P.: Alejandro Linares Cantillo, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/C-053-16.htm ].
30 Diego Eduardo López Medina. Teoría impura del derecho, Bogotá,
Legis, 2004.
31 Construye el concepto de “recepción pop”, y evidencia que la teoría
de Hans Kelsen fue objeto de esa recepción afirmando lo siguiente:
“el resultado fundamental de esta recepción pop fue el de ajustar el
positivismo kelseniano a los contornos del positivismo local que ya
venían de la teoría clásica del derecho”. Íbid., p. 375.
La sustitución de la Constitución como un vicio de forma...
63
es el fundamento teórico-jurídico dentro del cual
está contenida la teoría de la sustitución de la Cons-
titución y que permite entenderla como un vicio de
forma? Aquel fundamento se debe a la trasformación
en el pensamiento jurídico que la Corte ha venido
afincando en su amplia jurisprudencia, pensamiento
que obedece a una firme reacción a través de la teo-
ría antiformalista de Ronald Myles Dworkin32 y de
otros más33, pero que para el tema que nos ocupa, el
pensamiento dworkiano, con una percepción mucho
más amplia del ordenamiento jurídico y de los princi-
pios políticos como derechos con contenido político y
moral capaces de derrotar a las reglas34 se impondrá
como estandarte necesario de la teoría de la sustitu-
ción, más allá de una insana discrecionalidad intuitiva
del tribunal constitucional.
La Corte Constitucional, como máxima guarda e
intérprete de la Constitución Política, desde 1991 ha
liderado una avanzada importante en contra de las
pétreas35 teorías jurídicas clásicas del derecho, que
gracias a determinadas fuerzas políticas parecieran
tener cabida en la interpretación jurídica contempo-
ránea en Colombia. Pero incluso cuando el formalis-
mo jurídico se deja entrever aun en la práctica jurí-
dica, la primera Corte Constitucional36, rememorando
32 Worcester, Massachusetts, 11 de diciembre de 1931-Londres, 14 de
febrero de 2013.
33 Autores como H. L. A Hart, Robert Alexi, Jürgen Habermas, Jhon
Rawls.
34 López Medina. Teoría impura del derecho, cit.
35 Escuela de la exégesis y de la jurisprudencia de conceptos.
36 Entiéndase por primera Corte la conformada desde 1992 hasta
64
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
aquella Corte Suprema reactiva ante la agresividad del
clasicismo jurídico a mediados del siglo xx, comenzó
a “construir derecho” desde una perspectiva menos
anticuada y mucho más renovada, obedeciendo por
demás a los nuevos conceptos de una Constitución in-
novadora para aquel entonces.
Prueba de ello fue el posicionamiento de autores
como Herbert Lionel Adolphus Hart37, el mismo
Ronald Dworkin, Robert Alexy o Luis Pedro Ale-
jandro Recaséns Siches38, entre otros, quienes pro-
pugnaban con sus teorías de la argumentación jurídi-
ca una práctica renovada de la juridicidad, alejada de
aquel clasicismo39, del cual da cuenta Diego Eduardo
López Medina. Y si bien es cierto que aquella extrapo-
lación de las teorías jurídicas pudieran traducirse en
menos trabajo para los juristas, en Colombia la rea-
lidad impuso que la implementación de éstas impli-
caría un trabajo bastante arduo para nuestros opera-
dores jurídicos, pero con resultados gratificantes por
la revolución generada al interior de nuestro ordena-
miento.
Cambiaron drásticamente las formas de entender
el derecho. Hart como positivista, cuya teoría pudie-
ra estar anquilosada por la voluntad de olvidar aque-
2002 aproximadamente, en donde destacan magistrados como
Carlos Gaviria Díaz, José Gregorio Hernández, Ciro Angarita
Barón o Eduardo Cifuentes Muñoz.
37 Harrogate, UK, 18 de julio de 1907-Oxford, 19 de diciembre de
1992.
38 Ciudad de Guatemala, 19 de junio de 1903-México D. F., 4 de julio de
1977.
39 López Medina. Teoría impura del derecho, cit.
La sustitución de la Constitución como un vicio de forma...
65
lla teoría pura, carente en la práctica de sentido social
alguno, resultó ser un constructo renovador desde el
mismo escenario del positivismo de antaño, que con
él se mostraba mucho más revolucionario a la luz de
las necesidades de la sociedad contemporánea.
De igual modo, Dworkin comenzó a figurar con
una franqueza irrebatible en los pronunciamientos
de la Corte40, pues incluso Hart se quedaba corto en
la variopinta gama de situaciones por resolver en los
despachos judiciales de este tribunal. Hacía falta algo
que traspasara esa frontera del positivismo, pero sin
llegar al “escepticismo sobre las reglas”41 de corte re-
alista. La respuesta era Dworkin42, una teoría antifor-
malista que acepta en la práctica jurídica las reglas y
los principios43, estos últimos como derroteros nece-
sarios para la resolución de casos difíciles.
Por su parte la Corte Constitucional en materia de
sustitución de la Constitución tiene como punto de
partida el artículo 241 de la Carta Política, el cual en
los ordinales 1.°, 2.° y 3.°, en lo concerniente al control
de constitucionalidad sobre actos reformatorios de la
40 Véase sentencias T-002 de 8 de mayo de 1992, M. P.: Alejandro Mar-
tínez Caballero, disponible en [http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/1992/T-002-92.htm ] y C-1292 de 5 de diciembre
de 2001, M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-1292-01.htm ].
41 Antonio Octavio Piccato Rodríguez. Teoría del derecho, México, D.
F., Iure Editores, 2006, p. 204.
42 Ronald Myles Dworkin. Los derechos en serio, Barcelona, Ariel,
1995.
43 Dworkin entiende que “el ordenamiento jurídico no se agota en la
norma, existen principios, directrices y otro tipo de postulados que
también son parte integrante de este”. Ibíd., p. 72.
66
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
Carta, establece que en esa tesitura solo podrá avo-
car conocimiento de las demandas que se formulen
contra estos actos por “vicios de procedimiento en
su formación”44. Esto exhortó a la Corte a desplegar
su aptitud argumentativa para desprender de dicha
disposición la teoría de la sustitución guardando un
mínimo de armonía con sus constructos jurispruden-
ciales.
En sentencias anteriores45 a la Sentencia C-551 de
9 de julio de 200346, el tribunal constitucional enten-
día que los
… problemas de competencia no constituyen vicios de for-
ma sino vulneraciones materiales a la Constitución, por
cuanto la competencia es el ‘presupuesto esencial que da,
al funcionario o a la Corporación, legitimidad para acce-
der a la forma’47.
44 Corte Constitucional et ál. Constitución Política de Colombia 1991,
Actualizada con los actos legislativos a 2016, Bogotá, Consejo Supe-
rior de la Judicatura, 2016, disponible en [http://www.corteconsti-
tucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colom-
bia.pdf ].
45 Sentencia C-501 de 15 de mayo de 2001, M. P.: Jaime Córdoba
Triviño, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2001/C-501-01.htm ] y Sentencia C-531 de 20 de noviem-
bre de 1995, M. P.: Alejandro Martínez Caballero, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-531-95.
htm ].
46 M. P.: Luis Eduardo Montealegre Lynett, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2003/C-551-03.htm ].
En este pronunciamiento la Corte sienta por primera vez las bases
sobre la teoría de la sustitución.
47 Numeral 3, Sentencia C-1161 de 6 de septiembre del 2000, M. P.:
Alejandro Martínez Caballero, disponible en [http://www.cor-
teconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-1161-00.htm ].
La sustitución de la Constitución como un vicio de forma...
67
Lo que generaba un impedimento primario en la
consolidación de la doctrina de la sustitución, pues de
entenderse tal como se venía haciendo, no habría lu-
gar para que la Corte diera lugar a dicha teoría, toda
vez que la extralimitación de la competencia era un
derrotero esencial en materia de sustitución.
El curso argumental de la Corte reticente a cual-
quier formalismo, en esencia apelaba a la necesidad
de poder desencadenar un control de constitucionali-
dad sobre una eventual extralimitación de competen-
cias del poder constituido de reforma, los principios
de moralidad política comenzaron a asentarse con
fuerza para que aquel problema sobre la naturaleza
de los vicios de competencia cediera ante la trascen-
dencia de aquella nueva teoría. Pero aquel cambio de
rumbo sobre la interpretación de los vicios de compe-
tencia tenía que sustentarse sobre algo que pudiera
reportarle solidez más allá de una banal interpreta-
ción con intenciones reformistas: la respuesta no po-
día ser otra que los principios políticos que sustentan
la democracia constitucional.
Y así, un error en el trámite legislativo en materia
de quorum o sobre las votaciones, pudieran erigirse
sin problema como vicios de forma sin que exista en
el juzgador duda alguna con relación a ello, pero en
tratándose de la extralimitación de la competencia la
situación no pareciere tan sencilla. Pero como antes
se mencionó, el sustento con relación al alcance del
concepto de vicios de forma tendría que ser tal, que
no existiera duda alguna sobre los contenidos de la
teoría de la sustitución. Aquí la Corte se aleja de Hart:
en vez de apelar a la discrecionalidad, tal cual “legis-
68
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
lador”, haciendo uso de parámetros extrajurídicos
conforme a la textura abierta de esta disposición nor-
mativa48 sobre la cual no encajaban los presupuestos
de las reclamaciones hechas por la ciudadanía sobre
una eventual sustitución de la Constitución, decidió
sin más apelar a los argumentos que protegen o favo-
recen una determinada meta política49 como lo es la
democracia constitucional.
La Corte en su argumentación en aras de encontrar
un fundamento sólido de la teoría de la sustitución,
trajo a colación los principios de supremacía de la
Constitución y el principio democrático50, lo que ge-
neró un dilema a través de dos opuestos: los límites
al poder y el desmedido poder de reforma. Lo cierto
es que terminó decantándose por la supremacía de
la Carta, atendiendo a esa transición que se dio de la
democracia netamente mayoritaria a esa democracia
constitucional y con fundamento en ello, concluye que
el poder constituido no puede sobrepasar los límites
de su competencia, queriendo decir con esto que exis-
48 Ordinales 1.º, 2.º y 3.º artículo 241 de la Constitución Política del 91,
cit.
49 Dworkin. Los derechos en serio, cit.
50 “Como es sabido, el Estado constitucional cimienta su estructura en
dos pilares fundamentales: por un lado, en el principio político de-
mocrático, conforme al cual se entiende que corresponde al pueblo,
en cuanto titular de la soberanía el ejercicio indiscutible del poder
constituyente; por otro, en el principio jurídico de la supremacía
constitucional, en cuya virtud se considera que la Constitución es
lex superior”. Pedro de Vega García. Prólogo en Gonzalo Andrés
Ramírez Cleves. Los límites a la reforma constitucional en Colombia:
el concepto de Constitución como fundamento de la restricción, Bogo-
tá, Externado, 2005, p. 17.
La sustitución de la Constitución como un vicio de forma...
69
ten fronteras materiales al poder de reforma del Con-
greso de la República51.
De esta manera la Corte arriba a la siguiente con-
clusión:
En tales circunstancias, no tendría sentido que la Cons-
titución atribuyera a la Corte el control de los vicios de
procedimiento de las reformas constitucionales, pero la
excluyera de verificar si los órganos que adelantaron esa
reforma tenían o no competencia para hacerlo, pues esa
regulación lleva a una situación inaceptable: así, ¿qué ocu-
rriría si un órgano incompetente adelanta una reforma
constitucional, pero con un trámite impecable? ¿Debería
la Corte Constitucional limitarse a considerar los trámi-
tes de la reforma, a pesar de la absoluta invalidez de la
reforma por carencia de competencia? ¿En qué quedaría
su función de velar por “la guarda de la integridad y su-
premacía de la Constitución” que le asignada el artículo
241 de la Carta?52.
Cabe señalar que aquel debate sobre la naturaleza de
los vicios de competencia no tenía otro remedio que
ceder ante las magnitudes alcanzadas por el esfuerzo
argumental de la Corte, de tal suerte que este tribunal
decidió fundar aquella controversia desde una mixtu-
ra que entrelaza la forma y la materialidad en un mis-
51 Ver sobre límites materiales al poder de reforma constitucional:
Corte Suprema de la India. Caso Kesavananda Bharati v. Estado
de Kerala, 24 de abril de 1973, case 135 de 1970, disponible en
[https://indiankanoon.org/doc/257876/]; Caso Indira Nehru Gan-
dhi v. Shri Raj Narain, 7 de noviembre de 1975, case 887 de 1975,
disponible en [https://indiankanoon.org/doc/936707/]; y Carl
Schmitt. Teoría de la Constitución, Madrid, Editorial Revista de De-
recho Privado, 1934, Punto 3, pp. 27 y ss., y punto 11, pp. 119 y ss.
52 Numeral 22 Sentencia C-551 de 2003, cit.
70
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
mo concepto: la competencia. Partiendo de una inter-
pretación sistemática de la Constitución (que obliga
a la Corte a protegerla), de la cual los principios son
parte integrante, no fue posible concebir un control
constitucional desde un concepto tan vacuo como el
que pudiera dilucidarse desde la exégesis normativa,
por lo tanto, con el objetivo de salvaguardar princi-
pios de mayor envergadura como el de la supremacía
de la Constitución, se abrió el camino hacia aquella
nueva teoría que tenía al razonamiento político como
directriz de su sustento.
Los vicios de competencia según la Corte debían
entenderse como un “presupuesto” básico de las dis-
cusiones sobre la forma y la materia: “la competencia
es un pilar básico y un presupuesto tanto del proce-
dimiento como del contenido de las disposiciones
sujetas a control de la Corte”53. Huyéndole de alguna
manera a la tentadora afirmación de que aquellos vi-
cios constituían de manera exclusiva una falta de pro-
cedimiento en contra de su jurisprudencia. De este
modo, entendiendo que las consecuencias de aquellas
irregularidades competenciales sobrellevaban imper-
fecciones en la forma y la materia del acto sometido a
control de la Corte, la competencia se instituyó como
una de las posibilidades más sólidas para rebatir la
constitucionalidad de un acto reformatorio.
Esta asimilación, preconcebida de algún modo y
bien estructurada de la teoría de Dworkin, en lo to-
cante a la teoría de la sustitución abonó el camino para
53 Íbid, numeral 25.
La sustitución de la Constitución como un vicio de forma...
71
que aquellos principios o razonamientos políticos se
abrieran paso hacia una práctica jurídica mucho más
completa y compleja en sus contenidos. Ahora, es de
suma importancia poner en evidencia que esta teoría
esta ensamblada sobre la base de principios y no de
reglas constitucionales en concreto, pues como de-
mostramos, aquel punto de partida que conllevó a la
reconceptualización de los vicios de competencia se
sustenta a partir de los principios de supremacía de
la Carta Política y la democracia constitucional, de-
velando la importancia fehaciente de los principios
políticos en el análisis jurídico. Así las cosas, aquellos
principios políticos se imponían sobre la norma cons-
titucional que prima facie se opone a la estructuración
de la teoría de la sustitución54.
Es preciso decir que aquellos principios que dan
forma al reproche de constitucionalidad y sobre el
cual se funda a su vez la extralimitación de la com-
petencia del Congreso, también es una demostración
de que aquel sistema de normas y reglas, en algunos
casos está revaluado en el estudio de la práctica jurí-
dica, no queriendo decir que estamos imbuidos por la
54 Refiriéndose a la recepción de la teoría de Dworkin y algunos otros
autores, López Medina afirmó que la recepción de estas teorías
tenían elementos comunes, dando cuenta de la trasformación que
se surtía en el ordenamiento jurídico colombiano y afirmando que
existían algunos puntos comunes como que: “(i) se trataba de una
teoría de interpretación de principios en sede judicial y no de una
teoría de aplicación de reglas legisladas; (ii) entendía el ideal de Es-
tado de derecho en el contexto de la interpretación judicial y no en
el contexto de la producción legislativa”. López Medina. Teoría im-
pura del derecho, cit., p. 135.
72
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
discrecionalidad del juez al mejor estilo del realismo
jurídico55 sobre una indiferencia hacia la norma.
A manera de conclusión, resulta posible afirmar
que aquel positivismo de corte analítico de Hart se
queda corto ante los desafíos del constitucionalismo
colombiano, que de cara a la construcción de teo-
rías jurídicas que permitan abogar por una efectiva
protección del texto constitucional, no pueden tener
como soporte la simple discrecionalidad del juez ale-
jada de cualquier concepto político que debiera sus-
tentarse para conformar un estandarte sólido en las
materias constitucionales. La Corte más al estilo de
Dworkin, con base en la identificación de principios
políticos rectores de su actividad argumentativa, ha
sabido sustentar con la fortaleza debida los cimientos
de teorías tan complejas como la de la sustitución.
De todo esto es posible deducir que la Corte com-
prende, tal como lo plantea Dworkin56, que existen
principios con contenido político que determinan la
resolución de controversias jurídicas incluso por en-
cima de las reglas. Siendo así, la teoría de la Consti-
tución encuadra sin problemas conforme a los pos-
tulados de dicho pensador57 como un vicio de forma,
55 De la lectura de algunos fallos de la Corte Constitucional pudiera
deducirse que el realismo jurídico no es una realidad tan ajena del
razonamiento jurídico de la Corte, y probablemente pudiera llegar
a sustentarse con elocuencia un argumento en ese sentido, pero la
posibilidad de que el escepticismo normativo pudiera ser parte del
pensamiento de la Corte, es una condición muy difícil de ser atribui-
da a esta corporación.
56 Dworkin. Los derechos en serio, cit.
57 Ídem.
La sustitución de la Constitución como un vicio de forma...
73
incluso en contravía de las disposiciones constitucio-
nales y jurisprudenciales que en su sentido literal im-
piden arribar a dicha conclusión. En consecuencia, la
formulación de algún cargo con sustento en dicha teo-
ría cuenta con la aptitud para desencadenar un juicio
de constitucionalidad.
Por otra parte, podríamos ubicarnos en el campo
del realismo jurídico, donde existe un juez que crea
derecho e interpreta con base en razonamientos me-
tajurídicos que olvidan la esencia y obligatoriedad
de la norma jurídica, pero la realidad no lo permite.
Si bien es cierto que la proactividad del juez pudiera
ubicarnos en el terreno de aquella teoría, de la estruc-
tura de cada uno de los pronunciamientos es impo-
sible deducir algún tipo de apatía normativa, puesto
que es reticente (no al extremo del positivismo) en
que la norma jurídica juega un papel determinante en
la democracia constitucional.
Y aunque pudiera pretenderse abarcar el estudio
de la teoría de la sustitución de la Constitución y los
vicios de forma que los sustentan lejos del marco de
la teoría antiformalista de Dworkin58, partiendo del
análisis dogmático de los pronunciamientos de la
Corte que revelan posturas teóricas disimiles en algu-
nos casos, no es equivocado creer que Ronald Myles
Dworkin es uno de los autores que representa mucho
más afinidad teórica con los postulados de la teoría de
la sustitución y que -por ende- no pretendiendo que
58 Ídem.
74
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
sea una máxima irrebatible lo antedicho, siempre se
podrá abrir el debate.
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76
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
Schmitt, Carl. Teoría de la Constitución, Madrid, Editorial Revis-
ta de Derecho Privado, 1934.
Capítulo tercero
El bloque de constitucionalidad y
los acuerdos especiales del derecho
internacional humanitario
Introducción
Las dinámicas políticas en el Estado colombiano han
llevado a una solución negociada a un conflicto que
data de un poco más de 50 años. Esta alternativa,
además de imponer retos mayúsculos en el escenario
político, implica asumir nuevos desafíos en materia
jurídica y de ahí, nuevos interrogantes alrededor de
nuestro ordenamiento constitucional. Esto, al tener en
cuenta la jurisprudencia que ha moldeado la Corte, en
sus esfuerzos por lograr un compendio doctrinal que
permita satisfacer las inquietudes que puedan surgir
en la aplicación e interpretación de la Carta Magna.
77
78
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
En el curso del proceso con las farc surgieron dos
acuerdos. Dentro del primero59 se estableció por par-
te de los negociadores la adecuación de una reforma a
la Carta Política que introdujera en el bloque de cons-
titucionalidad lo pactado en la mesa de negociacio-
nes60. Dicho acuerdo fue reformado después de los re-
sultados del plebiscito61, excluyendo del contenido de
dicho texto buena parte de aquello que pudiera intro-
ducirse al bloque de constitucionalidad. Tan convulso
debate nos llevó a formularnos una pregunta esencial
sobre el tema: ¿Pueden ser los acuerdos especiales
(art. 3.º común de los convenios de Ginebra62) parte
del bloque de constitucionalidad, atendiendo a la doc-
59
Acuerdo Final para la Terminacion del Conflicto y La Construccion
de una Paz Estable y Duradera, de 24 de agosto de 2016, disponible
en
[http://www.urnadecristal.gov.co/sites/default/files/acuerdo-
final-habana.pdf ].
60
Dicha estipulación fue materializada en el artículo 4.º del Acto Le-
gislativo 01 de 7 de julio de 2016, “Por medio del cual se establecen
instrumentos jurídicos para facilitar y asegurar la implementación
y el desarrollo normativo del Acuerdo final para la terminación
del conflicto y la construcción de una paz estable y duradera, Dia-
rio Oficial, n.º 49.927, de 7 de julio de 2016, disponible en [http://
es.presidencia.gov.co/normativa/normativa/ACTO%20LEGISLATI-
VO%2001%20DEL%207%20DE%20JULIO%20DE%202016.pdf ].
61
Efectuado en Colombia el 2 de octubre de 2016, en el que el “Sí” ob-
tuvo 6.363.989 para el 49,76% de votos y el “No” obtuvo 6.424.385
votos para el 50,23%, con una asistencia a las urnas del 37,37% del
electorado habilitado para votar. Ver “Polarización del país, refleja-
da en resultados del escrutinio”, Bogotá, El Tiempo, 2 de octubre de
2016, disponible en [http://www.eltiempo.com/politica/proceso-
de-paz/resultados-plebiscito-2016-42861].
62
Comité Internacional de la Cruz Roja. Los Convenios de Gine-
bra del 12 de agosto de 1949, Ginebra, cicr, 2012, disponible en
[https://www.icrc.org/spa/assets/files/publications/convenios-
gva-esp-2012.pdf ].
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
79
trina que sobre el tema que ha desarrollado la Corte
Constitucional?
La respuesta a este interrogante reviste la mayor
importancia, no solo por traer a colación a actores
no acostumbrados a las dinámicas constitucionales
(como los grupos insurgentes), sino porque además
nos plantea un nuevo contexto sobre los contenidos
mismos del bloque de constitucionalidad y de aquello
que puede ser usado o no como parámetro de validez
dentro de nuestro ordenamiento. Con el objetivo de
contestar el interrogante matriz de este escrito, to-
maremos el siguiente curso argumentativo, todo con
el fin de obtener conclusiones de la mayor riqueza
conceptual. En primer lugar, abordaremos lo que ha
entendido la Corte Constitucional por bloque de cons-
titucionalidad, luego definiremos qué son los acuer-
dos especiales derivados de la normativa del derecho
internacional humanitario -dih- y por último, habla-
remos de la posible inclusión de dichos convenios al
bloque de constitucionalidad.
I. El bloque de constitucionalidad
De acuerdo con Javier Pardo Falcón63, el bloque de
constitucionalidad tiene su génesis en Francia, como
concepto necesario para integrar varias normativas
que no hacían parte formal de la Carta constitucio-
nal en aquel entonces y cuyo reconocimiento se hacía
imprescindible -entre otras cosas- por la carencia de
63 Javier Pardo Falcón. El Consejo Constitucional Francés, Madrid,
Centro de Estudios Constitucionales, 1990.
80
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
una estructura dogmática sólida y lo suficientemen-
te nutrida como para desencadenar controles fun-
damentados de constitucionalidad. Así las cosas, el
Consejo Constitucional francés adoptó la doctrina del
bloque de constitucionalidad, la cual se extrapoló con
prontitud por occidente y permitió articular normati-
vas exógenas, como parámetros de control, en espe-
cial sobre derechos humanos.
La práctica constitucional colombiana no fue indi-
ferente a esta doctrina, pero solo hasta 1995 se atre-
vió a expresar con exactitud dicho concepto, en aras
de integrar la normativa referente al segundo proto-
colo adicional a los convenios de Ginebra citados64. No
obstante, la Corte realiza años atrás una interpreta-
ción coherente con la percepción futura del artículo
93 de la Carta65. Al respecto afirmó:
Obligado en esos términos el Estado colombiano, median-
te un convenio internacional que, por otra parte, es hoy
fuente interpretativa sobre el alcance de los derechos y
deberes de rango constitucional (art. 93 Constitución Po-
lítica), mal podría prohijarse actualmente una concepción
absoluta y ciega de la obediencia castrense66.
64 Sentencia C-225 de 18 de mayo de 1995, M. P.: Alejandro Martínez
Caballero, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1995/c-225-95.htm ].
65 Corte Constitucional et ál. Constitución Política de Colombia 1991,
Actualizada con los actos legislativos a 2016, Bogotá, Consejo Supe-
rior de la Judicatura, 2016, disponible en [http://www.corteconsti-
tucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colom-
bia.pdf ].
66 Sentencia T-409 de 8 de junio de 1992, MM. PP.: José Gregorio Her-
nández Galindo, Alejandro Martínez Caballero y Fabio Mo-
rón Díaz, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1992/t-409-92.htm ].
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
81
De lo cual se colige que los esfuerzos de los cons-
tituyentes por integrar este tipo de lineamientos, a
través del artículo 93, eran cada vez más una realidad.
El decurso argumentativo de la Corte Constitucio-
nal continuó en ese mismo sentido realizando este
tipo de aserciones en sentencias posteriores:
En el primero de ellos (art. 93), el Constituyente consagró
la primacía del derecho internacional convencional rela-
tivo a los derechos humanos, al establecer la prevalencia
de los tratados y convenios ratificados por Colombia y la
obligación de interpretar la Carta de derechos de confor-
midad con dichos convenios y tratados67. (Aparte en pa-
réntesis fuera del texto original).
Si bien esta afirmación trae consigo un problema in-
terpretativo68 solucionado en jurisprudencias futu-
ras, labró el camino para que la Corte se enfilara hacia
la aceptación de este nuevo término en la tradición
constitucional colombiana.
En el trámite del ejercicio cognitivo, la Corte prose-
guía con la delimitación necesaria de los tratados que
67 Sentencia C-574 de 28 de octubre de 1992, M. P.: Ciro Angarita
Barón, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1992/c-574-92.htm ].
68 El problema sobre la prevalencia y la jerarquía de la normativa in-
ternacional con relación al contenido mismo de la Constitución fue
un problema que se vino a resolver mucho después y que conclu-
yó en que la jerarquía dentro del ordenamiento colombiano, de la
Constitución y los tratados internacionales contentivos de garan-
tías no suspendibles en estados de excepción, estaban en el mismo
nivel y de ese modo respetar una interpretación sistemática de la
Constitución Política que reconoce la supremacía de las disposicio-
nes constitucionales.
82
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
habrían de entenderse como integrantes, o en aquel
entonces, como prevalentes en el orden jurídico inter-
no del siguiente modo:
El artículo 93 constitucional no se refiere a todos los de-
rechos humanos consagrados en los tratados y convenios
internacionales en sí mismos y de por sí, sino a éstos
cuando tales instrumentos internacionales “prohíben su
limitación en los estados de excepción”, es decir, que para
que tenga lugar la prevalencia o superioridad de los tra-
tados y convenios internacionales en el orden interno, es
necesario que se den los dos supuestos a la vez, de una
parte, el reconocimiento de un derecho humano, y de la
otra que sea de aquellos cuya limitación se prohíba duran-
te los estados de excepción69.
Las condiciones eran cada vez más claras y el cons-
tructo integrador estaba más cerca de ser el pre-
citado concepto de bloque de constitucionalidad.
Finalmente, la Corte dio lugar de manera expresa al
concepto francés, definiéndolo de manera más o me-
nos precisa:
El bloque de constitucionalidad está compuesto por aque-
llas normas y principios que, sin aparecer formalmente en
el articulado del texto constitucional, son utilizados como
parámetros del control de constitucionalidad de las le-
yes, por cuanto han sido normativamente integrados a la
Constitución, por diversas vías y por mandato de la pro-
pia Constitución. Son pues verdaderos principios y reglas
de valor constitucional, esto es, son normas situadas en el
69 Sentencia C-295 de 29 de julio de 1993, M. P.: Carlos Gaviria
Díaz, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1993/C-295-93.htm ].
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
83
nivel constitucional, a pesar de que puedan a veces conte-
ner mecanismos de reforma diversos al de las normas del
articulado constitucional stricto sensu70.
Todo este entramado teórico tenía como consecuen-
cia la articulación del derecho internacional dentro
del ordenamiento jurídico interno, no obstante cum-
pliera con anterioridad con las condiciones preesta-
blecidas en el artículo 93 de la Carta y reafirmadas
por la jurisprudencia de la Corte. Esta herramienta
teórica permitió ampliar el espectro de las normati-
vas parámetro de control constitucional y por ende, la
introducción de instrumentos que disponían la defen-
sa y garantía de algunos derechos incluso no conteni-
dos en la Constitución, entre ellos, todo lo referente
al dih, que fue por demás una de las normativas que
persuadió a la Corte para hablar con firmeza sobre el
bloque de constitucionalidad.
De lo anterior se desprende una concepción un
poco “restringida” del bloque, pues únicamente aque-
llas normas internacionales que versen sobre dere-
chos humanos, que a su vez no pudieran suspenderse
en estados de excepción, podían hacer parte de aquel.
De ahí surgieron varias dudas y un poco de incerti-
dumbre sobre lo que en realidad podía hacer parte
del bloque71 y en consecuencia, qué normativa pu-
diera desencadenar un juicio de constitucionalidad.
Dicho contexto normativo dirigió los esfuerzos de la
70 Sentencia C-225 de 1995, cit.
71 Sentencia C-358 de 5 de agosto de 1997, M. P.: Eduardo Cifuen-
tes Muñoz, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1997/c-358-97.htm ].
84
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
Corte a establecer un límite más preciso que pudiera
definir de manera menos sucinta qué iba a integrar el
concepto de bloque, para lo cual esculpió los concep-
tos de bloque de constitucionalidad en strictu sensu
(sentido estricto) y en lato Sensu (sentido lato).
Estos conceptos, además de estipular linderos en-
tre aquello que constituye o no parámetro de consti-
tucionalidad, definen con mucha más claridad -para
no trasegar por el camino de la insulsa supranacio-
nalidad- las normas afines en cada una de las aristas
constituyentes del concepto genérico. Así, al mismo
tiempo abrió las puertas del bloque a normas del or-
den nacional, lo que ayudó a consolidar de paso aque-
lla jerarquía normativa entre los distintos patrones
legislativos al interior de nuestro ordenamiento.
Entendido esto, el bloque de constitucionalidad en
sentido estricto está compuesto por aquellas normas
enunciadas en los primeros estadios del entramado
teórico afincado por la Corte Constitucional, sobre el
artículo 93 de la Carta Magna, es decir: Por los princi-
pios y las normas de valor constitucional que compor-
tan, además, del contenido mismo de la Carta Política,
los tratados internacionales que consagren derechos
humanos cuya limitación se encuentra prohibida en
los estados de excepción y además, por el preámbulo
de la Constitución Nacional72. Sobre estos tratados la
Corte afirmó que son
72 Corte Constitucional et ál. Constitución Política de Colombia 1991,
cit.
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
85
verdaderos principios y reglas de valor constitucional,
esto es, son normas situadas en el nivel constitucional,
a pesar de que puedan a veces contener mecanismos de
reforma diversos al de las normas del articulado constitu-
cional stricto sensu73.
De otra parte, el bloque, en sentido lato74, se compo-
ne de aquellas normas que si bien no tienen la jerar-
quía constitucional de aquellas que hacen parte de
la dimensión estricta, tienen una posición superior a
las leyes ordinarias dentro de la pirámide normativa
nacional. Así como las leyes orgánicas, estatutarias y
también aquellos tratados internacionales que reco-
nocen derechos humanos susceptibles de suspensión
en estados de excepción, junto con los tratados limí-
trofes de la Nación.
Sobre los tratados que no disponen derechos hu-
manos cuya restricción estuviere prohibida, su inte-
gración fue producto del desarrollo jurisprudencial
que la Corte realizó en la materia, pues no escatimó
esfuerzos en ampliar el margen interpretativo del si-
guiente aparte del artículo 93 de la Constitución Po-
lítica de 1991: “Los derechos y deberes consagrados
en esta Carta, se interpretarán de conformidad con
los tratados internacionales sobre derechos humanos
ratificados por Colombia”, toda vez que el no recono-
73 Sentencia de C-191 de 6 de mayo de 1998, M. P.: Eduardo Cifuen-
tes Muñoz, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1998/C-191-98.htm ].
74 Sentencia C-327 de 22 de junio de 2016, M. P.: Gloria Stella Ortiz
Delgado, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2016/C-327-16.htm ].
86
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
cimiento de esta normativa internacional dentro del
bloque traía contradicciones importantes con el espí-
ritu garantista de la Constitución.
De ahí se desprendieron dos escenarios posibles
de integración75: el primero76, referente a las normas
integrantes del bloque en sentido estricto y el segun-
do77, que abrió las puertas a aquellos tratados que
consagran derechos y que no cumplen las exigencias
para pertenecer al bloque en sentido estricto. No so-
bra decir que la obligación hermenéutica que impone
este segundo inciso, también tiene eficacia sobre los
contenidos del bloque en stricto sensu. De esta mane-
ra, los tratados internacionales que contengan este
tipo de garantías que puedan restringirse en estados
de excepción, entraron a ser parte del bloque en senti-
do lato, desde una perspectiva hermenéutica.
Es decir, que al existir un tratado contentivo de
un derecho limitable, que tenga su par en el ordena-
miento constitucional, en el marco de la obligación
impuesta en el inciso 2.º del artículo 93 Superior, se
obliga al Estado a asumir una interpretación coheren-
te y armónica con los postulados que dicho tratado
75 Sentencia T-1319 de 7 de diciembre de 2001, M. P.: Rodrigo Uprim-
ny Yepes, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2001/t-1319-01.htm ].
76 Artículo 93. Los tratados y convenios internacionales ratificados
por el Congreso, que reconocen los derechos humanos y que pro-
híben su limitación en los estados de excepción, prevalecen en el
orden interno. Corte Constitucional et ál. Constitución Política de Co-
lombia 1991, cit.
77 Párrafo 2.º Artículo 93. Los derechos y deberes consagrados en esta
Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacio-
nales sobre derechos humanos ratificados por Colombia. Ibíd.
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
87
comprenda sobre el derecho en cuestión78. Lo que
implica una amplitud considerable tratándose de la
normativa integrante del bloque de constitucionali-
dad, más aun, considerando que la Corte en recientes
pronunciamientos ha reiterado lo siguiente:
(e)l desarrollo jurisprudencial del bloque de constitucio-
nalidad ha evolucionado para que, a partir de la aplica-
ción del principio pro homine, la Corte haya establecido
que todos los tratados de derechos humanos hacen parte
del bloque de constitucionalidad79.
Lo anterior también articula una regla de favorabili-
dad propia de algunos tratados internacionales que
ha adoptado la Corte en nuestra hermenéutica consti-
tucional, en ese sentido afirma:
No podrá restringirse o menoscabarse ninguno de los de-
rechos reconocidos o vigentes en un Estado en virtud de
su legislación interna o de convenciones internacionales,
invocando como pretexto que el presente Protocolo no
los reconoce o los reconoce en menor grado. Esta regla
interpretativa ha sido denominada por la doctrina como
la cláusula de favorabilidad en la interpretación de los
derechos humanos, según la cual, en caso de conflictos
entre distintas normas que consagran o desarrollan estos
derechos, el intérprete debe preferir aquella que sea más
favorable al goce de los derechos80.
78 Sentencia T-1319 de 2001, cit.
79 Sentencia C-327 de 2016, cit.
80 Sentencia C-251 de 28 de mayo de 1997, M. P.: Alejandro Martínez
Caballero, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
RELATORIA/1997/C-251-97.htm ].
88
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
De esta manera, la articulación de los tratados que
consagren o no derechos humanos, cuya conculca-
ción esté prohibida en estados de excepción, implica
consentir con los pronunciamientos que algunas ins-
tituciones internacionales realicen para definir el al-
cance y contenido de los derechos integrantes en de-
terminados instrumentos internacionales. Es así que
la jurisprudencia de la Corte Interamericana o algu-
nos conceptos provenientes de su institucionalidad,
comportan un parámetro interpretativo relevante a la
hora de definir el contenido de algún derecho81 y por
tanto, en caso de constituir una interpretación más fa-
vorable al reconocimiento de esta garantía, obliga al
Estado a asumir dicho criterio hermenéutico, con el
objetivo de guardar coherencia en materia de favora-
bilidad.
Concluimos de este breve contexto teórico, que
además de traslucir los elementos estructurales de lo
que ha entendido la Corte Constitucional por bloque
de constitucionalidad, nos muestra que ha quedado
atrás ese carácter restringido del concepto, abriéndo-
se paso cada vez más a las normativas internacionales
y a los nuevos contextos interpretativos de la práctica
constitucional.
81 Sentencia C-010 de 19 de enero del 2000, M. P. Alejandro Martí-
nez Caballero, disponible en [http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2000/C-010-00.htm ].
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
89
II. Acuerdos especiales en el marco del
derecho internacional humanitario
El dih es una normativa que tiene como objetivo esta-
blecer límites más o menos precisos a las dinámicas
de la guerra por razones humanitarias. Es así que en
su contenido contempla lineamientos sobre los me-
dios para hacer la guerra, impone obligaciones para
con aquellos que no participan en las hostilidades, de-
termina el trato que debe darse para con los prisione-
ros de guerra, entre otros. De tal suerte que su conte-
nido hace parte del bloque de constitucionalidad sin
vacilación alguna.
El dih tiene un origen consuetudinario, cuya posi-
tivización se remonta al siglo xix. Desde ese entonces,
se ha llenado de un contenido cada vez más acerta-
do, gracias a cada una de las experiencias bélicas que
han tenido que sobrellevar varios países del mundo.
La discusión en dih no versa sobre cómo acabar el
conflicto en los diferentes niveles, sino cómo acercar-
lo cada vez más al concepto de dignidad humana. He-
cho que justifica sobremanera todas y cada una de las
limitaciones que comprende sobre el trámite arma-
mentista entre naciones o entre grupos insurgentes
y los Estados.
Las tradiciones de antaño en materia de dih sopor-
taban una cosmovisión dualista sobre las normas del
conflicto82. Por un lado, el derecho de la guerra codi-
ficado en los Convenios de la Haya83, que tenía como
82 Sentencia C-225 de 1995.
83 Ver Convencion de 1899 para La Resolucion Pacifica de Controver-
90
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
objetivo primordial la regulación de los medios de
combate y de las formas en que se hacía la guerra y de
otra parte, el dih en sentido estricto, que está consti-
tuido por los Convenios de Ginebra y sus protocolos
adicionales, que además de reglamentar los decursos
armamentistas se soporta sobre la base del respeto
hacia los civiles que no participan directamente en las
hostilidades.
La asunción de esta dicotomía no asentía con una
sólida lógica argumentativa que pudiera sostener una
razón válida para tal distinción. De esta manera la
Corte enfatizó que estos dos ordenamientos no eran
disimiles en sus objetivos, puesto que la consecuen-
cia necesaria en cada uno de ellos cobijaba el objetivo
del otro. Por ello y para evitar un yerro interpretati-
vo, en tanto se pensase que la Constitución Política al
referirse al dih únicamente alude a los convenios de
Ginebra, decidió dejar de lado dicha distinción, pues-
to que se reitera que las finalidades de uno y otro no
estaban contrapuestas, ni mucho menos se excluían;
de ese modo, no existía una razón práctica valedera
para su distinción.
Ahora, reviste la mayor importancia aclarar que el
dih no es parte del bloque de constitucionalidad por
sias Internacionales, texto adoptado en la Conferencia de la Paz de
1899, disponible en
[https://pca-cpa.org/wp-content/uploads/
sites/175/2016/01/Convención-de-1899-para-la-resolución-
pac%C3%ADfica-de-controversias-internacionales.pdf ] y Comité
Internacional de la Cruz Roja. Convención relativa a las leyes y
costumbres de la guerra terrestre (H.IV), adoptada el 18 de octu-
bre de 1907, disponible en [https://www.icrc.org/spa/resources/
documents/misc/treaty-1907-hague-convention-4-5tdm34.htm ].
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
91
el hecho de tratarse de un acuerdo internacional, dado
que los convenios en la materia no son otra cosa que
la codificación de aquel derecho consuetudinario de
antaño. Entendiendo que la costumbre internacional
también es fuente de derecho internacional84, la impe-
ratividad de estos mandatos internacionales escapa a
cualquier tipo de duda respecto a su validez y obliga-
toriedad, teniendo en cuenta que aun cuando no estén
ratificados por Colombia, éstos obligan al Estado por
su carácter consuetudinario.
Lo anterior teniendo en cuenta que además de que
el dih tiene este carácter costumbrista, hace parte del
infranqueable entramado normativo internacional
llamado ius cogens85, el cual se integra además por lo
siguiente:
1) Normas relativas a los derechos soberanos de los Es-
tados y de los pueblos (igualdad, integridad territorial,
libre determinación etc.); 2) Normas relativas al mante-
nimiento de la paz y de la seguridad internacionales; 3)
Normas sobre la libertad de la voluntad contractual y la
inviolabilidad de los tratados; 4) Normas sobre protec-
ción de los derechos del hombre; y 5) Normas relativas al
uso del espacio terrestre y ultraterrestre perteneciente a
la comunidad de Estados en su conjunto86.
84 Artículo 38, Estatuto de la Corte Internacional de Justicia, adoptado
el 26 de junio de 1945, disponible en [http://www.icj-cij.org/files/
statute-of-the-court/statute-of-the-court-es.pdf ].
85 En el derecho de los tratados, normas imperativas del derecho in-
ternacional, que no pueden ser derogadas a menos que lo sea por
otra del mismo orden.
86 José Joaquín Caicedo Perdomo. “La teoría del ius cogens en el dere-
cho internacional a la luz de la Convencion de Viena sobre el dere-
cho de los tratados”, Revista de la Academia Colombiana de Jurispru-
dencia, enero-junio de 1975, p. 263.
92
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
Antes que nada, se nos exige aclarar que el corpus
normativo del dih está compuesto por los Convenios
de la Haya de 1899 y 1907 ya citados, los cuatro Con-
venios de Ginebra de 1949 también citados, junto con
sus tres Protocolos adicionales87-88-89. De este modo,
después de desplegar un contexto necesario que per-
mita ubicarnos con claridad sobre la imperatividad y
el contenido del dih, es preciso traer a colación el ar-
tículo 3.º común a aquellos Convenios de Ginebra que
son el punto de partida de los acuerdos especiales.
El artículo 3.º común de los citados Convenios se
erige como un estandarte de la protección a los civiles
no combatientes y junto con ello, se instituye como la
única disposición aplicable a los conflictos no interna-
cionales dentro de los cuatro convenios de Ginebra90.
87 Ver Comité Internacional de la Cruz Roja. Protocolos adicionales
I y II de los convenios de Ginebra, adoptados el 8 de junio de 1977,
disponible en
[https://www.icrc.org/spa/resources/documents/
misc/additional-protocols-1977.htm ]; y Comité Internacional de
la Cruz Roja. Protocolo III adicional a los Convenios de Ginebra de
1949 relativo a la aprobación de un signo distintivo adicional, adop-
tado el 8 de diciembre de 2005, disponible en [https://www.icrc.
org/spa/resources/documents/misc/protocolo-iii.htm ].
88 El cuerpo normativo del dih es un poco más amplio de lo enunciado,
pero para efectos del presente escrito no se hace necesaria la men-
ción de los demás instrumentos que componen esta normativa.
89 Arcenio Velandia Sánchez. Derecho internacional humanitario.
Las reglas de los conflictos armados, Bogotá, Universidad la Gran Co-
lombia, 2012.
90 Alejandro Valencia Villa. Derecho internacional humanitario. Con-
ceptos básicos, infracciones en el conflicto armado colombiano, Bogo-
tá, Oficina en Colombia del Alto Comisionado de las Naciones Uni-
das para los derechos Humanos, 2007, disponible en [https://www.
google.com/url?sa=t&rct=j&q=&esrc=s&source=web&cd=2&ved
=0ahUKEwirirKTpPPYAhXCT98KHTceBoIQFggoMAE&url=http%3
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
93
Este artículo pretende el establecimiento de unos mí-
nimos humanitarios que deben ser tenidos en cuenta
por las partes, con independencia de la naturaleza del
conflicto. En su penúltimo inciso sostiene lo siguiente:
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por poner
en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o par-
te de las otras disposiciones del presente Convenio.
A su vez, estos acuerdos
pueden consistir en medidas de difusión o instrucciones
que se han de impartir a las partes en conflicto, medidas
de organización efectuadas y previstas en tiempo de paz,
medidas legislativas, y sanciones penales y disciplina-
rias91.
Lo que no obsta 92a que este tipo de acuerdos, además
de estar encaminados en el marco de un conflicto ar-
mado interno al reconocimiento de las disposiciones
contenidas en los convenios de Ginebra, puedan hacer
extensivas sus obligaciones sobrepasando los precep-
tos de esta normativa humanitaria, siempre y cuando
no los contraríe.
A%2F%2Fwww.hchr.org.co%2Findex.php%2Fpublicaciones%2F
category%2F48-didh-dih-dpi%3Fdownload%3D93%3Aderecho-
internacional-humanitario-conceptos-basicos-infracciones-en-el-
conflicto-armado-colombiano&usg=AOvVaw39fbUEZU9CuFLgUM5
fyh8Z ].
91 Ibíd., p. 192.
92 Gretty Pavlovich Jiménez. “El acuerdo especial humanitario fren-
te al derecho internacional humanitario”, Revista Justicia Juris, vol.
9, n.º 1, enero-junio de 2013, pp. 48 a 55, disponible en [http://ojs.
uac.edu.co/index.php/justicia-juris/article/view/98/83 ].
94
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
La evolución de esta disposición de la mano del Co-
mité Internacional de la Cruz Roja ha reconocido un
amplio margen de interpretación sobre los acuerdos
especiales, es así que la misma institución en sus co-
mentarios sobre el artículo 3.º ha reiterado lo siguien-
te:
Una lectura ceñida del texto indicaría que el párrafo pare-
ce sugerir que solo un acuerdo que explícitamente ponga
en vigor las demás disposiciones de uno o más de los cua-
tro Convenios de Ginebra puede considerarse un acuerdo
especial y que los acuerdos que trascienden las disposi-
ciones de los Convenios de Ginebra no pueden conside-
rarse acuerdos especiales.
Sin embargo, como la finalidad de la disposición es alentar
a las partes en un conflicto armado a acordar un conjunto
de normas más amplio para proteger a las personas que
no participan o que han dejado de participar en las hosti-
lidades, los acuerdos especiales que dispongan la aplica-
ción del derecho internacional humanitario consuetudi-
nario, o que prevean un conjunto de normas más amplio
que el que establecen los Convenios de Ginebra, en par-
ticular las del Protocolo adicional i, pueden considerarse
acuerdos especiales conforme al artículo 3.º común93.
El reconocimiento de un ejercicio hermenéutico mu-
cho más amplio con relación al alcance del concepto
de acuerdo especial, permite reconocer dos varian-
tes de este tipo de acuerdos. En primer lugar una de
93 Comité Internacional de la Cruz Roja. ¿Qué dice el dih sobre los
acuerdos especiales en el marco de un proceso de paz?, 20 de ju-
nio de 2016, disponible en
[https://www.icrc.org/es/document/
acuerdos-especiales-acuerdos-de-paz-dih-colombia-comentarios-
convenios-de-ginebra], párr. 8 y 9.
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
95
carácter declarativo, en donde las partes en conflicto
acuerdan el reconocimiento de determinada normati-
va humanitaria ya existente y contenida en algunos de
sus instrumentos internacionales, en el cual se pue-
den hacer estipulaciones relacionadas con el alcance,
modo o condición de aplicación o materialización de
obligaciones ya aplicables en el contexto del conflic-
to. De otro lado, un acuerdo especial puede ser de ca-
rácter constitutivo si impone a las partes en disputa,
obligaciones que van más allá de las contenidas en los
instrumentos del dih, pero que permiten a su vez el
cumplimiento del mismo.
Esta distinción es de gran importancia en la medi-
da en que la variopinta amalgama de posibilidades y
situaciones al interior de un conflicto, no puede pre-
tender ser abarcada en su totalidad a través de una
limitada normativa en materia de guerra. Siempre la
voluntad de las partes va a ser necesaria para conju-
rar otro tipo de aristas nocivas para el reconocimien-
to de las garantías humanitarias, tanto para los que
participan en forma directa en las hostilidades, como
para aquellos que son ajenos a ellas. Unos de los ins-
trumentos de humanización más importantes es do-
tar de elementos dispositivos a las partes, para que
dentro de sus realidades, más allá de imponer mayo-
res limitaciones al conflicto, busquen una salida nego-
ciada al mismo.
Varios ejemplos existen en materia de acuerdos es-
peciales, como lo son, el Acuerdo de Intercambio Hu-
manitario entre las farc y el Gobierno de Colombia
concluido en 2001; el Acuerdo de Cese de las Hostili-
dades sobre el Conflicto en Darfur en 2004; el Código
96
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
de Conducta para el Cese de las Hostilidades entre el
Gobierno de Nepal y el cpn en 2006; y el Acuerdo so-
bre el Respeto de los Derechos Humanos y el dih en
Filipinas concluido en 1998.
Los convenios de paz con grupos insurgentes pue-
den constituirse como acuerdos especiales en el mar-
co del artículo 3.º común. Estos acuerdos, cuyo desa-
rrollo interpretativo ha permitido un entendimiento
más amplio sobre sus contenidos, también han acep-
tado que los acuerdos de paz pueden adoptar esta na-
turaleza jurídica cuando de ellos se desprenden obli-
gaciones derivadas del dih, incluso, cuando impongan
obligaciones que van más allá de este. De igual mane-
ra, cualquier otro convenio que pretenda finiquitar de
manera parcial o definitiva las hostilidades, tiene que
ir comprendido dentro de esta categoría.
Existen posiciones reticentes a conceder tal califi-
cación jurídica a los acuerdos que ponen fin al conflic-
to o en pocas palabras, los llamados acuerdos de paz.
De un lado, algunos afirman que son acuerdos que no
guardan coherencia con la finalidad de los acuerdos
especiales, que consisten en poner en vigor obligacio-
nes derivadas de los instrumentos del dih en el con-
texto del conflicto, por lo tanto, los acuerdos de termi-
nación de hostilidades podrían tener otra naturaleza.
Desde esa perspectiva un poco abyecta de la realidad
del derecho internacional, es del todo rebatible a la
luz de los principios integradores de este sistema nor-
mativo.
Una de las finalidades mismas del ordenamien-
to jurídico internacional es la consecución de la paz,
como principio fundante de las relaciones internacio-
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
97
nales. Tan es así, que hace parte de los objetivos esta-
blecidos en las cartas de constitución de las Naciones
Unidas y de la Organización de Estados Americanos; a
su vez, hace parte de ese férreo conjunto de matrices
imperativas del derecho internacional: ius cogens94.
En este contexto, cualquier interpretación que no ten-
ga armonía con un principio imperativo e inderoga-
ble, como aquella de pretender que no existe inten-
ción por parte del dih (que también hace parte del ius
cogens) de poner fin a las hostilidades en consonancia
con los objetivos de la comunidad internacional, sería
una evidente contradicción en los términos.
En efecto, el Comité Internacional de la Cruz Roja se
ha pronunciado en ese sentido y ha venido adoptan-
do esa posición -reiteramos- con un amplio margen
interpretativo sobre las disposiciones del artículo 3.º
común de los Convenios de Ginebra. También, con la
intención de zanjar cualquier diferencia doctrinal en
ese sentido y asintiendo con las realidades de algunos
países como Colombia, que por sus propias coyuntu-
ras necesitan elementos jurídicos con la suficiente so-
lidez, para que a futuro sean observados este tipo de
tratados, con independencia de la corriente política
de turno.
94 Sentencia C-269 de 2 de mayo de 2014, M. P.: Mauricio González
Cuervo, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2014/c-269-14.htm ].
98
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
III. Ingreso de los acuerdos especiales al
bloque de constitucionalidad
La discusión es enorme tratándose de la introducción
de este tipo de acuerdos en el ordenamiento consti-
tucional, por cuanto no es sencillo entender, en un
menor grado de abstracción, que a consecuencia de
que el dih sea una norma integrante del bloque, es-
tos acuerdos especiales per se, lo sean también, más
allá de que exista un “consenso” sobre la naturaleza
jurídica y los contenidos de los acuerdos especiales
del artículo 3.º común.
Los acuerdos especiales imponen una intrépida ta-
rea argumentativa al pretender que hagan parte del
bloque de constitucionalidad, si entendemos que su
celebración no modifica el estatuto jurídico de las
partes. Así lo sostiene el artículo 3.º común:
Además, las Partes en conflicto harán lo posible por po-
ner en vigor, mediante acuerdos especiales, la totalidad o
parte de las otras disposiciones del presente Convenio. La
aplicación de las anteriores disposiciones no surtirá efec-
tos sobre el estatuto jurídico de las Partes en conflicto.
De este modo tenemos dos escenarios posibles a sa-
ber: el primero, en donde las partes que celebran el
acuerdo especial tienen la calidad de sujetos de dere-
cho internacional; y el segundo, en donde alguna de
ellas no posee dicha distinción. En consecuencia, la
respuesta sobre si es vinculante no es nada sencilla,
menos aun con el complejo andamiaje teórico que se
ha cernido sobre el concepto del bloque.
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
99
Como antes referimos, el bloque de constitucio-
nalidad está compuesto en su mayoría por tratados
internacionales ratificados por el Estado colombia-
no, contentivos de derechos cuya conculcación se en-
cuentre prohibida o no en situaciones de estado de
excepción, comprendiendo las diferentes aristas del
bloque de constitucionalidad. Junto con esto partimos
de la premisa irrefutable que los Estados son sujetos
de derecho internacional por excelencia, con capaci-
dad para celebrar tratados internacionales95 sobre las
materias que les conciernen con otros sujetos de de-
recho internacional.
En este orden de ideas, cuando el Estado colombia-
no celebra un tratado con otro sujeto de derecho in-
ternacional, con aptitud y capacidad para obligarse in-
ternacionalmente, dicho acuerdo entra a ser parte del
bloque de constitucionalidad siempre que trate sobre
las materias necesarias para ser pieza integrante de
éste. Es decir, que en el marco del dih, los acuerdos
especiales que se celebren con ocasión de un conflicto
armado interno con un grupo insurgente al cual se le
haya reconocido el estado de beligerancia, y por tanto
detentara un reconocimiento internacional, se estaría
frente a un verdadero tratado internacional.
La connotación de acuerdo especial no le resta su
calidad de tratado internacional y por lo tanto no im-
pide su inclusión en el bloque de constitucionalidad.
95 Convención de Viena sobre el derecho de los tratados, U.N. Doc A/
conf.39/27 (Viena, 23 de mayo de 1969), 1155 U.N.T.S. 331, Parte ii,
Sección Primera, disponible en [http://www.oas.org/xxxivga/spa-
nish/reference_docs/convencion_viena.pdf ].
100
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
Incluso, en el escenario de pactarse cualquier otro
tipo de obligación con fundamento en otra normativa
que fuera ajena al dih en el contexto de un conflicto
armado interno, que no pudiera catalogarse como un
acuerdo especial en el marco del artículo 3.º común,
siguiendo el trámite argumentativo de la Corte Cons-
titucional en materia del bloque, se podría afirmar
con solvencia que también pudiera hacer parte inte-
grante de éste por tratarse en estricto sentido de un
tratado internacional. No obstante, valga la aclaración
reiterativa, siempre y cuando en su contenido estén
insertas cuestiones relativas a los derechos humanos.
Ahora, se impone una dificultad de mayor enverga-
dura en la circunstancia de que alguna de las partes o
ninguna de ellas se constituya como un sujeto de de-
recho internacional. Es así que en un análisis super-
ficial de este escenario pudiera descartarse de tajo la
inclusión en el bloque de un acuerdo especial con esas
características (en el que alguna de las partes no tu-
viera personalidad jurídica internacional). En primer
lugar, por no constituirse como un tratado, puesto que
en esta figura del derecho internacional, es factible
únicamente converger en su constitución dos sujetos
de derecho internacional.
La celebración o conclusión de un tratado puede ser defi-
nida como “el acto único o el conjunto de actos a través del
cual o de los cuales un sujeto de derecho internacional ma-
nifiesta su consentimiento por obligarse por un tratado”96.
96 Ernesto de la Guardia y Marcelo Delpech. El derecho de los tra-
tados y la Convención de Viena de 1969, Buenos Aires, Editorial La
Ley, 1970, p. 193.
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
101
De esta forma, por ejemplo, la conclusión de un
acuerdo de paz con un grupo insurgente que no cuen-
ta con personalidad jurídica internacional, plantea
serios problemas de cara a la imperatividad o no de
las normativas del acuerdo especial. No obstante, es
necesario remitirnos a la amplitud interpretativa del
bloque, que incluso permite la inclusión de normas
que no poseen el estatus de tratado cuando nos refe-
rimos al sentido lato del mismo.
En este punto, es importante retomar que el blo-
que de constitucionalidad no solo se conforma por
normas de carácter internacional, sino que a su vez
permite el acceso de otro tipo de disposiciones que
encuentra aforo en esta mixtura normativa, aun cuan-
do sean adoptadas solo en el lato sensu. De esa mane-
ra también es importante recordar que lo atinente al
dih y su integración al bloque, se hizo en virtud del
carácter consuetudinario de sus disposiciones y que,
por lo tanto, su positivización se torna “irrelevante”
en materia de su imperativa observación por parte
del Estado colombiano en respuesta a la tradición in-
ternacional sobre el respeto a un mínimo de garantías
en el curso de los conflictos armados.
Ahora bien, el carácter dispositivo de los acuerdos
especiales humanitarios no implica el reconocimien-
to sin limitantes de la primacía de la voluntad de las
partes contratantes, pues el límite es muy preciso y se
encuentra en el contenido mismo de los convenios y
protocolos que conforman el dih. Por eso mismo, las
partes no cuentan con poderes infinitos a la hora de
determinar el contenido de sus acuerdos especiales.
Siendo así, ¿qué es lo que se pacta en un acuerdo es-
102
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
pecial? Lo que pactan las partes son obligaciones con-
cretas en aras de reafirmar, por un lado, obligaciones
ya existentes en materia de dih, o por el otro, imponer
obligaciones adicionales a las partes con un nivel más
alto de detalle, determinando la forma o modo de su
materialización.
Entonces, se traducen en últimas en acuerdos que
reafirman la obligatoriedad de las disposiciones del
dih, siendo que por ningún motivo podrán pactarse
condiciones que contradigan los preceptos en la ma-
teria, por consiguiente, se erigen además como ins-
trumentos necesarios para la adecuación de aquellas
normas imperativas (del dih) a la situación particular
del conflicto a regular, o en sí, al conflicto en concreto.
En este sentido, al ser los acuerdos especiales un ins-
trumento que reafirma las obligaciones humanitarias
y que del mismo modo no cuentan con la posibilidad
de alterar los contenidos de los convenios y protoco-
los, están impregnados de ese derecho consuetudina-
rio imperativo, que más allá de cualquier positiviza-
ción, impone obligaciones para los Estados.
Lo anterior comporta que al ser acuerdos que no
solo se fundamentan sino que suponen un reconoci-
miento expreso de las obligaciones consuetudinarias
integrantes del dih, no habría razón jurídica válida
para impugnar el carácter imperativo de su conteni-
do, en tanto que su materia es la ratificación de aque-
llas preceptivas de obligatorio cumplimiento, que en
sí mismas se entienden integrantes del bloque en
estricto sentido. Existirían retos aún mayores de no
atribuírsele este carácter imperativo a los acuerdos
especiales, pues al no existir sintonía con relación a la
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
103
obligatoriedad de dichos acuerdos y el dih, implicaría
la asunción de interpretaciones erróneas y obstáculos
en la práctica y eventual implementación.
Cabe señalar que tratándose de acuerdos de paz, la
cosmovisión es distinta. Si bien es cierto que aquellos
pueden ser tenidos como acuerdos especiales huma-
nitarios, éstos lo son únicamente en aquellos aparta-
dos en donde se cobijen disposiciones de diho de de-
recho internacional de los derechos humanos, siem-
pre y cuando lo que se pacte con fundamento sobre
este último ordenamiento esté encaminado a mate-
rializar ciertas disposiciones de carácter humanitario.
De esta manera, puede presentarse una mixtura poco
homogénea sobre la naturaleza de las disposiciones
de un acuerdo de paz.
Salta a la vista que dentro de un acuerdo de paz, los
temas sobre los cuales se va acordar van más allá de
las garantías de los combatientes y no combatientes
o el cese definitivo de las hostilidades, razón por la
cual aspectos como la participación política y la rein-
serción también se instituyen como cimientos de un
acuerdo de paz, por citar un ejemplo. De ahí se hace
necesaria tal distinción: por un lado, de aquellas dis-
posiciones que contengan aspectos humanitarios y
hagan parte del dih y del otro, disposiciones que va-
yan más allá de ello y que regulen aspectos particula-
res en asuntos políticos, económicos o necesarios en
el ambiente de la coyuntura del conflicto.
Esta interpretación no disiente con lo preceptua-
do por el Comité Internacional de la Cruz Roja, que
sobre el particular, en sus comentarios al artículo 3.º
común, expresó:
104
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
Al respecto, cabe recordar que los “acuerdos de paz” con-
cluidos con miras a poner término a las hostilidades pue-
den contener disposiciones derivadas de otros tratados de
derecho humanitario, como la concesión de una amnistía
a los combatientes que hayan realizado sus operaciones
de conformidad con las leyes y costumbres de la guerra,
la liberación de todas las personas capturadas o el com-
promiso de buscar a las personas desaparecidas. Si con-
tienen disposiciones derivadas del derecho humanitario,
o si implementan obligaciones del derecho humanitario
que ya incumben a las partes, esos acuerdos, o las disposi-
ciones pertinentes, según corresponda, pueden constituir
acuerdos especiales conforme al artículo 3.º común. Esto
es particularmente importante, dado que las hostilidades
no siempre cesan apenas se concluye un acuerdo de paz.
(Itálicas fuera del texto original)97.
En ese sentido, esta hermenéutica un poco fragmen-
tada sobre la naturaleza de los acuerdos de paz nos
permite inferir que solo aquellas disposiciones que
tratan sobre la vigencia o aplicación de alguna nor-
mativa humanitaria pueden ser parte del bloque de
constitucionalidad. Debido a que no existe una razón
constitucionalmente válida para afirmar que aquellas
normas dispositivas que ratifican la obligatoriedad
del dih y que incluso disponen de otras normas inter-
nacionales con tal de garantizar la vigencia de los pre-
ceptos de aquel ordenamiento, puedan entenderse
como ajenas al bloque y mucho menos, que no pueda
disponerse de ellas como parámetros interpretativos
y de validez, aun para las normas posteriores que dis-
ponen su implementación.
97 Comité Internacional de la Cruz Roja. ¿Qué dice el dih sobre los
acuerdos especiales en el marco de un proceso de paz?, cit., párr. 13.
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
105
Ahora, como reiterábamos en párrafos anteriores,
la Corte ha aunado esfuerzos para ampliar la amalga-
ma de normativas integrantes del bloque, para lo cual
hizo uso de un principio interpretativo que antepone
ante cualquier ejercicio hermenéutico restrictivo una
interpretación más favorable o garantista de un dere-
cho o una situación en concreto. Aclaró la Corte que
El principio pro persona, impone que “sin excepción, entre
dos o más posibles análisis de una situación, se prefiera
[aquella] que resulte más garantista o que permita la apli-
cación de forma más amplia del derecho fundamental”98.
Lo que conlleva a que la Corte, en aquello que tenga
que ver con asuntos humanitarios, tendrá que abrir
más explícitamente la puerta a este tipo de acuerdos,
por lo menos en las materias que atañen a los dere-
chos fundamentales, al dih y demás normativas que
contemplen garantías para el ser humano.
A juicio de este armazón argumentativo, los esfuer-
zos de los sectores que reclamaron una modificación a
los acuerdos de La Habana en este punto y de manera
consiguiente del artículo 4.º del Acto Legislativo 01 de
2016 citado99, que contempla la introducción integral
del texto de los acuerdos en el bloque de constitucio-
nalidad en estricto sentido, no yerran en su interpre-
tación, puesto que la exigencia que se hizo y se incluyó
98 Sentencia C-438 de 10 de julio de 2013, M. P.: Alberto Rojas
Ríos, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2013/C-438-13.htm ].
99 Ver supra, nota n.º 60.
106
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
en el texto definitivo, protocolizado en el Teatro Colon
de Bogotá fue el siguiente:
En desarrollo del derecho a la paz, los contenidos del
Acuerdo final para la terminación del conflicto y la cons-
trucción de una paz estable y duradera firmado el día 12
de noviembre de 2016 que correspondan a normas de de-
recho internacional humanitario o derechos fundamenta-
les definidos en la Constitución Política y aquellos cone-
xos con los anteriores, serán obligatoriamente paráme-
tros de interpretación y referente de desarrollo y validez
de las normas y las leyes de implementación y desarrollo
del acuerdo final.
En esta tónica, el Estado colombiano integrará, en
consonancia con la doctrina que la Corte ha creado
en la materia, los contenidos de los acuerdos que ver-
sen sobre temas de dih y derechos fundamentales,
no en el sentido lato del bloque, sino como paráme-
tro de validez de las normas que desarrollen dichos
acuerdos (sentido estricto). La Corte Constitucional
en pronunciamientos futuros estará en la obligación
de manifestar su posición sobre este problema jurídi-
co que provoca serias disputas en la materia. Lo más
óptimo en materia de interpretación y para guardar
una coherencia requerida, sería un pronunciamiento
en favor de la inclusión de estas normativas mínimas
en el bloque, para que de este modo los acuerdos es-
peciales100 en adelante, cuenten con un mínimo de se-
guridad jurídica y no queden al albedrío de las fuerzas
políticas de turno. Pero como en muchas ocasiones, la
Corte Constitucional tendrá la última palabra.
100 Sean o no acuerdos de paz.
El bloque de constitucionalidad y los acuerdos especiales del dih
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Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
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Capítulo cuarto
La Corte Constitucional, la interpretación
sistemática y la conexidad
Previo a determinar si es la interpretación sistemática
la que ha permitido, a través de la figura de conexidad,
otorgarle el carácter fundamental a aquellos dere-
chos que no están en el Capítulo 1.° de la Constitución
Política de Colombia101, es necesario que veamos
cómo desde la Carta Política, con la creación de la
Corte Constitucional, se puede acoger este método de
interpretación como mecanismo para comprender y
dar criterios más amplios para la protección y tutela
de los derechos.
Antes de la entrada en vigencia de la Constitución,
la interpretación que se hacía al respecto se limitaba a
101 Corte Constitucional et ál. Constitución Política de Colombia
1991, Actualizada con los actos legislativos a 2016, Bogotá, Consejo
Superior de la Judicatura, 2016, disponible en [http://www.corte-
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Colombia.pdf ].
113
114
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
criterios históricos, formalistas y exegéticos, tal como
lo estableció Diego Eduardo López Medina:
La insuficiencia de los criterios hermenéuticos más tradi-
cionales, texto e historia, ha ocasionado que en Colombia,
cada vez con mayor fuerza, prevalezcan interpretaciones
sistemáticas y finalistas de la Constitución. Los jueces de
instancia, sin embargo, más acostumbrados a métodos
textualistas e historicistas de amplia aplicación en la ley,
los empleaban también en la interpretación constitucio-
nal, con el resultado de negar con frecuencia acciones de
tutela que la Corte Constitucional, mediante interpreta-
ciones sistemáticas o finalistas estaba dispuesta a conce-
der. Por lo cual solo se protegían los derechos que estaban
estrictamente catalogados como fundamentales, sin dar
lugar a que un derecho que no se enmarcara en esta ca-
tegoría fuera tutelado. Sin embargo, la Constitución y la
Corporación creada con el fin de salvaguardarla, dio paso
a una interpretación sistemática, anti formalista y con
marcados criterios sociológicos, a través de los cuales, de-
rechos que simplemente tenían la categoría de constitu-
cionales podrían, por conexidad con derechos fundamen-
tales, ser amparados como tales.
Para dar un análisis de los criterios que la Corte ha teni-
do en cuenta para realizar la interpretación constitucio-
nal frente a derechos conexos es necesario indagar en
las facultades que esta tiene y que la misma constitución
le ha dado. Es así que La Constitución Política de 1991,
dio paso a una jurisdicción antes desconocida, la consti-
tucional, que estaría en cabeza de la recién creada Cor-
te Constitucional, a la cual le fueron otorgadas funciones
establecidas en el artículo 241 numeral 9 de la Carta, en
donde además de serle confiada la guarda y supremacía
de la Norma Superior, tendría entre otras, la función de
“Revisar en la forma que determine la ley, las decisiones
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
115
judiciales relacionadas con la acción de tutela de los dere-
chos constitucionales”102.
De igual forma, dentro del mismo articulado consti-
tucional, el artículo 86 que regula el tema de la acción
de tutela, establece dentro de su procedimiento prefe-
rente y sumario la remisión a la Corte Constitucional
para que sea revisado el fallo de tutela que fue impug-
nado por las personas legitimadas para ello.
Esta acción fue reglamentada por el Decreto 2591
de 1991, estableciendo que con ella se garantizarán los
derechos constitucionales fundamentales, manifiesta
al respecto que si versa sobre un derecho que no esté
señalado de manera expresa como fundamental, pero
que por su naturaleza se haga necesaria la tutela, la
Corte Constitucional dará prelación a este supuesto.
De lo anterior se infiere no solo como ya se ha dicho
la facultad que tiene esta Corporación para revisar tu-
telas, sino la potestad de que en casos en donde haya
de por medio un derecho “no fundamental”, se pueda
analizar el caso concreto y darle cabida a la tutela y en
últimas, amparar los derechos del accionante.
Tanto los fallos impugnados como los no impugna-
dos serán enviados a la Corte Constitucional para ser
eventualmente revisados mediante un sistema de se-
lección, en cuyo caso, acorde con lo establecido en el
artículo 33 de la disposición legal citada, serán desig-
102 Diego Eduardo López Medina. Interpretación constitucional, 2.ª
ed., Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006, disponi-
ble en [http://www.ejrlb.net/sites/default/files/interpretacion_
constitucional.pdf ], p. 21.
116
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
nados dos magistrados para que seleccionen los pro-
nunciamientos que serán objeto de revisión y decidi-
dos en un término de tres meses. Una vez selecciona-
do, se conformará la sala que tendrá tres magistrados,
teniendo en cuenta que en caso de que el proyecto de
fallo implique cambio de jurisprudencia, la decisión
se tomará en Sala Plena. Debe expresarse la motiva-
ción, en todo caso, si la decisión de la Corte consistió
en revocar, modificar el fallo, unificar jurisprudencia
o cuando sean aclaradas normas de la Constitución.
Las normas aquí citadas son el fundamento jurídi-
co de la facultad de la Corte para conocer tutelas en
sede de revisión, el escenario que da lugar a ejercicios
hermenéuticos para la toma de decisiones con rela-
ción al reconocimiento de alguna disposición consti-
tucional, incluyendo los que tienen que ver con los de-
rechos que no estén contemplados en la Constitución
como fundamentales para lo cual dicha magistratura
ha utilizado la conexidad, permitiendo así que la la-
bor interpretativa acoja la posibilidad de que fueran
tutelados derechos que el juez de instancia, por no
tener conocimiento de la sistematización que entre
derechos, principios y valores debe hacerse, negaban
el amparo, lo que genera en últimas un perjuicio irre-
mediable al accionante, a quien por vía de la conexi-
dad, se le hubiere evitado a consecuencia de reconoci-
miento de su derecho.
Muchos han sido los fallos en lo referente a las ac-
ciones de tutela, que desde 1992 hasta la fecha fue-
ron emitidos por la Corte como máximo órgano de la
jurisdicción constitucional, algunos tan emblemáticos
que serán objeto de estudio posterior, dado que sen-
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
117
taron precedente en derechos que fueron amparados
por conexidad, de tal forma que se unificaron criterios
de interpretación aplicables al caso concreto.
La revisión no es por tanto solo una herramienta
dada por el derecho procesal mediante la cual se estu-
dia un fallo de tutela y se revocan o modifican las de-
cisiones del juez de instancia, sino que también debe
ser vista como una oportunidad jurídica para que se
interprete la Constitución, a través del método her-
menéutico que el magistrado de turno considere con-
veniente para dar cierre a una controversia en la cual
hay de por medio una disputa entre derechos, cuyo
reconocimiento está en entredicho.
Con estas facultades dadas a la Corte como máxi-
mo órgano de la jurisdicción constitucional, se dio un
cambio fundamental entre la interpretación y la efec-
tividad de los derechos fundamentales, tema que es
tratado por Diego Younes Moreno quien afirmó:
Dicho cambio puede ser definido como una nueva estrate-
gia encaminada al logro de la eficacia de los derechos, que
consiste en otorgarle de manera prioritaria al juez y no ya
a la administración o el legislador, la responsabilidad de la
eficacia de los derechos fundamentales103.
La anterior afirmación nos lleva a soportar la facultad
de la Corte Constitucional de declarar por vía de la ac-
ción de tutela la existencia de un derecho fundamental
aun cuando no esté así consignado de manera expresa,
con el único fin de que sean aplicados con eficacia.
103 Diego Younes Moreno. Derecho constitucional colombiano, 15.ª
ed., Bogotá, Legis, 2014, p. 125.
118
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
Una vez revisada la facultad del máximo órgano de
la jurisdicción constitucional, es necesario hacer una
revisión clara de la forma de interpretación que ha
sido estandarte de la amplitud de criterios y princi-
pios aplicables a la hora de dar un sentido a la norma
constitucional, razón por la cual es fundamental que
se entiendan las principales pautas propuestas por la
norma civil, la jurisprudencia y la doctrina.
Son muchos los métodos interpretativos que pue-
den ser aplicables por la Corte Constitucional, sin
embargo, para el tema que nos ocupa trataremos en
especial los métodos exegético, histórico, sistemático
y sociológico. Los dos primeros nos ayudarán a enten-
der por qué a la hora de interpretar la Constitución
para la resolución de acciones de tutela, en el supues-
to en que el derecho en cuestión no tenga la categoría
específica de derecho fundamental, no resultan ade-
cuados, pues cercena la posibilidad de comprender
de una manera más holística el caso concreto y nie-
ga la posibilidad de aplicar y de asumir la conexidad
como criterio fundante del pronunciamiento. En ese
sentido, la exégesis y el historicismo resultarían insu-
ficientes y poco prácticos para interpretar este tipo de
situaciones. Por el contrario, son las interpretaciones
sistemática y sociológica las que sustentan las deci-
siones de la Corte, teniendo como consecuencia la tu-
tela de derecho que en un primer análisis distan de
ser fundamentales.
La interpretación histórica “es la que indaga las
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
119
raíces de la norma”104, de tal forma que se traen a
colación las razones que propiciaron su expedición.
Este modelo historicista que Iván Vila Casado
determinó como “criterio que considera la génesis de
cada ley en una situación histórica determinada”105,
busca en primer lugar indagar sobre los antecedentes
de la norma, los que se encuentran tanto en la
exposición de motivos del proyecto como en los
debates parlamentarios. En segundo lugar, se pretende
relacionar la norma con las anteriores. Situación que
normativamente fue retomada por el artículo 27 de
Código Civil al señalar:
Pero bien se puede, para interpretar una expresión oscu-
ra de la ley, recurrir a su intención o espíritu, claramente
manifestados en ella misma o en la historia fidedigna de
su establecimiento106.
Lo cual, frente a la norma constitucional consiste por
tanto en ir a las fuentes históricas que en este caso
reposarían en las gacetas de la Asamblea Nacional
Constituyente107. Otra significación a este método in-
terpretativo, según lo señala López Medina108, se da
cuando se contempla la Constitución aplicando estu-
104 Iván Vila Casado. Fundamentos del derecho constitucional contem-
poráneo, 2.ª ed., Bogotá, Legis, 2012, p. 339.
105 Vila Casado. Fundamentos del derecho constitucional contemporá-
neo, cit., p. 57.
106 Ley 84 de 26 de mayo de 1873, Diario Oficial, n.º 2.867, de 31 de
mayo de 1873, disponible en [http://www.secretariasenado.gov.
co/senado/basedoc/codigo_civil.html ].
107 Gaspar Caballero Sierra y Marcela Anzola Gil. Teoría constitu-
cional, Bogotá, Temis, 1995.
108 Interpretación constitucional, cit.
120
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
dios históricos sobre el significado que originalmente
se le ha conferido y de ese modo, encontrar la volun-
tad primaria del constituyente.
El historicismo, también llamado así por algunos
autores, ofrece grandes problemas relacionados con
el hecho de que las actas de la Asamblea no resultan
del todo confiables y completas, razón por la que no
son muestra de los consensos constitucionales y re-
sultaría poco fiable reducir el sentido de la Carta Po-
lítica al subjetivismo, es decir, a los planteamientos
de sus autores; además, como segundo problema, te-
niendo en cuenta la forma como la Constituyente se
conformó, habría problemas en determinar cuáles de
esos aportes deben ser tomados a la hora de desatar
un juicio interpretativo.
En sus primeros fallos la Corte optó por usar este
método, no obstante, por las dificultades y problemas
que la interpretación histórica ofrece, el método es ra-
ramente tenido en cuenta. Como ejemplo de esto se
cita la Sentencia T-409 de 8 de junio de 1992109 y una
posterior de constitucionalidad, la C-511 de 16 de no-
viembre de 1994110 donde queda en evidencia la posi-
ción que se maneja al respecto, a manera de crítica, de
la siguiente forma:
A nivel de la interpretación constitucional, el argumento
109 MM. PP.: José Gregorio Hernández Galindo, Alejandro Martí-
nez Caballero y Fabio Morón Díaz, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-409-92.htm ].
110 M. P.: Fabio Morón Díaz, disponible en [http://www.corteconsti-
tucional.gov.co/relatoria/1994/C-511-94.htm ].
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
121
histórico es de alcance limitado, por cuanto no es fácil
determinar con claridad cuáles fueron las razones por
las cuales un determinado artículo fue incorporado en
la Constitución […] por ello debe predominar, en general
una interpretación sistemática y finalista del texto consti-
tucional [...] y no recurrir a hipotéticas intenciones de la
Asamblea Constituyente.
Si los constituyentes decidieron llamar al Capítulo I
“De los derechos fundamentales” y no incluir ahí al-
gunos derechos, esto no debe ser óbice para que el
intérprete se limite a categorizar los derechos de la
forma que se hizo, sino que puede romper esa estruc-
tura y hacer extensiva esta categoría de fundamenta-
les, sistematizando los derechos constitucionales en
su integridad, teniendo en cuenta dicho sea de paso,
otras normas del ordenamiento, además de princi-
pios y valores fundamentales para el Estado social de
derecho, pues solo de esta manera se podría lograr la
efectividad de las garantías fundamentales.
I. Interpretación exegética
La exégesis es el método de interpretación consti-
tucional según el cual el sentido de las normas es el
gramatical, por lo cual autores como Jacobo Pérez
Escobar111 se refieren a éste como el método grama-
tical o literal mediante el cual el intérprete debe acu-
dir “al sentido expresado por las propias palabras em-
pleadas en el texto, ya que las palabras son el vehículo
111 Jacobo Pérez Escobar. Derecho constitucional colombiano, Bogo-
tá, Temis, 2010, p. 101.
122
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
de expresión de las ideas”.
Bajo el criterio gramatical, se hace necesario llegar
a la literalidad de la norma, de esta forma el mismo
Código Civil ya citado en sus artículos 27, 28 y 29 hace
referencia a que cuando de la lectura de la norma hay
claridad en su sentido, no se debe desprender de su
tenor literal, agrega además que los términos que allí
se encuentren se definirán como de manera habitual,
natural y ordinaria éstos sean entendidos, más no de-
ben ser usados términos técnicos y complejos. Y en
caso de que ya exista una significación legal al respec-
to, será ésta la que se tome en cuenta.
Lo anterior se puede complementar con lo que Vila
Casado establece respecto a la interpretación grama-
tical, la cual implica “la determinación del sentido gra-
matical de las palabras y de las posiciones. Hay que
buscar, en principio, el significado literal de las nor-
mas” 112.De esta forma de interpretación, por el con-
tenido textual de la norma, la Corte ha sido enfática
en manifestar que si un juez constitucional le da esta
interpretación a la ley, en muchos casos desatendería
el verdadero fin de la misma y limitaría las garantías
de los derechos que la misma Corte protegería por vía
de conexidad.
II. Interpretación sistemática
112 Vila Casado. Fundamentos del derecho constitucional contemporá-
neo, cit.
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
123
Propuesto por Friedrich Karl von Savigny113, este
criterio de interpretación busca una relación de la
norma con el conjunto normativo e institucional que
la rodea dentro de un sistema que se entrelaza, el pen-
sador alemán manifestó que esta teoría “tiene por ob-
jeto el lazo íntimo que une las instituciones y reglas de
derecho en el seno de la vasta unidad”114, entendida
ésta como criterio de interpretación constitucional,
busca darle un sentido que agrupe la normativa con-
tenida en cada una de las disposiciones constituciona-
les, principios y valores que establece la Carta. Frente
a la misma, la Corte ha establecido en Sentencia C-032
de 27 de enero de 1999115:
Atendiendo al principio de interpretación sistemática de
la ley, que considera la norma como parte de un todo cuyo
significado y alcance debe entonces fijarse en función del
sistema jurídico al cual pertenece.
La interpretación frente al vínculo de la norma dentro
de un sistema jurídico no se limita a la integración con
las demás reglas que componen el sistema, sino que
también implica su relación con los principios y valo-
113 Frankfurt am Main, 21 de febrero de 1779-Berlin, 25 de octubre de
1861.
114 Como es citado por Rodrigo Uprimny Yepez y Andrés Abel Ro-
driguez Villabona. Interpretación judicial. Módulo de autoforma-
ción, Bogotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, 2006, disponi-
ble en [http://ejrlb.net/biblioteca2011/content/pdf/a6/9.pdf ], p.
251.
115 M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa, disponible en [http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/1999/C-032-99.htm ].
124
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
res que han sido establecidos, aún más cuando ésta se
hace frente a una disposición constitucional, así como
sostuvo la Corte en Sentencia C-1040 de 19 de octu-
bre de 2005116 al decir:
Si no se hace una interpretación sistemática y teleológica
de la Constitución, así como si se deja al margen el conjun-
to de principios que la inspiran y que le dan unidad, esto
es, si se analiza uno por uno y de manera aislada.
Como lo afirma Vila Casado117 y lo confirma el Código
Civil ya citado, “el criterio sistemático intenta poner de
presente la conexión interna de todas las instituciones
y reglas jurídicas como un todo coherente” y a este res-
pecto, el artículo 30 dispone: “Los pasajes oscuros de
una ley pueden ser ilustrados por medio de otras leyes,
particularmente si versan sobre el mismo asunto”.
Ese criterio sistemático acogido por la Corte se ha
venido definiendo como un mecanismo que permite
hacer una interpretación integral del conjunto nor-
mativo que se correlaciona y articula entre sí. Al res-
pecto, también Vila Casado manifestó:
Criterio sistemático apunta a la interpretación de la nor-
ma en función del contexto del cual hace parte. Significa
esto que debe tenerse en cuenta el resto de las palabras
116 MM. PP.: Manuel José Cepeda Espinosa, Rodrigo Escobar Gil,
Marco Gerardo Monroy Cabra, Humberto Antonio Sierra
Porto, Álvaro Tafur Galvis y Clara Inés Vargas Hernán-
dez, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2005/C-1040-05.htm ].
117 Vila Casado. Fundamentos del derecho constitucional contemporá-
neo, cit.
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
125
de la norma o también otras normas de la misma ley o de
otras leyes relacionadas con el mismo asunto118.
Tesis que se ha sostenido en varios pronunciamientos
de la Corte, tal como la Sentencia C-649 de 20 de junio
de 2001119, donde determinó que la interpretación
sistemática es la lectura de la norma que se quiere in-
terpretar, en conjunto con las demás que conforman
el ordenamiento en el cual aquella está inserta.
Es así que una norma constitucional debe ser inter-
pretada en concordancia con el conjunto de derechos,
principios y valores que integran ese ordenamiento
normativo para lograr darle un significado y una pro-
tección determinada, puesto que de llegarse a inter-
pretar como una norma aislada, se estaría descono-
ciendo el mismo espíritu por el cual fue contenida en
la Constitución Política.
Aun cuando este criterio hermenéutico tenga un
problema fundamental consistente en que no hay
ordenamientos perfectos, ni se estructuran normas
que siempre puedan ser interpretadas las una con
las otras, sí existe un modelo claro que permitirá su-
plir esas deficiencias del ordenamiento y se refiere a
siempre lograr observar la base del ordenamiento ju-
rídico que se asienta sobre el principio de la dignidad
humana, así como la aplicación de criterios de ponde-
ración y de proporcionalidad que permitirán superar
118 Ibíd., p. 330.
119 M. P.: Luis Eduardo Montealegre Lynett, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/C-649-01.htm ].
126
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
los conflictos que se presenten entre derechos y prin-
cipios respectivamente.
III. Interpretación sociológica
Para lograr una interpretación constitucional “correc-
ta”, es necesario hacerla con base en la realidad, o lo
que es lo mismo, aplicando el método sociológico, que
permite mantener el texto constitucional vivo y adap-
tándolo a las exigencias que de momento sean necesa-
rias. Por tanto, muchas veces para darle el sentido a la
norma constitucional es necesario ir más allá de ésta
y acudir como solución interpretativa a la realidad del
constructo social, sin embargo, la anterior afirmación
resultaría ser muy amplia y podría acabar en el des-
conocimiento de la normatividad, por lo cual se hace
necesario hablar de la interpretación como concre-
tización, teoría apoyada por autores como Konrad
Hesse120 y Friedrich Müller.
La defensa de la normatividad constitucional y el
respeto al carácter normativo de la Carta, sin acudir a
un formalismo excesivo o a una racionalidad absoluta,
es la forma como la concretización de la interpreta-
ción constitucional pretende dar una solución. Se afir-
ma al respecto, conforme a lo dicho por Hesse que
la interpretación constitucional es concretización. Ello
significa que lo que no aparece de forma clara como con-
120 Königsberg, Alemania, 29 de enero de 1919-Merzhausen, Alema-
nia, 15 de marzo de 2005.
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
127
tenido de la Constitución, debe ser determinado mediante
la incorporación de la realidad social”121.
El criterio fundamental sigue siendo la norma que
debe ser interpretada, solo que cuando el análisis de
estas normas resulte ser insuficiente o no esté com-
pleto para dar solución al conflicto, la interpretación
será “concretizada” con las bases que la realidad so-
cial nos ofrezca al respecto.
En eso precisamente consiste el método socioló-
gico, en el uso de la realidad social como método in-
terpretativo que ha sido implementado en algunos
fallos de la Corte Constitucional, por ejemplo, en la
Sentencia C-221 de 5 de mayo de 1994122 que trata so-
bre la despenalización del consumo mínimo, la Corte
además de entrar a analizar las normas demandadas
y las constitucionales, tuvo en cuenta los efectos so-
ciales que se presentaban alrededor de este tema. Así
también lo ha hecho en sentencias de tutela, como la
T-778 de 27 de julio de 2005123, en donde también los
criterios sociológicos fueron fundamentales a la hora
de decidir sobre la anulación de la elección de una
concejal perteneciente a un grupo indígena.
121 Como se citó en Vila Casado. Fundamentos del derecho constitucio-
nal contemporáneo, cit., p. 340.
122 M. P.: Carlos Gaviria Díaz, disponible en [http://www.cortecons-
titucional.gov.co/RELATORIA/1994/C-221-94.htm ].
123 M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-778-05.htm ].
128
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
IV. Principios de la interpretación
constitucional
Para dar solución a los problemas que puede enfren-
tar el intérprete constitucional y se puede acudir a los
principios que para este propósito están destinados.
Se tendrán en cuenta los principios establecidos por
Vila Casado124.
El primero de ellos es la unidad de la Constitución,
concepto con el cual la Carta Política debe ser un todo
unitario, que concretice y optimice su contenido para
evitar que hayan contradicciones entre sus propias
normas. Para hacer efectivo este principio y darle una
verdadera aplicación, es necesario hacer uso de otros
postulados derivados del contenido global de la Nor-
ma Superior, tales como el Estado social de derecho, la
soberanía popular, la igualdad, la democracia partici-
pativa entre otros.
El segundo, que se relaciona de manera estrecha
con el anterior, es el principio de armonización que
establece que con el fin de lograr una armonía, ningún
bien jurídico puede ser superior a otro a menos que
una norma constitucional explícitamente así lo auto-
rice, de tal forma que deben ser coordinados entre sí
y no ponderados en forma precipitada.
La corrección funcional es el tercer principio de la
interpretación constitucional, el cual funciona más
bien como una limitante en lo que tiene que ver con
que no se le permite al juez constitucional “alterar las
124 Vila Casado. Fundamentos del derecho constitucional contemporá-
neo, cit.
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
129
funciones que la Constitución atribuye a cada uno de
los órganos, ni modificar la distribución de las funcio-
nes, so pretexto de interpretarla”125. Con este princi-
pio, en últimas, se pretende garantizar que la labor
interpretativa de la Corte Constitucional no interfiera
con la labor legislativa.
Garantizar la unidad y la integración nacional es la
función del cuarto de los principios, el de la eficacia
integradora de la Constitución, por lo cual deben pri-
mar en la hermenéutica constitucional los puntos de
vista que mantengan esa unidad y en consecuencia,
no puede hacer prevalecer toda idea que produzca re-
sultados perjudiciales en lo político y en lo social.
La interpretación también debe tener en cuenta lo
incorporado a través del bloque de constitucionali-
dad, que integra al ordenamiento jurídico los tratados
y convenios que traten sobre derechos humanos que
no pueden ser limitados durante situaciones de esta-
do de excepción, puesto que tenerlos en cuenta -ade-
más de ser imperativo por lo establecido en el artículo
93 de la misma Constitución- es práctico con el fin de
darle un alcance y un sentido más sólido a los dere-
chos fundamentales. Este como último principio de la
interpretación constitucional.
Una vez vistas las facultades y las formas de in-
terpretación propuestas desde la norma, la jurispru-
dencia y la doctrina, entremos a dar una solución al
problema que se plantea a partir de cómo se ha dado
125 Ibíd., p. 254.
130
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
el trato de los derechos fundamentales conexos en la
actualidad.
Desde un concepto más teórico a la interpretación
constitucional, se debe decir que es una operación
mental hecha por los jueces con el objetivo de darle
un sentido y un alcance a las normas de derecho cons-
titucional, las cuales tienen la máxima fuerza jurídica
dentro de sistema126.
Frente a este concepto, se debe tener en cuenta
cuál es el sentido de la Constitución, lejos de afirmar
por lo ya dicho, que su sentido es subjetivo, entendido
éste como la expresión de la voluntad de los constitu-
yentes como autores de la misma, pues eso sería caer
en los personalismos y en esa concepción estática
que como ya se dijo, no es la correcta al interpretar
la Constitución bajo un contexto de derecho viviente,
debido a que hay circunstancias en que la voluntad
del legislador se enmarca en un derecho que él no
previó y no podía prever127. Es preciso mencionar que
el sentido de las normas constitucionales debe ser el
lógico-objetivo, el cual es del todo independiente de
la voluntad inicial de sus autores128, lo que da cabida
a hacer uso de métodos hermenéuticos sistemáticos
y sociológicos, más allá de los históricos o exegéticos.
Con la aplicación del criterio sistemático y socioló-
gico, la protección que en nuestro ordenamiento jurí-
126 Jaime Araújo Rentería. Teoría de la Constitución, Bogotá, Edito-
rial Presencia, 1996.
127 Vila Casado. Fundamentos del derecho constitucional contemporá-
neo, cit.
128 Pérez Escobar. Derecho constitucional colombiano, cit.
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
131
dico está establecida para los derechos fundamenta-
les se hizo más amplia, de manera que más derechos
fueron tutelables dando un papel protagónico al de-
recho constitucional. Lo anterior se vio reflejado en
los primeros fallos emitidos por la Corte, donde fue
evidente la aplicación de una nueva doctrina en don-
de la “fundamentalidad” del derecho no dependía de
manera irrestricta de su naturaleza o de su ubicación
dentro del articulado constitucional, sino que habría
lugar a que por su estrecha relación con derechos fun-
damentales que en estricto sentido son denominados
como tal, fueran protegidos, pues de otra forma se
contraría el ánimo del constituyente de garantizar el
mayor espectro de reconocimiento posible de los de-
rechos.
En la Sentencia T-406 de 5 de junio de 1992129,
la primera en desarrollar este término, se aborda el
tema en cuestión afirmando:
Algunos derechos no aparecen considerados expresa-
mente como fundamentales. Sin embargo, su conexión
con otros derechos fundamentales es de tal naturaleza
que, sin la debida protección de aquellos, estos práctica-
mente desaparecerían o harían imposible su eficaz pro-
tección. En ocasiones se requiere de una interpretación
global entre principios, valores, derechos fundamentales
de aplicación inmediata y derechos económicos, sociales
o culturales para poder apoyar razonablemente una deci-
sión judicial.
129 M. P.: Ciro Angarita Barón, disponible en [http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/1992/t-406-92.htm ].
132
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
Esta conexidad, según lo establecido por la Corte,
también debía tener en cuenta el caso concreto en el
cual sería declarada para entrar a ser analizadas las
circunstancias especiales en que por ejemplo, un de-
recho social, cultural, económico y colectivo, que en
principio no se acomoda a la categoría de fundamen-
tal por las circunstancias particulares, serían prote-
gidos de la forma como el ordenamiento jurídico es-
tablece para un derecho fundamental, supuesto bajo
el cual puede ser analizado el método sociológico de
interpretación. En tal sentido, la Sentencia T-571 de
26 de octubre de 1992 estableció:
Los derechos fundamentales por conexidad son aquellos
que no siendo denominados como tales en el texto consti-
tucional, sin embargo, les es comunicada esta calificación
en virtud de la íntima e inescindible relación con otros
derechos fundamentales, de forma que si no fueron pro-
tegidos en forma inmediata los primeros, se ocasionaría
la vulneración o amenaza de los segundos130.
De lo anterior podemos encontrar que la conexidad
se convierte en un mecanismo por medio del cual se
comunica la calidad de fundamental a un derecho que
en principio no lo era, considerado desde una visión
exegética de la Constitución. Pero esta construcción
se logra desde la interpretación sistemática del dere-
cho que quiere ser protegido y de la situación fáctica,
pues así el juez constitucional puede determinar que
sin el amparo del primero, se contraviene un derecho
considerado en sí mismo como fundamental.
130 M. P.: Jaime Sanín Geiffenstein, disponible en [http://www.cor-
teconstitucional.gov.co/relatoria/1992/t-571-92.htm ].
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
133
La Constitución debe dejar de ser vista únicamen-
te como un compendio de artículos de los que deben
partir las demás normas que integran el sistema y los
operadores jurídicos que la aplican. Es necesario dar-
le un concepto más práctico y que no limite su fun-
ción dentro del ordenamiento, por lo cual la Norma
Superior debe ser lo que los operadores, en especial
los jueces, hagan de ella, dado que es su función darle
el verdadero alcance y contenido a las disposiciones
allí contenidas. Pero quizás lo más importante son los
jueces constitucionales, quienes deben materializar
en el caso concreto131 y no limitarse a las generalida-
des que de una interpretación formalista, histórica y
exegética se logre, adaptándose de paso a la realidad
social y a las inflexiones políticas.
Lo dinámica que resulta ser la Constitución da ca-
bida a la interpretación constitucional, con la cual esa
decisión política plasmada en un texto que tuvo la
Asamblea Constituyente, se hace viviente a través de
los pronunciamientos que versen sobre normas cons-
titucionales, tal es el caso de las sentencias de tutela
proferidas en virtud de la facultad que tiene la Corte
Constitucional en sede de revisión. Por tanto, la inter-
pretación constitucional hace que la Carta Política no
resulte estar tan solo contenida en un libro jurídico,
con preámbulo, títulos, capítulos y artículos, sino que
se complementa y cobra vida con las decisiones judi-
ciales que involucren las normas allí insertas132.
131 Luis Carlos Sáchica Aponte. Nuevo constitucionalismo colombia-
no, Bogotá, Temis, 1996.
132 Ídem.
134
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
La anterior constituye la conclusión a la que lle-
ga Sáchica Aponte133, refiriéndose a la función de la
Constitución y de paso cuestionándose al respecto:
Si el intérprete debe [...] tomar posición frente a si la Cons-
titución es algo dado [...] o es algo implícito en el proceso
político que debe ser sacado a la luz por la interpretación
de los hechos o es lo que está por hacer y el intérprete
debe contribuir a construir134.
Este nuevo concepto, traído por la jurisprudencia de
la Corte Constitucional, ha instituido una serie de ele-
mentos novedosos para dar paso a derechos funda-
mentales conexos. A modo de ejemplo se encuentran
fallos de tutela frente a derechos como la salud, la vi-
vienda digna y pensiónales algunos de los cuales ana-
lizamos a continuación:
A. Derecho a la salud como derecho fundamental
Este derecho consagrado por el artículo 48 de la
Constitución Política, al definirlo como un servicio
público, además desarrollado por la Ley 100 de 23
de diciembre de 1993135 y al integrarse el Sistema de
Seguridad Social en Salud, fue entendido en los inicios
de la interpretación constitucional como un derecho
que no tenía la condición de fundamental, por lo cual
133 Ídem.
134 Ibíd., p. 372.
135 Diario Oficial, n.º 41.148, de 23 de diciembre de 1993, disponible
en
[http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=5248 ].
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
135
en muchos casos y por el modelo establecido en el ar-
tículo 86 de la Constitución Política no era suscepti-
ble de ser tutelado, poniendo en riesgo las garantías
prestacionales que implica el núcleo esencial de esta
garantía.
La Corte Constitucional dio solución a esta pro-
blemática mediante la tesis de conexidad de los de-
rechos fundamentales, realizó una construcción que
permitió tutelar el derecho a la salud siempre que de
la situación fáctica se pudiera determinar que sin su
amparo inmediato se pondría en riesgo la integridad
y la vida del accionante, es así que en fallos de tute-
la como la Sentencia T-180 de 2 de abril de 2013136,
al realizar un recuento de la jurisprudencia de esta
alta Corte, pudo establecer dos momentos de la inter-
pretación sobre el carácter fundamental del derecho
a la salud: El primero, en el que seguía los paráme-
tros ya expuestos con una claridad construida por la
misma jurisprudencia, con la Sentencia T-1081 de 11
de octubre de 2001137, cuando se tratare de personas
de especial protección, este derecho se convertía en
fundamental y autónomo. El segundo momento lo en-
contramos a partir del fallo de tutela T-016 de 22 de
enero de 2007138, el cual partió el paradigma de la co-
nexidad de la salud por su relación con el derecho a la
vida para darle autonomía y volverlo fundamental por
136 M. P.: José Ignacio Pretelt Chaljub, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/RELATORIA/2013/T-180-13.htm ].
137 M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/t-1081-01.htm ].
138 M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2007/T-016-07.htm ].
136
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
su relación con los valores y principios que regían la
Constitución Política al decir:
La fundamentalidad de los derechos no depende -ni
puede depender- de la manera como estos derechos se
hacen efectivos en la práctica. Los derechos todos son
fundamentales pues se conectan de manera directa con
los valores que las y los constituyentes quisieron elevar
democráticamente a la categoría de bienes especialmente
protegidos por la Constitución.
Si bien es cierto que hoy con la Ley Estatutaria 1751
de 16 de febrero de 2015139 de salud no existe duda
sobre el carácter fundamental del derecho a la salud
como garantía autónoma e independiente, ha sido a
partir de la figura de la conexidad y de la jurispruden-
cia como por años se ha hecho valer este derecho.
B. Derecho a la vivienda digna
como derecho fundamental
Este derecho consagrado por el artículo 51 de la
Constitución Política, contenido en el capítulo segun-
do sobre los derechos sociales, económicos y cultura-
les, busca garantizar a las personas el poder vivir en
condiciones dignas que le permitan desarrollarse en
el marco de un Estado social de derecho, así como el
deber del Estado de promover programas y planes de
vivienda de interés social, que de alguna manera hizo
entender el derecho a la vivienda digna como una ga-
rantía asistencial.
139 Diario Oficial, n.º 49.427, de 16 de febrero de 2015, disponible
en
[http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=60733 ].
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
137
En principio, desde una interpretación exegética
de la norma y por el capítulo en que se encontraba la
disposición, no se permitía que fuera tutelado en tan-
to que no se consideraba como derecho fundamental.
En respuesta a esta situación, la Corte Constitucional
a través de sus fallos de tutela y en aplicación de una
interpretación sistemática, le confirió la calidad de
fundamental por encontrase conexo con derechos y
principios como la dignidad humana, la vida, la inte-
gridad personal e incluso, por la protección especial
que debe brindarse a ciertos grupos poblacionales.
Lo anterior se refleja en la Sentencia T-1091 de 26
de octubre de 2005140, la cual determinó:
El derecho a la vivienda puede ser protegido por el juez
de tutela, cuando dadas las circunstancias particulares de
debilidad manifiesta en que se encuentra quien la posee,
es o puede ser injustamente despojado de ella y con ello
se afecta su mínimo vital o el de su familia, o cuando ad-
quiere el rango de fundamental por el factor de conexidad
con otro derecho fundamental. Las anteriores circunstan-
cias pueden ser consideradas por el juez de tutela, para
otorgar una protección bien definitivamente o de manera
transitoria, aun tratándose de relaciones contractuales
entre particulares, cuando por la acción o la omisión de
quien abusando de su posición dominante y vulnerando
el principio de confianza legítima, coloca a quien se en-
cuentra en estado de debilidad manifiesta en condiciones
de poder la propiedad de la vivienda en la que habita.
140 M. P.: Clara Inés Vargas Hernández, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/t-1091-05.htm ].
138
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
C. El derecho pensional como
derecho fundamental conexo
Este derecho consagrado por el artículo 48 de la
Constitución Política establece la seguridad social
en pensiones como una garantía irrenunciable, pro-
gresiva y desarrollada por entidades públicas y pri-
vadas sujeta a las disposiciones legales en la materia,
a saber, la Ley 100 de 1993 citada, la Ley 797 de 29
de enero de 2003141, entre otras, que se ocupan del
Sistema General de Pensiones.
En un primer momento, los derechos pensionales,
por su carácter de derecho social, económico y cul-
tural, al estar contenido en el capítulo segundo de la
Constitución, no se constituyeron como un derecho
susceptible de ser protegido por vía de la acción de
tutela, en tanto no cumplía con ese requisito esencial
de ser un derecho fundamental, a la manera exegética.
No obstante, asumió la connotación de tal derecho por
vía de una interpretación sistemática con otras garan-
tías fundamentales conexas, tan es así, que hoy en día
la Corte Constitucional a través de fallos de tutela ha
consentido su amparo siempre que la situación fác-
tica demuestre que en caso de ser menoscabado, se
estaría generando una vulneración a un derecho que
si ostenta la calidad de fundamental a primera vista.
Pero, cabe destacar que esa construcción hecha por
la Corte tiene una serie de requisitos que implican la
141 Diario Oficial, n.º 45.079, de 29 de enero de 2003, disponible
en
[http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_0797_2003.html ].
La Corte Constitucional, la interpretación sistémica y la conexidad
139
identificación precisa de situaciones fácticas que pue-
dan desencadenar el amparo. Quizás una de las situa-
ciones más frecuentes es el reconocimiento de presta-
ciones económicas por parte de las administradoras
pensionales, cuando por procedimientos extensos a la
hora de resolver solicitudes de pensión o en muchos
casos la no respuesta a las mismas ponen en peligro la
vida, el mínimo vital, la dignidad humana, el derecho
al trabajo y el derecho a petición de los accionantes;
de manera similar, se presenta una amplia variedad
de situaciones en que se ha otorgado el amparo a la
seguridad social en pensiones como derecho funda-
mental conexo.
Una vez revisado el marco normativo y jurispru-
dencial en que la Corte ha desarrollado su interpre-
tación frente a la calidad o no de derechos fundamen-
tales por vía de conexidad, entendemos que es la in-
terpretación sistemática y sociológica la forma en que
ésta ha dado solución al conflicto sobre aquellos de-
rechos que aunque no están establecidos de manera
expresa en la Constitución como garantías fundamen-
tales, pueden llegar a ser considerados como tales.
Es así como la Corte ha establecido unas caracte-
rísticas para determinar esa calidad de conexos en los
derechos, tal como ha sido expuesto en las sentencias
de tutela que por vía de revisión han dado para cons-
truir una fortalecida teoría de la conexidad, de este
modo, tenemos como elementos: 1. Que sea un de-
recho que no ha sido consagrado como fundamental
por la Constitución; 2. Que de la situación fáctica se
desprenda una relación entre el derecho tutelado y un
derecho fundamental; y 3. Que el no amparo del de-
140
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
recho ponga en riesgo, en virtud de la relación íntima
e inescindible, uno o varios derechos fundamentales.
Es de destacar, a título de conclusión, que el mane-
jo que ha hecho la Corte de los derechos fundamenta-
les conexos se sustenta en las facultades que ostenta
como órgano de cierre de la jurisdicción constitucio-
nal y de su función hermenéutica, fallando en cada
caso conforme a las circunstancias fácticas y al echar
mano de los criterios de interpretación sistemático y
sociológico que le han permitido extender el margen
de aplicación de los derechos.
Se convierten los derechos fundamentales, princi-
pios y valores de la Constitución, en pilares que per-
miten interpretar de forma idónea las garantías plan-
teadas por el constituyente y actualizarlas cada vez
más a los nuevos contextos sociales.
De igual manera, surge una obligación en cabeza
del intérprete de la Constitución de velar en cada caso
concreto por determinar si se presentan las caracte-
rísticas que permitan observar si se está en presen-
cia de derechos fundamentales por conexidad; siendo
así, dejamos de lado una teoría hermética sobre los
derechos y ampliamos el margen de aplicación de
aquellos, con fundamento en una interpretación sis-
temática y sociológica del entramado normativo.
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Capítulo quinto
Justiciabilidad del derecho a la
vivienda digna a través de la acción
pública de inconstitucionalidad,
evolución de la dogmática de los
derechos y principio de progresividad
Introducción
La justiciabilidad, entendida según Rodolfo Arango
Rivadeneira142 como exigibilidad jurídica de los de-
rechos sociales fundamentales, no se limita tan solo a
la demanda por parte de un administrado, a través de
un mecanismo de defensa de los derechos fundamen-
tales para el reconocimiento individual de un derecho
142 Rodolfo Arango Rivadeneira. “Derechos sociales”, cap. 47, en
Jorge Luis Fabra Zamora y Álvaro Núñez Baquero (eds.). En-
ciclopedia de filosofía y teoría del derecho, vol. 2, México D. F., Uni-
versidad Nacional Autónoma de México, 2015, pp. 1677 a 1711,
disponible en
[https://archivos.juridicas.unam.mx/www/bjv/
libros/8/3796/27.pdf ].
145
146
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
que se supone conculcado en una situación fáctica
concreta. De esta manera, la acción pública de incons-
titucionalidad también se instituye como un mecanis-
mo idóneo para exigir el reconocimiento de un dere-
cho conculcado en un nivel mayor de abstracción, en
este caso, al Estado como uno de los responsables de
su cumplimiento. Si bien es cierto existen disposicio-
nes normativas que no implican prima facie una vul-
neración evidente de un derecho, el reconocimiento
de la fundamentalidad y la adopción de instrumentos
y conceptos derivados del derecho internacional de
los derechos humanos, imponen nuevas aristas que
involucran la reconducción del ejercicio legislativo en
la dirección de un amplio margen de reconocimiento
de los derechos incluidos en la Carta Política.
En este caso, analizaremos más en concreto la
exigencia de un ciudadano, que por vía de la acción
pública de inconstitucionalidad, demanda el recono-
cimiento de un derecho social fundamental como el
de la vivienda digna, que a su juicio se vulnera por la
expedición de una norma, que a su vez deroga una
disposición contentiva de una exención tributaria en
materia de acceso al recurso hídrico y el agua pota-
ble, por instituirse como un retroceso evidente y por
contravenir el principio de progresividad en facetas
prestacionales del derecho a la vivienda digna. Junto
con ello, esgrime otros argumentos con el objetivo de
fundar la inconstitucionalidad de la disposición, los
cuales se abordarán con brevedad, pero sin duda, el
argumento relativo al principio de progresividad se
enmarca como matriz necesaria del curso argumen-
tativo de nuestro análisis.
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
147
Todo esto en contraste con dos textos de Arango
Rivadeneira143, por reportar elementos de análisis
más próximos a la dogmática que sobre los derechos
fundamentales ha construido la Corte a lo largo de los
años, para lo cual iremos identificando aspectos clave
de este aporte teórico en el decurso analítico del con-
tenido de la providencia estudiada.
El pronunciamiento de la Corte Constitucional es-
cogido para el desarrollo del presente escrito es la
Sentencia C-493 de 5 de agosto de 2015144.
I. El derecho a la vivienda digna desde el
análisis de una jurisprudencia
A. Hechos
Tratándose de una acción pública de inconstitucio-
nalidad, los hechos se resumen en la expedición de
un aparte normativo, que a juicio del accionante,
constituye una trasgresión a algunos contenidos de
la Constitución Política. Ilustrando lo antedicho, nos
permitimos trascribir el aparte correspondiente a los
antecedentes de la controversia.
143 Por un lado el de “Justiciabilidad de los derechos sociales funda-
mentales en Colombia. Aporte a la construcción de un ius consti-
tutionale commune en Latinoamérica”, en Armin von Bogdandy
(ed.). Construcción y papel de los derechos sociales fundamentales:
hacia un ius constitutionale commune en América Latina, México
D. F., Instituto de Investigaciones Jurídicas de la Universidad Na-
cional Autónoma de México, 2011, disponible en [http://www.mi-
guelcarbonell.com/artman/uploads/1/justiciabilidad.pdf ] y del
otro, el texto de “Derechos sociales”, cit.
144 M. P.: María Victoria Calle Correa, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2015/C-493-15.htm ].
148
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
1. El ciudadano Jairo Díaz Hernández, en ejerci-
cio del derecho consagrado en los artículos 40.6 y la
competencia prevista en el artículo 241.4 de la Cons-
titución Política145, presentó demanda de inconstitu-
cionalidad contra el artículo 96 de la Ley 1593 de 10
de diciembre de 2012146, por el cual se derogó el artí-
culo 59 de la Ley 1537 de 20 de junio de 2012147, por
considerarla incompatible con los artículos 51, 158 y
367 de la Constitución Política.
2. A continuación, se trascribe la disposición cita-
da, tal como fue publicada en el Diario Oficial, y se re-
saltan los apartes demandados.
El Congreso de Colombia
decreta:
Artículo 96. La presente ley rige a partir de la fecha de su
publicación, surte efectos fiscales a partir del 1.º de enero
de 2013 y deroga el artículo 59 de la Ley 1537 de 2012.
145 Corte Constitucional et ál. Constitución Política de Colombia
1991, Actualizada con los actos legislativos a 2016, Bogotá, Consejo
Superior de la Judicatura, 2016, disponible en [http://www.corte-
constitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20
Colombia.pdf ].
146 “Por la cual se decreta el Presupuesto de Rentas y Recursos de Ca-
pital y Ley de Apropiaciones para la vigencia fiscal del 1.º de ene-
ro al 31 de diciembre de 2013, Diario Oficial, n.º 48.640, de 10 de
diciembre de 2012, disponible en [http://www.secretariasenado.
gov.co/senado/basedoc/ley_1593_2012.html ].
147 “Por la cual se dictan normas tendientes a facilitar y promover el
desarrollo urbano y el acceso a la vivienda y se dictan otras dispo-
siciones”, Diario Oficial, n.º 48.467, de 20 de junio de 2012, dispo-
nible en [http://www.secretariasenado.gov.co/senado/basedoc/
ley_1537_2012.html ].
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
149
Para comprender el alcance de la derogatoria, se
trascribe también el texto de la disposición derogada:
Artículo 59. Con el fin de garantizar el acceso al agua po-
table y mantener las tarifas de los servicios públicos esen-
ciales asequibles a la población de bajos ingresos, no se
podrá trasladar el cobro de tasa retributiva y/o tasa por
uso del recurso, a la población que pertenezca a los estra-
tos 1, 2 y 3. Por tal razón, la autoridad ambiental regional
y de desarrollo sostenible (car) deberá descontar el efecto
que la población excluida causa dentro de la contabiliza-
ción y valoración de las tasas aquí mencionadas, y la en-
tidad prestadora del servicio deberá efectuar las correc-
ciones tarifarias a que haya lugar, hasta por cinco años148.
B. Cargos planteados por el actor
A continuación, trascribiremos el aparte constitutivo
del cargo de inconstitucionalidad que fundó el fallo
del tribunal constitucional:
3.1. Cargo por violación del artículo 51 de la Constitución
Política.
La norma derogada, es decir, el artículo 59 de la Ley 1537
de 2012, por la cual se dictan normas tendientes a facilitar
y promover el desarrollo urbano y el acceso a la vivienda
y se dictan otras disposiciones, preveía una exención en
el pago de una tasa por el uso del recurso hídrico para la
población de los estratos uno, dos y tres. En ese sentido,
se trataba de una medida destinada a satisfacer el dere-
cho a una vivienda digna. El legislador no puede, en esta
materia, “estar fijando condiciones y posteriormente reti-
148 Sentencia C-493 de 2015, cit.
150
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
rándolas del ordenamiento legal”, en tanto se trata de una
condición de eficacia de un derecho fundamental. En ese
marco, citó diversos elementos del derecho a la vivienda
digna, tomando como fundamento la Sentencia C-359 de
[26 de junio de] 2013 de la Corte Constitucional[149], así:
“a) El Estado debe construir una nueva política de vivien-
da de interés social y de interés prioritario, enfocada a to-
das las familias colombianas de menores ingresos y a car-
go fundamentalmente de entidades del orden nacional y
territorial. b) Una legislación adecuada permite enfrentar
situaciones adversas a personas o colectivos. c) El Estado
social de derecho se proyecta en los derechos económi-
cos, sociales y culturales y dentro de estos se contempla
el derecho de todos los colombianos a una vivienda dig-
na, asignando al Estado fijar las condiciones necesarias
para hacerlo efectivo. d) El derecho a la vivienda digna se
define como aquel que se dirige a satisfacer la necesidad
humana de disponer de un sitio de residencia adecuado,
propio o ajeno, que ofrezca unas condiciones suficientes
para que sus habitantes puedan realizar su proyecto de
vida de manera digna, lo cual es más significativo tratán-
dose de amparar personas que padecen circunstancias de
debilidad manifiesta. e) El derecho a la vivienda compro-
mete significativamente el principio y deber de solidari-
dad social (arts. 1.º y 95 superiores de la Carta Magna). f)
La garantía efectiva del derecho fundamental a la vivienda
digna en su faceta prestacional exige un desarrollo legal
-decisión política- y una apropiación presupuestal. Re-
quiere que el Estado desarrolle e implemente una política
pública y que disponga los recursos necesarios para su
materialización, lo cual supone su cumplimiento de forma
progresiva. g) La garantía del derecho a la vivienda puede
tornarse de inmediata observancia cuando se han crea-
do las condiciones para que la persona exija del Estado
149 M. P.: Jorge Iván Palacio Palacio, disponible en [http://www.cor-
teconstitucional.gov.co/relatoria/2013/C-359-13.htm ].
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
151
el acatamiento de la obligación que tiene, por ejemplo en
virtud de la ley, de ejecutar una prestación determinada.
En este supuesto, el derecho a la vivienda digna permite
su exigibilidad pronta por mecanismos constitucionales
como la acción de tutela”.
A partir de esas premisas, el actor plantea que el Congreso
de la República, al derogar de forma repentina una norma
que había aprobado para facilitar la eficacia de un dere-
cho social y económico, viola el derecho que pretendió
desarrollar inicialmente150.
C. Problema jurídico a resolver
Corresponde a la Sala Plena determinar si el artículo
59 de la Ley 1593 de 2012 es incompatible con los
artículos 51 (derecho a la vivienda digna) y 158 de la
Constitución Política (unidad de materia) o, en otros
términos, si la norma desconoció el principio de pro-
gresividad y la prohibición de retroceso en relación
con facetas prestacionales del derecho a la vivienda
digna, al derogar un beneficio tarifario previsto para
los estratos uno, dos y tres en materia de uso del re-
curso hídrico y acceso al agua potable151.
Para lo que nos atañe, basta con el planteamiento
de este problema jurídico que encierra el objeto de
análisis de este escrito.
150 Sentencia C-493 de 2015, cit.
151 Ídem.
152
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
D. Consideraciones y análisis de los argumentos
1. El artículo 59 de la Ley 1537
de 2012 como normativa adscrita al
goce efectivo de la vivienda digna
Antes de exponer la conclusión a la que arriba la
Corte, de que en efecto la norma derogada hace parte
de un constructo normativo que pretende garantizar
el goce efectivo de la vivienda digna, es necesario ubi-
carnos en el contexto de este derecho, haciendo uso
también de los atisbos conceptuales que aproxima la
Corte para el estudio del caso concreto.
Como explica de manera sucinta Arango Rivade-
neira152, desde la Constitución de 1991 se han veni-
do sucediendo cambios estructurales en la manera
de abordar la fundamentalidad de los derechos en
Colombia. En un primer momento, se echaba mano
como racero determinante del carácter de un derecho
a la odiosa teoría de las generaciones153, que, como
afirmaba Eduardo Rabossi154, dotaba de argumentos
a aquellos que afirmaban que existía una diferencia
152 Arango Rivadeneira. “Justiciabilidad de los derechos sociales en
Colombia. Aporte a la construcción de un ius constitutionale com-
mune en Latinoamérica”, cit.
153 Sentencia T-406 de 5 de junio de 1992, M. P.: Ciro Angarita Ba-
rón, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/1992/t-406-92.htm ].
154 Eduardo Rabossi. “Las generaciones de derechos humanos; la
teoría y el cliché”, en Lecciones y Ensayos, n.os 69 a 71, 1997, dis-
ponible en [http://www.derecho.uba.ar/publicaciones/lye/revis-
tas/69-70-71/las-generaciones-de-derechos-humanos-la-teoria-
y-el-cliche.pdf ], pp. 41 y ss.
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
153
categórica entre los derechos contenidos en una u
otra generación, lo que es evidente es que a la luz del
constitucionalismo moderno y más aun tratándose
del colombiano, comporta una interpretación que di-
siente con los principios axiales de la Carta.
Siendo así, la Corte Constitucional esculpió un con-
cepto hermenéutico como la conexidad155, que preten-
día dotar de mayor eficacia a aquellos derechos que
en principio no hacían parte del catálogo contenido
en el título primero de la Constitución. Esto implica-
ba básicamente establecer una relación inescindible y
necesaria entre un derecho no fundamental con uno
que sí lo fuere, para de ese modo comunicar a aquel
dicha calidad, para poder concederle el amparo de tu-
tela. Instrumento que con el tiempo quedó rezagado
ante las exigencias cada vez más difíciles que el con-
texto social imponía para el juzgador, pues tan solo la
conexidad ya no era suficiente para amparar tal can-
tidad de vicisitudes en el ejercicio de un derecho, lo
que tuvo como consecuencia niveles de desprotección
importantes.
Después de contemplar la falencia evidente del
método de la conexidad, asumió un argumento enca-
minado a la transmutación de los derechos sociales
en derechos fundamentales, una vez eran objeto de
desarrollo legislativo, premisa que también sugería
reparos evidentes sin una precisa delimitación prácti-
ca. Y en último lugar, contrario a la premisa esbozada
155 Sentencia T-491 de 13 de agosto de 1992, M. P.: Eduardo Cifuen-
tes Muñoz, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/1992/T-491-92.htm ].
154
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
por Arango Rivadeneira156, que los derechos cons-
titucionales fundamentales se determinan por vía de
interpretación, la Corte decidió otorgarle el carácter
fundamental a todos los derechos constitucionales,
incluidos los sociales, trasladando la fase del ejerci-
cio hermenéutico de la discusión sobre su fundamen-
talidad a la identificación de las condiciones en las
cuales era procedente la acción de tutela157. En pocas
palabras se pretende, tratándose de derechos socia-
les, lograr diferenciar el carácter fundamental de un
derecho de la procedencia de la acción de tutela para
su defensa.
El derecho a la vivienda digna no se libró de esos
embates interpretativos: en un primer momento, se
reconoció su tutela efectiva a través de la conexidad,
pero tiempo después, cuando se hicieron evidentes
las precarias condiciones que para su reconocimiento
derivaban de la aplicación de tal sustento argumenta-
tivo (la conexidad), la Corte, tal como lo referencia la
sentencia en estudio, reconoce en su pronunciamien-
to T-585 de 12 de junio 2008158 el carácter autónomo
de ese derecho. Dicho reconocimiento reafirmó la
nueva dogmática que sobre los derechos estaba dis-
puesta a aplicar la Corte, en este estadio, es posible
156 Arango Rivadeneira. “Justiciabilidad de los derechos sociales en
Colombia. Aporte a la construcción de un ius constitutionale com-
mune en Latinoamérica”, cit.
157 Sentencia T-235 de 31 de marzo de 2011, M. P.: Luis Ernesto Var-
gas Silva, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2011/T-235-11.htm ].
158 M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/t-585-08.htm ].
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
155
avizorar la vertiente por la cual se decanta el tribunal
en el debate que nos plantea Arango Rivadeneira159
sobre el fundamento de los derechos sociales. Y es
que la Corte adopta el criterio de la dignidad como es-
tandarte primero de la fundamentalidad del derecho
en cuestión, pues deja en evidencia que uno de los pi-
lares determinantes de su nueva dogmática sobre los
derechos incluye como característica “(ii) el vínculo
entre el derecho y la dignidad humana como criterio
definitorio de su fundamentalidad”160.
A nuestro juicio, el concepto de dignidad en la Cons-
titución colombiana no cae en el sinsentido de ser un
concepto “plastilina” como Arango Rivadeneira161 lo
trae a colación, pues en materia de dignidad humana
la Corte, de manera muy laboriosa, ha delineado tres
sentidos del concepto que se acomodan con versati-
lidad a la necesidad que demande el caso en concre-
to162. Por su parte, la Corte afirma:
La dignidad humana tiene una triple naturaleza de valor,
principio y derecho: (i) Como derecho fundamental que
implica la correlatividad entre la facultad de exigir su rea-
lización en los ámbitos a los que atañe y el deber de pro-
piciarlos; (ii) Como principio puede entenderse como una
159 Arango Rivadeneira. “Derechos sociales”, cit.
160 Sentencia C-493 de 2015, cit.
161 Arango Rivadeneira. “Derechos sociales”, cit.
162 Yolanda Velasco Gutiérrez. “La dignidad humana como valor,
principio y derecho en la jurisprudencia constitucional colom-
biana”, Criterios. Cuadernos de Ciencias Jurídicas y Política Inter-
nacional, vol. 6, n.º 2, enero-junio de 2013, pp. 81 a 130, dispo-
nible en [http://revistas.usb.edu.co/index.php/criterios/article/
view/2006 ].
156
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
de los fundamentos que dieron origen a la aparición del
Estado colombiano de hoy, así como un mandato de opti-
mización, cuya realización se debe propender en la mayor
medida posible; (iii) Como valor, la dignidad representa
un ideal de corrección al que tiende el Estado y que le co-
rresponde preservar163.
Así las cosas, la dignidad se instituye como estandarte
de la fundamentalidad no solo de los derechos colec-
tivos, sino de todos los derechos, en todas y en cada
una de sus facetas.
No obstante, la anterior precisión con relación a la
dignidad como soporte primero de la fundamentali-
dad de los derechos establecidos en la Carta no es óbi-
ce para que la Corte de una manera restringida cierre
la puerta a otros principios axiales de la Constitución,
que también sirven de fundamento para garantizar
el amparo de los derechos colectivos. En un análisis
de pronunciamientos análogos a lo estudiado en este
escrito, podemos evidenciar que el principio de la so-
lidaridad también fue utilizado para fundamentar el
reconocimiento del derecho a la vivienda digna de la
siguiente manera:
En virtud del postulado en mención [la solidaridad], el
Estado -que tiene a cargo de manera prioritaria, la res-
ponsabilidad de fijar las condiciones necesarias para ha-
cer efectivo el derecho de todos los colombianos a una vi-
vienda digna y de promover planes de vivienda de interés
social (artículo 51 C. P.)- no puede presenciar indolente
163 Sentencia C-143 de 6 de abril de 2015, M. P.: Luis Ernesto Var-
gas Silva, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2015/C-143-15.htm ].
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
157
la situación de un grupo humano que carece de recursos
para sostener en pie las modestas construcciones que
constituyen las viviendas de sus integrantes cuando ellas
amenazan ruina por sus deficiencias de construcción y
por el transcurso del tiempo.
A juicio de la Corte, en casos como el que se considera, la
determinación de iniciar un plan encaminado a remode-
lar parte del casco urbano de Anzoátegui, reconstruyendo
60 casas en peligro de destrucción por descuido, no co-
rrespondía a una actitud de benevolencia de la adminis-
tración, sino que era su obligación perentoria, derivada
de los principios constitucionales enunciados […] En el
asunto que ocupa la atención de la Corte es evidente que,
dadas las condiciones específicas del accionante, que son
de manifiesta debilidad en el aspecto económico -según
lo probado-, ha debido tener cabal aplicación el principio
de solidaridad, para impedir que la inactividad del Muni-
cipio y del contratista encargado de las obras repercutiera
en su perjuicio, impidiéndole el uso del único sitio al cual
podía acogerse para su vivienda -una construcción de
cuatro por cinco metros, según la inspección judicial que,
por comisión de esta Sala, llevó a cabo el Presidente del
Tribunal Administrativo del Tolima (Fl. 58 del Expedien-
te)-, con lo cual se lo arriesgó a vivir de manera indefinida
a la intemperie, con peligro para su vida y su integridad
personal164.
Desde esa perspectiva, quizás el debate sobre la base
del carácter fundamental de los derechos sociales no
deba enmarcarse dentro de una disputa poco holísti-
ca y carente de contexto entre la dignidad, la igualdad,
164 Sentencia T-309 de 13 de julio de 1995, M. P.: José Gregorio Her-
nández Galindo, disponible en [http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/1995/T-309-95.htm ].
158
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
la libertad y la solidaridad, pues bien se afirma que “la
solidaridad, conjuntamente con la libertad, la igual-
dad y la justicia, han venido a conformar la que creo
que bien podría tildarse de tetralogía axiológica del
Estado social”165, por lo cual, se nos permite concluir
en un primer análisis que ese debate, por ser el prin-
cipio “estandarte” de los derechos sociales, tiene que
trascender y adoptar silogismos mucho más comple-
tos de las realidades constitucionales y fácticas que
rodean la materialidad de nuestros derechos. Es pro-
bable que la estructuración de un razonamiento que
complemente todos y cada uno de los principios que
se disputan ser el soporte de los derechos sociales sea
más acertado, dado que en la naturaleza de algunos
de estos principios que toma Arango Rivadeneira166
se encuentra su calidad de “derecho”, como bien reco-
noce la Corte:
Los principios de integralidad, interdependencia e indivi-
sibilidad de los derechos humanos, que tornan en trivial
el concepto de conexidad, pues todos los derechos guar-
dan “conexiones” entre ellos167.
Esto constituye una característica sobre la cual se en-
marca el nuevo ideario de los derechos contenidos en
la Carta.
165 Francisco Fernández Segado. “La solidaridad como principio
constitucional” Uned. Teoría y Realidad Constitucional, n.º 30, pp.
139 a 181, 2012, disponible en [http://revistas.uned.es/index.
php/TRC/article/view/7004 ], p. 140.
166 Arango Rivadeneira. “Derechos sociales”, cit.
167 Sentencia C-493 de 2015, cit.
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
159
En este orden de ideas, aterrizando el estudio de
este contexto necesario, ilustrativo del trasegar de la
Corte en el trayecto no poco sencillo de construir una
teoría cada vez más coherente sobre el derecho a la
vivienda digna, que asienta un poco más con nuestra
realidades sociales, es imperioso denotar el argumen-
to que nos incumbe en este aparte del escrito para re-
tomar el cauce de la sentencia en estudio. El Tribunal
Constitucional, como obligación metodológica nece-
saria, ubicó el aparte que se pretendía derogar den-
tro del conjunto de medidas tendientes a garantizar el
reconocimiento del derecho la vivienda digna, pues a
juicio de la Corte:
El propósito perseguido por el Legislador en el artículo 59
es claro, y se encuentra explícitamente mencionado en la
norma: “garantizar el acceso al agua potable y mantener
las tarifas de los servicios públicos […] a la población de
bajos ingresos”. Al analizar las distintas facetas del dere-
cho a la vivienda digna, como han sido descritas o defini-
das por la Corte o por el intérprete autorizado del pidesc,
es posible concluir que esas finalidades corresponden o
hacen parte de las esferas de gastos soportables y acceso
a servicios públicos168.
Estas últimas esferas que han sido tomadas por la
doctrina de la Corte Constitucional del derecho in-
ternacional de los derechos humanos, de manera es-
pecífica, de la observación número 4 del Comité de
Derechos Económicos, Sociales y Culturales, que su-
ponen, tratándose de gastos soportables: la obligación
168 Ídem.
160
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
en cabeza del Estado de implementar sistemas para
costear la vivienda, desde lo atinente a su adquisición
hasta lo relacionado a garantizar un crecimiento ra-
zonable de los arriendos, servicios y demás erogacio-
nes propias del ejercicio de este derecho, conforme al
nivel de ingresos. Y de otro lado, en relación al acceso
a servicios públicos: implica la existencia en el lugar
de habitación de los requerimientos necesarios para
poder desenvolverse en forma digna.
Este panorama nos indica que el Estado colombia-
no -o por lo menos el máximo guarda de la Consti-
tución Política-, ha venido asumiendo determinados
postulados del derecho internacional para ampliar las
aristas de los derechos en disputa, en especial en lo
relacionado a derechos económicos, sociales y cultu-
rales. Práctica que ya está radicada hace algunos años
en los distintos tribunales de justicia desde que existía
una claridad sobre los contenidos propios de la doctrina
del bloque de constitucionalidad, concepto que quizás
se ha instituido como uno de los precursores de la jus-
ticiabilidad de los derechos sociales fundamentales
en Colombia, al abrir las puertas a interpretaciones
mucho más modernas de los derechos y dotar de he-
rramientas teórico-prácticas sobre la defensa de los
mismos, tal como lo vamos a ver en el acápite siguien-
te con el principio de progresividad.
2. Principio de progresividad
y prohibición de retroceso
La medida que se deroga constituye un desarrollo
legislativo de una faceta prestacional del derecho, al
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
161
que por lo tanto le es aplicable el principio de pro-
gresividad y prohibición de retroceso. Junto con ello,
derogar la medida constituye una medida regresiva
prima facie.
La Corte Constitucional al respecto de los conteni-
dos prestacionales de los derechos, dista un poco de
lo señalado por Arango Rivadeneira169 en la medi-
da que al igual que Víctor Abramovich y Christian
Courtis170, consiente con una percepción que implica
el reconocimiento de diferentes facetas de los dere-
chos, incluidos los derechos sociales. En este sentido,
la Corte es enfática en resaltar que los derechos pre-
sentan en su totalidad facetas positivas y negativas o
de abstención y de prestación. Ésta ha afirmado que
una característica que cimenta la nueva dogmática
asumida en materia de derechos es “(iv) El carácter
polifacético o poliédrico de los derechos, reflejado en
el hecho de que todos poseen facetas de abstención y
de prestación”171.
De ahí y teniendo en cuenta otras características
que también hacen parte de esta nueva forma de com-
prender lo concerniente a los derechos, la Corte ha
determinado con valentía ciertos parámetros, en con-
sonancia con una premisa fundamental de este nuevo
estadio de los derechos sociales, en la cual guarda es-
pecial importancia la distinción entre el carácter fun-
damental de un derecho y la procedencia de la acción
169 Arango Rivadeneira. “Derechos sociales”, cit.
170 Víctor Abramovich y Christian Courtis. Los derechos sociales
como derechos exigibles, Madrid, Trotta, 2002.
171 Sentencia C-493 de 2015, cit.
162
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
de tutela como mecanismo de defensa de los mismos.
Puesto que debido al carácter polifacético que la Cor-
te le endilga a los derechos -incluidos los sociales-,
debió emprender la tarea de delimitar con un mayor
grado de precisión las circunstancias en que la acción
de tutela era procedente para reclamar la justiciabi-
lidad del derecho, con el objetivo de no darle razón a
la objeción funcional a la exigibilidad de los derechos
sociales que disgrega una serie de argumentos enca-
minados a evidenciar el desconocimiento del Estado
de derecho y la imposición de un Estado judicial.
Dado lo anterior y para no redundar en la ausencia
de delimitaciones precisas a la actividad jurisdiccio-
nal que tengan como consecuencia el reconocimiento
de la objeción antes expuesta, la Corte, en consonan-
cia con el argumento del carácter poliédrico de los de-
rechos, reconoció en primera medida que varias eran
las vías para el reconocimiento de los derechos, tales
como la toma de medidas de carácter legislativo, la
formulación de políticas públicas y a través del poder
jurisdiccional. En aquel último escenario estableció
unas fronteras más o menos precisas con relación al
uso de la acción de tutela:
… (iii) La acción de tutela procede para la protección de
(iii.1) todas las facetas de abstención, (iii.2) las esferas
prestacionales que no supongan costos elevados; (iii.3)
las dimensiones que han sido objeto de precisión legis-
lativa o reglamentaria, así como (iii.4) para suplir espa-
cios de indeterminación o lagunas persistentes a pesar de
aquellos desarrollos, especialmente cuando estas afectan
a personas en condición de debilidad manifiesta, grupos
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
163
vulnerables o sujetos de especial protección constitucio-
nal172.
De esta manera, el Tribunal Constitucional colombia-
no pretende armonizar una interpretación polifacéti-
ca de los derechos junto con los mecanismos de justi-
ciabilidad propios de los derechos fundamentales. El
esfuerzo argumentativo impone al juzgador nuevos
escenarios en el ejercicio hermenéutico, pues éste
tendrá una connotación mucho más práctica, debido
a que estará dirigido a la identificación de las condi-
ciones necesarias para la procedencia de la acción de
tutela en el caso concreto y ya no sobre constructos
teóricos que pretendan determinar el carácter funda-
mental del derecho en discordia.
De este modo la Corte esgrimió en su acervo argu-
mentativo que la medida que iba a ser revocada por
la disposición demandada implicaba un desarrollo le-
gislativo en la faceta prestacional del derecho a la vi-
vienda digna y que por tanto le era aplicable el princi-
pio de progresividad que tiene su origen en el artículo
4.º del Pacto Internacional Sobre Derechos Económicos,
Sociales y Culturales -pidesc-173. Este principio, según
sostiene la Corte en la sentencia en estudio,
prescribe que la eficacia y cobertura de las dimensiones
prestacionales de los derechos constitucionales debe am-
172 Ídem.
173 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asam-
blea General en su Resolución 2200 A (XXI), de 16 de diciembre de
1966. Entrada en vigor: 3 de enero de 1976, de conformidad con
el artículo 27, disponible en [http://www.ohchr.org/SP/Professio-
nalInterest/Pages/CESCR.aspx ].
164
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
pliarse de manera gradual y de acuerdo con la capacidad
económica e institucional del Estado en cada momento
histórico”174.
Esto evidencia de antemano la implementación de la
estrategia para la justiciabilidad de los derechos so-
ciales que plantea Arango Rivadeneira175 a través de
la adopción de conceptos internacionales, los cuales,
gracias a la teoría de bloque se han constituido como
un conducto integrador de posiciones dispares, que
de alguna manera minaban la lucha por el reconoci-
miento de estos derechos sociales que en principio
significaban poco o nada para el juez de tutela.
Courtis176 identificó dos nociones de regresividad.
Una de resultados, que implica que la adopción de
determinada política pública solo reportó consecuen-
cias negativas en el intento de reconocer un derecho;
de otra parte, una regresividad normativa que quizás
sea la que encuadra mejor en el caso bajo estudio,
pues una reforma legislativa suprimió, menoscabó o
deterioró el ejercicio del derecho. En efecto, la Cor-
te identifica que además de que la norma derogada
hace parte del desarrollo prestacional del derecho a
la vivienda digna, su derogación, gracias a la norma
demandada, constituye una medida sospechosa de in-
constitucionalidad.
174 Sentencia C-493 de 2015, cit.
175 Arango Rivadeneira. “Derechos sociales”, cit.
176 Christian Courtis. “La prohibición de regresividad en materia de
derechos sociales: apuntes introductorios”, en íd. (comp.). Ni un
paso atrás: La prohibición de regresividad en materia de derechos
sociales, Buenos Aires, Editores del Puerto, 2006, pp. 3 a 52, dis-
ponible en [http://www.corteidh.or.cr/tablas/25896.pdf ].
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
165
Es aquí donde traemos a colación un concepto que
se desprende de modo indefectible del principio de
progresividad: prohibición de regresividad o prohi-
bición de retroceso. Este principio tiene una relación
inescindible con las obligaciones internacionales asu-
midas por el Estado en materia de derechos humanos,
en el caso en concreto en materia de derechos econó-
micos, sociales y culturales. Impide un ejercicio arbi-
trario del poder, restringiendo la posibilidad de echar
para atrás una política pública o determinada norma,
si esta constituye un desarrollo en la faceta prestacio-
nal del derecho. Por tanto, se erige como parámetro
ineludible del control constitucional sobre aquellas
normativas que pretendan reversar de manera injus-
tificada un avance ya reconocido, en materia de ga-
rantizar el pleno ejercicio de algún derecho.
De igual manera no puede entenderse el principio
de progresividad como un precepto absoluto e insos-
layable, pues de ser así sería contraproducente con
la salvaguarda de un Estado social de derecho. Esta
disposición propia del derecho internacional con-
tiene excepciones cuya “validez […] está sometida a
los principios de razonabilidad y proporcionalidad,
bajo parámetros ya decantados por la jurispruden-
cia constitucional”177. En esa tónica, si bien la medida
regresiva reviste un manto de inconstitucionalidad
presunto, éste puede ser desvirtuado por la autoridad
pública siempre que demuestre la prevalencia de una
177 Sentencia C-493 de 2015, cit.
166
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
finalidad imperiosa de orden constitucional, por ello
en la sentencia en estudio se afirmó:
… (iii) la carga argumentativa y probatoria necesaria para
justificar una norma o medida regresiva corresponde a
las autoridades públicas. En ese marco, (iv) cuando el juez
constitucional evalúa la compatibilidad de tales decisio-
nes con la vigencia de los derechos constitucionales debe
ejercer un análisis riguroso de proporcionalidad de las
mismas. Ese análisis, (v) debe ser aún más intenso cuan-
do la decisión estatal regresiva afecta grupos vulnerables
o sujetos de especial protección constitucional178.
La medida tomada por el Poder Legislativo, que de-
roga aquella disposición que establecía una exención
con miras en garantizar aspectos prestacionales del
derecho a la vivienda digna, está bajo la presunción de
inconstitucionalidad, lo que impone la obligación al
Congreso de la República, en aras de salvaguardar la
integridad de la norma demandada. Por esta razón, la
Corte emprendió el estudio de la exposición de moti-
vos y de los debates en cada cámara de la ley objeto de
la demanda, en busca del sustento de aquella medida
que prima facie contraviene el espíritu de un derecho
social fundamental.
178 Ídem.
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
167
3. La derogatoria del artículo 59 de la
Ley 1537 de 2012 medida, carece de
justificación por parte del legislador
De manera muy breve abordaremos este argumento
para construir sendas conclusiones sobre el curso del
ejercicio analítico.
La Corte es enfática en afirmar que las razones que
deben sustentar una norma que instaura una medi-
da regresiva deben darse en el momento oportuno o
en el proceso mismo de formación del acto, por tanto,
no es admisible a la luz del principio de prohibición
de retroceso que aquellas justificantes de la medida
lleguen a posteriori, o a través de un organismo que
no tenía la competencia para expedir o materializar
aquella medida. En el caso concreto encontró que
poca o nula fue la deliberación con respecto al artí-
culo demandado, de igual modo desestimó los argu-
mentos de la Procuraduría General de la Nación que
sencillamente suponían que el legislador en su racero
interno tenía las razones de peso para hacer dicha mo-
dificación. Lo cual para la Corte es del todo contrario
al principio de prohibición de retroceso, que insta a la
autoridad pública a exponer con claridad las razones
que lo condujeron a adoptar dicha medida.
Otro punto que causó curiosidad a la Corte fue el
breve lapso que transcurrió entre la promulgación
del artículo que se pretendía derogar y la posterior
norma derogatoria, dado que el principio de progre-
sividad posee una íntima relación con el principio de
confianza legítima que pretende respetar las expec-
tativas que tienen origen en la actividad estatal, de
168
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
tal manera que el administrado tenga la confianza de
que no existirá un cambio intempestivo con relación
al rumbo de las políticas o la normatividad adoptada
en cuanto a un asunto en concreto.
De todo esto devino la declaratoria de inexequibi-
lidad del artículo demandado, junto con la considera-
ción de otro argumento atinente a la unidad de ma-
teria, pero que para los efectos teóricos del presente
escrito no era necesario ser abordado. La Corte dispu-
so en la parte resolutiva de la sentencia lo siguiente:
Declarar inexequible la expresión “y deroga el artícu-
lo 59 de la Ley 1537 de 2012”, contenida en el artículo
96 de la Ley 1593 de 2012, “Por la cual se dictan normas
tendientes a facilitar y promover el desarrollo urbano y
el acceso a la vivienda y se dictan otras disposiciones179.
Conclusiones
1. Son cada vez más evidentes las estrategias de jus-
ticiabilidad, como apelar al derecho internacional de
los derechos humanos, que amplían el campo de apli-
cabilidad de los derechos, de tal manera que los con-
ceptos del didh no solo constituyen una herramienta
para reivindicar determinada situación de carácter
subjetivo en favor de una persona determinada, sino
que además tienen la aptitud para poder reconducir
los esfuerzos legislativos de un Estado en aras del re-
conocimiento de un derecho social fundamental. Esto
quiere decir que a través de una consistente doctri-
179 Sentencia C-493 de 2015, cit.
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
169
na alrededor del bloque de constitucionalidad y unos
esfuerzos de corte progresista, se ha dado lugar a es-
cenarios que años atrás serían impensados, a saber,
determinar de alguna manera la actividad legislativa
utilizando conceptos que atañen a los derechos so-
ciales fundamentales, que antaño eran con dificultad
amparados por un juez de tutela.
2. La exigibilidad jurídica de un derecho social
fundamental no solo consiste en la posibilidad de in-
terponer una acción de tutela para garantizar el am-
paro inmediato del derecho conculcado, la noción de
justiciabilidad tiene que ir más allá y apropiarse de
todos los mecanismos de defensa de los cuales dispo-
ne el ordenamiento jurídico. El pronunciamiento que
se tomó, muy ilustrativo por demás, fue una pequeña
muestra de la posibilidad que tiene la ciudadanía de
implementar una herramienta cuya finalidad primor-
dial no es la defensa de los derechos, ni fundamenta-
les ni sociales para reivindicar mediante una clara es-
trategia de defensa180, un derecho social fundamental
como el de la vivienda digna, logrando la declaratoria
de inexequibilidad de una disposición que al eliminar
una exención, desmejoraba sin justificación alguna las
condiciones del derecho fundamental. Todo esto por
medio de la estrategia de justiciabilidad identificada
por Arango Rivadeneira181, que implicaba apelar a
los conceptos propios del didh.
180 Siguiendo lo dicho por Arango Rivadeneira. “Derechos sociales”,
cit.
181 Arango Rivadeneira. “Justiciabilidad de los derechos sociales en
Colombia. Aporte a la construcción de un ius constitutionale com-
mune en Latinoamérica”, cit.
170
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
3. No es posible olvidar que la otra estrategia de
defensa a la cual se refiere el mismo Arango Rivade-
neira182, cuyo basamento es el constitucionalismo so-
cial y los avances interpretativos, constituye un pilar
fundamental en el progreso y la exigibilidad de los de-
rechos sociales fundamentales en Colombia. Esta es-
trategia se ejerce de manera complementaria y armó-
nica con la asunción de principios propios del didh,
ha reportado elementos esenciales en la defensa de
las garantías sociales, junto con escenarios herme-
néuticos que amplían los márgenes de reconocimien-
to, pues como evidenciamos en líneas anteriores, la
discusión ya no tendrá como objetivo la determina-
ción de la fundamentalidad del derecho, sino las con-
diciones de procedencia de la acción de tutela o de los
mecanismos de defensa pertinentes en cada caso.
Es probable que esto constituya uno de los pilares
esenciales de la teoría de los derechos esculpida por
la Corte en la primera década del siglo xxi. Puesto
que dilucidó con imperiosa laboriosidad la evolución
conceptual necesaria para comprender que los dere-
chos no tienen que estudiarse desde el concepto de
la conexidad, ni mucho menos desde una restringida
teoría de las generaciones que por demás, imponía
lagunas relacionadas con el ámbito de protección de
los derechos que años después fueron valientemente
superados, atribuyendo a cada uno de los derechos
contenidos en la Carta el carácter de fundamental,
centrando la discusión no sobre un razonamiento que
182 Arango Rivadeneira. “Derechos sociales”, cit.
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
171
hoy día nos parece más obvio que antes y es el carác-
ter fundamental de todos los derechos, sino sobre la
delimitación del ámbito de protección de éstos, para
evadir de manera argumentada el camino de la obje-
ción funcional explicada por Arango Rivadeneira183
que tenía como consecuencia un Estado judicial. Si
bien es cierto, es mucho lo que podría llegar a hacerse
en materia de deslindar en forma plena las funciones
de cada uno de los obligados a garantizar los derechos
sociales, es evidente que la Corte ya ha recorrido bas-
tante en ese complicado devenir.
4. Otro aspecto con una ligazón inescindible a esta
práctica constitucional de corte progresista y que le es
consecuencia necesaria, es el retiro de la noción de los
derechos sociales como meros puntos de partida de
la política pública estatal, el carácter exclusivamente
programático y el entendimiento de estos derechos
como fuente inagotable de recursos estatales. Noción
que contraviene de manera flagrante el espíritu de
una Constitución que se instituye como garantía pri-
mera de los derechos de las personas con fundamento
en la dignidad humana. Del mismo modo, contrario a
lo estipulado por Arango Rivadeneira184, la Corte ha
reconocido el carácter polifacético de los derechos,
lo cual a su vez le ha permitido sustentar con mayor
fortaleza un nuevo horizonte de los derechos socia-
les que se aleja de aquella discusión de antaño sobre
derechos baratos y derechos caros185, que además de
183 Arango Rivadeneira. “Derechos sociales”, cit.
184 Ídem.
185 Javier Ansuátegui Roig. “Argumentos para una teoría de los dere-
172
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
faltarle niveles más profundos de análisis, acarrea se-
rios problemas en cuanto a protección de derechos se
refiere.
5. Por último, a la luz de las afirmaciones que el
jurista Arango Rivadeneira186 ha hecho en materia
de derechos sociales fundamentales, es preciso ano-
tar que sus conclusiones encierran buena parte de la
dogmática de los derechos adoptada por la Corte, tal
como quedó en evidencia en el curso del análisis efec-
tuado sobre cada uno de los argumentos del pronun-
ciamiento. Sin embargo, existen aspectos muy pre-
cisos que requieren visiones mucho más holísticas,
como es el caso del debate sobre el fundamento de los
derechos sociales, teniendo en cuenta que la Corte no
cierra el espectro para determinar el estandarte últi-
mo de los derechos sociales, pues como vimos antes,
si bien acepta que la dignidad es el constructo por me-
dio del cual se puede deducir la fundamentalidad de
los derechos, en pronunciamientos análogos la soli-
daridad también sirvió como óbice para el reconoci-
miento del derecho a la vivienda digna.
El camino en materia de derechos sociales funda-
mentales todavía es muy largo, pero la Corte Consti-
tucional es un ejemplo en la región tratándose de pro-
greso y elocuencia argumentativa, por lo menos en lo
que respecta a la dogmática de los derechos sociales.
Tal como sostiene Arango Rivadeneira187, este desa-
chos sociales”, Revista Derecho del Estado, n.º 24, julio de 2010, pp.
45 a 64.
186 Arango Rivadeneira. “Derechos sociales”, cit.
187 Ídem.
Justiciabilidad del derecho a la vivienda digna a través de la acción pública...
173
rrollo ha sido el reflejo de la lucha no solo del pueblo
colombiano sino del latinoamericano por reivindicar
un mínimo de garantías que auguren un exitoso andar
en el camino de la disminución de la desigualdad y la
pobreza. Contexto que de seguro en un futuro no muy
lejano se traducirá en avances mucho más contunden-
tes en materia de justiciabilidad de los derechos co-
lectivos fundamentales, incluso en lo relativo al medio
ambiente, que en el último tiempo nos pasa factura
tras nuestra apatía e inactividad.
Bibliografía
Abramovich, Víctor y Christian Courtis. Los derechos sociales
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Capítulo sexto
La ponderación en la responsabilidad civil
extracontractual por abuso del derecho
Para el desarrollo de la investigación sobre el tema
del abuso del derecho en la responsabilidad civil
extracontractual, se eligió la sentencia de la Sala de
Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, de 13
de noviembre de 2012188. La referida sentencia, tie-
ne como eje fundamental la presunta configuración
de responsabilidad civil extracontractual en cabeza
de la demandada por el abuso del derecho a acceder
a la administración de justicia, a razón, del cobro de
obligaciones pendientes a cargo del accionante. Esto,
a juicio del demandante, en desmedro de su derecho
al patrimonio, por cuanto la entidad bancaria, se negó
a incluirlo como beneficiario del Programa Nacional
188 Expediente número
23001-31-03-001-2003-00119-01, M. P.:
Ruth Marina Díaz Rueda. Ricardo Barguil Banda, como parte
accionante y Bancolombia como parte demandada.
177
178
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
de Reactivación Agropecuaria -pran-189 y haberle re-
matado su inmueble.
Para situarnos en el contexto y tener mucha más
claridad sobre los fundamentos fácticos del pronun-
ciamiento, se trascriben los hechos de la controversia
junto con las pretensiones de Ricardo Barguil Ban-
da.
Pretensiones: 1.- El actor pretende, de manera principal
que se declare que el Banco accionado es civilmente res-
ponsable de los perjuicios patrimoniales y morales que le
causó “con ocasión del abuso del derecho de litigar, abuso
de la posición dominante bancaria, la mala fe comercial
precontractual y contractual […] enriquecimiento sin justa
causa y el aprovechamiento de las circunstancias extraor-
dinarias, imprevistas e imprevisibles posteriores a la cele-
bración de las relaciones bancarias, que alteraron y agra-
varon las prestaciones de futuro cumplimiento…” y que
como consecuencia, se condene a pagarle $180.000.000
por “lucro cesante”, $50.000.000 como “daño emergen-
te”, y $20.000.000 por “perjuicios morales”, al igual que
intereses moratorios sobre dichas sumas, e indexación
“conforme a los índices de devaluación certificados por el
Banco de la República”, desde su causación hasta cuando
se efectúe la solución.
Subsidiariamente solicita que se le “condene” por “enri-
quecimiento sin causa”, en la medida que “obtuvo el va-
lor de un remate sobre un inmueble [de su propiedad], el
189 “Programa Nacional de Reactivación Agropecuaria”, programa del
Gobierno Nacional que implicaba, en el caso concreto, la compra
de cartera por parte de finagro al demandante y de ese modo el
solventar la obligación a través de los ingresos producidos por
“proyectos productivos financieramente viables”, en consecuencia,
un pago menos lesivo y mucho más amable con el deudor.
La ponderación en la responsabilidad civil extracontractual por abuso del derecho
179
cual en la actualidad se encuentra avaluado en la suma de
$200.000.000”.
La causa petendi: a.- El 16 de abril de 1996, el accionan-
te logró que la entidad convocada le otorgara un crédito
por $30.000.000 que debería ser cancelado por cuotas
anuales, hasta el 16 del mismo mes de 1999 y en respal-
do suscribió un pagaré en el que se pactaron réditos del
“38.88% anual” y de “mora del 77.76%”, e igualmente, “un
periodo de gracia de un año”; además constituyó a favor
de ésta una hipoteca de primer grado y cuantía indeter-
minada sobre el predio de su propiedad “denominado ‘La
Loma’, ubicado en el corregimiento de ‘Manguelito’”, del
municipio de Cereté.
b.- Debido a circunstancias extraordinarias, imprevistas
e imprevisibles para esa época, como la crisis financie-
ra que se suscitó en dicha región, el fenómeno del niño,
las inundaciones, los precios bajos de los productos y los
exorbitantes costos directos e indirectos de los insumos
para los cultivos de maíz y algodón que las casas provee-
doras y fabricantes impusieron sin conocimiento previo
de los agricultores, no le fue posible cumplir las prestacio-
nes a su cargo, por lo que en 1997, el accionado promovió
un proceso ejecutivo mixto, que se adelantó en el Juzgado
Primero Civil del Circuito de la localidad antes citada.
c.- Encontrándose en trámite el referido litigio, el 15 de
marzo de 2000 se inscribió el actor ante el Ministerio de
Agricultura y Desarrollo Rural con el objeto de acogerse
a los beneficios del “Programa Nacional de Reactivación
Agropecuaria” -pran-, creado por el Gobierno Nacional
mediante los Decretos 1821 de 1999, 967 y 0405 de 2000
para “destinar sus recursos a la reactivación y fomento
agropecuarios dentro de un programa de financiamien-
to del sector”, con miras a que finagro “le comprara la
deuda a su cargo adquirida con Bancolombia”, que para
ese entonces ya tenía 41 meses en mora, y con esa finali-
dad presentó “dos proyectos productivos financieramente
180
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
viables…” elaborados por la Umata y aprobados por Fon-
dear, contando, para el momento en que diligenció la soli-
citud, con el “visto bueno” del “intermediario financiero”,
esto es, del gerente de Bancolombia, sucursal Cereté, tal y
como lo preveía el mencionado “Decreto 1821 de 1999”.
d.- A pesar de lo anterior, “caprichosamente” la entidad
crediticia no aceptó la venta, pues en su opinión, “no le
era favorable”, pese a que a través del pran se habían ad-
quirido “25.684 pagarés” y él reunía los requisitos para
aplicar a dicho programa, pues en su parecer, al banco le
resultaba “mejor negocio vender la cartera y recuperar
toda la obligación y no rematarle su único patrimonio…”.
e.- Así mismo considera que de negociarse el 35% de la car-
tera, la institución financiera habría “recibido $14.700.000
y el saldo se le hubiera refinanciado al agricultor”, quien
lo pagaría con el fruto de los proyectos productivos; sin
embargo, en “una actitud apartada de todo contexto legal”
[…] “rindiéndosele […] tributo a la arbitrariedad” y “utili-
zando el andamiaje judicial”, prefirió subastar el inmueble
y recibir $23.000.000, es decir, $8.000.000 más de lo que
le ofrecía finagro, lo cual fue “una decisión sin sindéresis
alguna tomada con el solo interés y propósito de lesionar
[su] patrimonio, sin fundamento legal alguno”.
f.- El hecho de no permitirle que accediera a los benefi-
cios del pran, le causó perjuicios y le conculcó algunos
derechos fundamentales “sólo por un mero capricho de
la oficina de Cereté que se tomó este asunto como algo
personal, sólo para perjudicarlo”.
g.- Resalta que “la mala fe comercial por el dolo con que
actuó […] Bancolombia […] [pues] se configura a todas
luces, una confabulación por tratar […] de rematarle el in-
mueble, inclusive a costa y en detrimento de los mismos
intereses del banco, abusando de su posición dominante,
pues, se ejerció el derecho de litigar abusivamente, en [su]
perjuicio […] y ocultando su verdadera intención, que era
La ponderación en la responsabilidad civil extracontractual por abuso del derecho
181
la de arrebatarle su patrimonio”, sin tener en cuenta las
suspensiones de la almoneda en más de 20 oportunida-
des y las exigencias del accionado en cuanto a que hiciera
abonos a la obligación.
h.- Que la entidad financiera abusando “del derecho de
litigar”, ejerció una “fuerte presión jurisdiccional para lle-
var a cabo el remate del inmueble hipotecado, mediante
una conducta aberrante e ilícita” dejándolo “en estado de
indefensión ya que sin culpa de su parte y en claro abuso
de su posición dominante, lo constriñó de tal forma que
no pudo hacer valer sus derechos a los alivios legales del
Gobierno Nacional”.
i.- Notificado el banco, en tiempo contestó el escrito intro-
ductor, aceptó los hechos referentes a la suscripción del
pagaré y la constitución de la garantía real, pero se opuso
a las súplicas, formulando excepciones previas y defensas
de fondo, aquellas, por “indebida acumulación de pre-
tensiones”, que se declararon no probadas y éstas deno-
minadas “inexistencia de causa para pedir”, “contrato no
cumplido”, “cobro de lo no debido”, “enriquecimiento sin
causa” y la “genérica”, fundadas en que el crédito otorgado
al actor se efectuó en condiciones de libre oferta y deman-
da, sin imponerse condición especial, por lo que no resul-
ta admisible que éste invoque su propio incumplimiento
contractual para obtener el pago de una indemnización
(fls.42 a 47 c.1).
j.- El Juzgado Primero Civil del Circuito de Montería (Cór-
doba), mediante fallo de 24 de mayo de 2011 desestimó
las mencionadas “defensas” y condenó a Bancolombia a
pagarle al promotor del proceso $225.427.514 por daño
emergente y $446.845.000 como lucro cesante, pues con-
sideró que al haberse negado la mencionada entidad a
incluirlo en la lista de beneficiarios del pran y proceder
a rematarle el inmueble objeto de la garantía real, abusó
de su derecho y posición dominante (fls. 433 a 453 c. 1).
182
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
k.- Impugnada esa providencia por la parte vencida, el su-
perior la revocó y en su lugar, negó las pretensiones del
escrito genitor, imponiéndole al demandante el pago de
las costas de ambas instancias (fls. 29 a 52 c. 8).
Después de esta síntesis de los hechos constitutivos
del litigio, se dará inicio al ejercicio de ponderación,
fieles a la teoría de Robert Alexy. En primer lugar, se
definen los derechos (o principios) que se encuentran
en conflicto en el caso concreto, sin perjuicio de los
demás derechos que puedan entreverse en el curso
argumental de la actuación judicial. Se tienen enton-
ces, el derecho a acceder a la administración de justi-
cia en cabeza del accionado y el derecho al patrimonio
del señor Ricardo Barguil Banda.
A partiro de la teoría en mención, se evidencia un
conflicto de principios (o derechos) que comportan,
cada uno en su individualidad y siguiendo una aplica-
ción irrestricta, más allá de los atisbos argumentativos
esgrimidos en el pronunciamiento, solución posible
al caso en estudio. El reconocimiento de un principio
en perjuicio del otro, ya sea el de acceder al apara-
to jurisdiccional en cabeza de la entidad bancaria, al
reconocer que actuó en forma legítima al continuar
la ejecución de la obligación vía judicial, o en sentido
contrario, reconociendo la protección del derecho al
patrimonio en cabeza del accionante, por su incorpo-
ración en el pran, que de haber sido consentida por
Bancolombia, hubiera significado la no realización de
la diligencia de remate sobre el bien hipotecado.
Los elementos fácticos del caso imponen para el
juzgador un profundo ejercicio de ponderación, te-
niendo en cuenta las variables que implica el desplie-
La ponderación en la responsabilidad civil extracontractual por abuso del derecho
183
gue de cada uno de los derechos en conflicto, más aún,
si se parte no del ejercicio aislado del derecho a acceder
al aparato jurisdiccional, sino de la correlativa posibi-
lidad que tenía el banco de poder vender la cartera a
finagro, como uno de los beneficios a los que podía
acceder el accionante por ser parte del pran, posibi-
lidad que resulta evidentemente más benéfica que la
ejecución, para el señor Barguil. Por otro lado, sol-
venta también en buena medida la obligación insolu-
ta.
Teniendo en cuenta estos breves razonamientos,
necesarios para introducirnos en la materia, conti-
nuaremos con los contenidos analíticos de la teoría
ponderativa de Robert Alexy, para lo cual y de ma-
nera esquemática, se comprobaran los sub principios
establecidos para la solución de estas antinomias nor-
mativas.
I. Sub principio de idoneidad
En desarrollo de este sub principio, se plantea el in-
terrogante de si la realización del derecho a acceder
a la administración de justicia, en el caso concreto, es
adecuada para la consecución del fin propuesto en el
ordenamiento para dicho principio.
La respuesta puede ser afirmativa en el entendido
que la finalidad que el ordenamiento asigna a esta ga-
rantía es
poder acudir en condiciones de igualdad ante los jueces
y tribunales de justicia, para propugnar por la integridad
del orden jurídico y por la debida protección o el restable-
cimiento de sus derechos e intereses legítimos, con estric-
184
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
ta sujeción a los procedimientos previamente estableci-
dos y con plena observancia de las garantías sustanciales
y procedimentales previstas en las leyes190.
En ese sentido, de manera racional se debe sostener
que el medio escogido es del todo legítimo, en cumpli-
miento de la finalidad que el ordenamiento jurídico le
asigna.
Bancolombia disponía del derecho a acceder al apa-
rato jurisdiccional para exigir el pago de la obligación
insoluta en cabeza del señor Barguil, derecho sobre
el cual se había dispuesto una garantía hipotecaria
que se iba a hacer efectiva en caso de que no se hicie-
ra frente a la obligación asumida por el accionante. No
existe cuestionamiento con relación a que el desplie-
gue del derecho a acceder al aparato jurisdiccional es
idóneo o se presenta como una alternativa plausible,
para en el caso concreto, cumplir con la finalidad que
el ordenamiento le propone.
Si bien podrían existir vías distintas para garanti-
zar el cumplimiento de la obligación, en este estadio
del ejercicio ponderativo, no puede establecerse nin-
gún tipo de reparo, pues como se mencionó antes la
vía elegida está determinada de tal manera que pueda
cumplir la finalidad prevista por el ordenamiento, en
este caso, el restablecimiento de derechos e intereses
legítimos, junto con la indefectible consecuencia de
mantener el ordenamiento jurídico.
190 Sentencia T-283 de 16 de mayo de 2013, M. P.: Jorge Ignacio Pre-
telt Chaljub, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/2013/T-283-13.htm ].
La ponderación en la responsabilidad civil extracontractual por abuso del derecho
185
II. Sub principio de necesidad
En esta etapa del análisis tenemos que preguntarnos:
¿era necesaria la intensa intervención en el derecho al
patrimonio del accionante por parte de Bancolombia,
al continuar con el proceso ejecutivo y dejar de lado
la posibilidad de solventar la obligación a través de
los beneficios que el pran concedía al señor Barguil,
más precisamente, con la venta de cartera a finagro?
La intervención en el derecho al patrimonio es in-
tensa, producto del actuar de la entidad bancaria al
negarle la posibilidad al señor Barguil de acceder a
un método de refinanciación de la obligación con fi-
nagro y no consentir la venta de cartera. Es decir, que
podría cubrir el impago de la obligación generadora
del proceso ejecutivo con la venta de la cartera del ac-
cionante y en ese caso, haber desistido de continuar el
proceso ejecutivo hipotecario, habida cuenta de haber
consumado el pago de la acreencia.
En este estado de cosas, es evidente que existía una
segunda opción que resultaba menos lesiva y com-
portaba una intervención mucho más benigna sobre
el patrimonio del deudor a la cual, también es cierto,
Bancolombia se negó en ejercicio de su autonomía de
la voluntad. Es importante poner en evidencia que la
persona afectada por la actuación del banco fue vícti-
ma de las nefastas condiciones climáticas que actua-
ron en perjuicio de sus cosechas, disminuyendo de
forma significativa sus utilidades, lo que obligó luego
a sustraerse al pago de la obligación, circunstancias
que se salen, ostensiblemente, de las manos del accio-
nante.
186
Una mirada a la jurisdicción especial para la paz
En dichas condiciones, es posible afirmar que se
pone en entredicho la necesidad de intervenir a tal
grado el patrimonio del señor Barguil, máxime cuan-
do se disponen de alternativas distintas para hacer
efectivo el pago de la obligación insoluta. Por este
motivo, no se encuentra acreditada la necesidad de
materializar el derecho en la forma en la que se hizo,
puesto que la otra alternativa, presupone un beneficio
para ambas partes sin la necesidad de conculcar otra
garantía, como el patrimonio del deudor; más aún,
cuando existía posibilidad de refinanciar el saldo de
la obligación a cargo del señor Barguil, una vez efec-
tuada la venta a finagro, como aclara el accionante en
los hechos expuestos en el libelo introductorio.
Si bien es cierto no es posible formular algún re-
proche en relación al medio utilizado para ejecutar la
obligación, puesto que para ello el Estado estructura
su aparato de administración de justicia, es factible
proponer un reparo consistente en la necesidad de di-
cho medio, atendiendo las especiales circunstancias
del actor. Por último, no se estima necesario que el se-
ñor Barguil asuma las consecuencias lesivas de una
decisión (que en principio es legítima) poco necesaria
para conseguir los mismos objetivos obtenidos al ha-