Julio César A. Cárdenas Uribe
El control fiscal a la contratación
pública en etapa precontractual
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios −ILAE−
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© Julio César A. Cárdenas Uribe, 2018
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Editado en Colombia
Published in Colombia
Contenido
Nota del editor
7
Capítulo primero
El control público en el
Estado social de derecho
9
Tipos de control
14
A. Control penal
14
B. Control Disciplinario
17
C. Control fiscal
23
D. Control interno
24
Capítulo segundo
Control fiscal en Colombia
31
I.
Concepto de control fiscal
31
II.
Atribuciones del Contralor
relacionadas con el control fiscal micro
33
A. Prescribir los métodos y la forma
de rendir cuentas los responsables del
manejo de fondos o bienes de la Nación
e indicar los criterios de evaluación
financiera, operativa y de resultados
que deberán seguirse.
36
5
6
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
B. Revisar y fenecer las cuentas que
deben llevar los responsables del
erario y determinar el grado de
eficiencia, eficacia y economía
con que hayan obrado.
38
C. Exigir informes sobre su gestión
fiscal a los empleados oficiales
de cualquier orden y a toda persona
o entidad pública o privada que
administre fondos o bienes de la Nación
39
D. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia
del control fiscal interno de las entidades
y organismos del Estado.
40
III.
Principios y sistemas de control fiscal
41
A. Principios que rigen el control fiscal
42
1. Control posterior y selectivo
42
2. Principio de la gestión fiscal
44
3. Sistemas de control
49
IV.
Vigilación a la gestión fiscal a la contratación
56
A. Primera etapa control fiscal
a la legalización del contrato
60
B. Segunda etapa control fiscal a los
pagos realizados con ocasión al contrato 61
C. Tercera etapa control fiscal una vez
liquidados o terminados los contratos
62
El autor
66
Nota del editor
La serie Temas de Trabajo presenta a manera de paper,
avances de investigación de las distintas líneas que se
trabajan en nuestros grupos reconocidos por Colciencias.
Estos avances se socializan en la comunidad académi-
ca para abrir debate y generar discusión, que retraolimen-
ta y enriquece dichas líneas.
Cada investigación termina en la publicación de un
libro al finalizar el proceso que incluye la socialización
de avances que se dan durante su ejecución, motivo de la
presente obra.
Cada número de la serie es sometida a evaluación de
pares externos.
El editor.
7
Capítulo primero
El control público en el
Estado social de derecho
Los Estados como el nuestro, esto es, sometidos al Estado
Constitucional Democrático y Social de Derecho, deter-
mina cuales son las funciones que deben cumplir cada
una de las entidades estatales y sus servidores públicos,
y a la vez determinan cuales son los controles que se van
a instaurar para que se cumplan. Estos controles pueden
ser interiores a la administración o exteriores a la misma.
Se busca controlar el poder, que el gobernante o ad-
ministrador público no tenga una facultad omnímoda que
no nos permita determinar si las actuaciones realizadas
por ellos están dentro de la legalidad. Los controles na-
cen para delimitar el uso tiránico en el actuar de lo públi-
co que era utilizado en épocas anteriores.
El control en el Estado Constitucional tiene su funda-
mento en el control del ejercicio del poder y este históri-
camente se ha fundado en el principio de legalidad y en la
división del poder. Se busca que se garantice el ejercicio
del poder subordinado a la legalidad, esto es, el someti-
miento del actuar público al derecho.
9
10
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
La separación de poderes, hace que se dividan sus
funciones y que un poder no absorba o tome al otro, el
control debe buscar que no exista un abuso de los man-
datarios. El fundamento del control deviene de la misma
caracterización humana, en la cual el que detenta el poder
no solo quiere quedarse en el, sino además buscar la for-
ma de abusar del mismo.
También debe buscarse que las ramas del poder o sus
órganos, tengan unas funciones que busquen el equilibrio
del poder, con fundamento en legalidad de las actuacio-
nes, esto es que, sólo podrán actuar válidamente si las
normas le han otorgado la facultad para hacerlo, que no
vayan más allá de lo que les permite la norma y que cuan-
do tengan la obligación legal de actuar, de acuerdo con
sus funciones, lo hagan.
Como lo expreso el Profesor Luis Carlos Sáchica, traí-
do a colación por Diego Younes, sobre el tema de la limi-
tación al poder estatal:
“Del desarrollo de estos principios de desprende la configura-
ción del orden jurídico como un sistema normativo total de las
actuaciones del poder estatal, dirigido a impedir una actuación
arbitraria, opresiva, irresistible o inmodificable que pueda afectar
los derechos de los administrados, sin que estos tengan oportuni-
dad de defensa o de restablecimiento de sus situación jurídica, lo
que sería contrario a la psicología, al temperamento, al carácter
y a la mentalidad burgueses, cuya preocupación primordial es
la seguridad jurídica, la estabilidad o normalidad del statu quo
consagrado en la ley.
“Tales ideas y tal preocupación se traducen en la adopción de
mecanismos de control sobre actividades del Estado, de distinta
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
11
naturaleza y con fines específicos pero coincidentes”1. Resaltado
fuera de texto.
En Colombia el poder es uno solo, pero se divide en ramas
y órganos separados entre sí pero, de acuerdo al artículo
113 de la Constitución Política, se colaboran armónica-
mente. Esto significa que no son solo las tres ramas del
poder (ejecutivo, legislativo y judicial) sino que también
existen otro tipo de órganos autónomos e independien-
tes como lo son la Contraloría General de la República,
la Procuraduría General de la Nación, Defensoría del
Pueblo, el Consejo Nacional Electoral y la Registraduría.
Con este cambio lo que ocurre es de gran impacto para
la sociedad, y es que el control cambia su enfoque y se
agranda, por lo que se requiere de muchas más limitacio-
nes, que se vuelven en una garantía de eficacia ya que se
multiplican los reguladores2.
De acuerdo a estas consideraciones lo que debe con-
trolarse, es que las entidades actúen de acuerdo a las com-
petencias asignadas, esto es que cumplan con el principio
de legalidad que les impone la Constitución.
Pero, como es sabido las entidades no actúan por si so-
las, requieren de personas que expresen su voluntad, por
lo que el principio de legalidad cae directamente sobre
1
Luis Carlos Sáchica. Exposiciones y glosa del constitucionalis-
mo moderno, Bogotá, Temis, 1976, p. 130. Del texto de Diego
Younes Moreno. Derecho del control fiscal y del control interno,
Bogotá, Ibañez, 2015, p. 42.
2
Ver Herman Heller. Teoría del Estado, México D. F., Fondo de
Cultura Económica, 1955, p. 262.
12
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
los funcionarios que deben expresar esa voluntad y cum-
plirla; y no solo eso no pueden ir más allá de lo que les
dice la norma ni tampoco a abstenerse de actuar cuando
la norma así lo obliga.
La Constitución Política en su artículo 6º determina
que:
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo
son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones”. Resaltado fuera de texto.
Cuando hablamos de responsabilidad, hablamos de con-
trol, lo que se vigila y controla es el cumplimiento del
principio de legalidad por parte de los servidores públi-
cos.
Principio de legalidad, cuando hay existencia plena de
Estado de Derecho, no debe ser entendido en sentido es-
trictamente legal, sino implica, como lo sostiene el doc-
tor Jaime Orlando Santofimio, en:
“... una aproximación al concepto sustancial de derecho, lo que
recoje irremediablemente la totalidad de normas, principios y va-
lores que inspiran el sistema jurídico.
“para ser más exacto, el principio de legalidad así entendido re-
sulta asimilable al principio de respeto y acatamiento al bloque
de legalidad que recoje la totalidad de elementos articulados en
el llamado sistema del ordenamiento jurídico”3.
3
Jaime Orlando Santofimio Gamboa. Compendio de derecho ad-
ministrativo, Bogotá, Externado, 2017, p. 189.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
13
Para los servidores públicos esta claramente expresa-
do el principio de legalidad en en inciso 2º del artículo
122 de la Constitución Política:
“… Ningún servidor público entrará a ejercer su cargo sin prestar
juramento de cumplir y defender la Constitución y desempeñar
los deberes que le incumben”.
Y el inciso segundo del artículo 123 de la norma superior
que expresa “…ejercerán sus funciones en la forma pre-
vista por la Constitución, la ley y el reglamento”. Donde
se observa la responsabilidad de los servidores públicos
de cumplir las normas a las que está sometido.
A lo anterior hay que sumarle que nuestra Constitución
es finalísta, por lo que además de las normas debemos sa-
ber que los servidores públicos deben cumplir unos fines,
como nos lo expresa el artículo 2.º de la Carta:
“Son fines esenciales del Estado: servir a la comunidad, pro-
mover la prosperidad general y garantizar la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución;
facilitar la participación de todos en las decisiones que los afec-
tan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de
la Nación; defender la independencia nacional, mantener la inte-
gridad territorial y asegurar la convivencia pacífica y la vigencia
de un orden justo.
“Las autoridades de la República están instituidas para proteger
a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra,
bienes, creencias, y demás derechos y libertades, y para asegu-
rar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares”.
14
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
Lo anterior, aunado a que los servidores públicos es-
tán al servicio del Estado y de la comunidad, como lo
ordena el inciso 2.º del artículo 123 de la C.P., eso lo
realiza la norma mirando los fines teleológicos de su ac-
tuar, sumándole también la prevalencia del interés ge-
neral, como principio que nos trae el artículo 209 de la
Constitución Política.
I. Tipos de control
En este aparte del texto, determinaremos los diferentes
controles que tienen relación directa con el control fiscal,
tanto externo como interno. Hablamos específicamente
de este tipo de controles los cuales son los que, por ob-
servaciones de la auditoria, pueden llegar a constituirse
como un hallazgo con una responsabilidad para el servi-
dor público.
En este caso estamos refiriendonos a controles de tipo
penal, disciplinario y fiscal.
A. Control penal
El control penal, es parte del ius puniendi del Estado.
Siendo el único con carácteristicas judiciales, los otros
controles son administrativos y comprende los controles
disciplinario, correcional y contravencional.
Este control se ejerce para proteger los principa-
les bienes jurídicos, los cuales son determinados por el
Congreso por medio de una ley.
Los bienes jurídicos son aquella situación que la socie-
dad considera relevante por su relación entre las personas
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
15
con las demás personas, de las personas con su desarro-
llo y de las personas con la sociedad. Los ejemplos son
la vida, salud, libertad, patrimonio y para nuestro caso
puede ser la propia Administración pública, y todas esas
actividades que realiza la Administración que permiten
el desarrollo de las personas y de la comunidad. Como lo
sostuvo la Corte Constitucional:
“Al respecto cabe señalar que por bien jurídico la doctrina con-
temporánea ha entendido aquellas “circunstancias dadas o fina-
lidades que son útiles para el individuo y su libre desarrollo en
el marco de un sistema social estructurado sobre la base de esa
concepción o para asegurar el funcionamiento del mismo”20 En
tal sentido, el bien jurídico está llamado a cumplir una función
social; y desde una perspectiva dogmática, constituye una im-
portante guía para la interpretación de la norma penal y se erige
en un criterio de medición de la pena a imponer, dado que la
mayor o menor gravedad de la lesión al bien jurídico, o la mayor
o menor peligrosidad de su ataque, influyen decisivamente en la
gravedad del hecho. De allí que no se consideren como bienes
jurídicos, objeto de tutela penal, las conminaciones arbitrarias,
las finalidades puramente ideológicas, las meras inmoralidades,
y por supuesto, el ejercicio de una actividad constitucionalmente
válida”4.
Es por eso que se recurre a él solo en última instancia,
ya que debe utilizarse únicamente cuando los demás
medios no fueron efectivos para solucionar la situación
presentada,ocurre cuando todos los demás mecanismos
4
Corte Constitucional. Sentencia C-205 del 11 de marzo del 2003,
M. P.: Clara Inés Vargas Hernández.
16
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
fracasaron para darle una verdadera solución al problema
(ultima ratio).
Como lo ha sostenido la Corte Constitucional:
“La Corte ha sostenido que el derecho penal se enmarca en el
principio de mínima intervención, según el cual, el ejercicio de
la facultad sancionatoria criminal debe operar cuando los de-
más alternativas de control han fallado. Esta preceptiva significa
que el Estado no está obligado a sancionar penalmente todas las
conductas antisociales, pero tampoco puede tipificar las que no
ofrecen un verdadero riesgo para los intereses de la comunidad
o de los individuos; como también ha precisado que la decisión
de criminalizar un comportamiento humano es la última de las
decisiones posibles en el espectro de sanciones que el Estado
está en capacidad jurídica de imponer, y entiende que la decisión
de sancionar con una pena, que implica en su máxima drastici-
dad la pérdida de la libertad, es el recurso extremo al que puede
acudir al Estado para reprimir un comportamiento que afecta los
intereses sociales. En esta medida, la jurisprudencia legitima la
descripción típica de las conductas sólo cuando se verifica una
necesidad real de protección de los intereses de la comunidad. De
allí que el derecho penal sea considerado por la jurisprudencia
como la última ratio del derecho sancionatorio”5.
El legislador determina unas conductas, denominadas de-
litos o contravenciones, y ordena que, quien realice esa
conducta, recibirá una sanción, que puede ser una pena o
una medida de seguridad.
La Corte sobre el punto a sostenido que:
5
Corte Constitucional. Sentencia C-365 del 16 de mayo del 2012,
M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
17
“3.2.2 Para efectos de la presente sentencia resulta relevante re-
cordar que en esta materia la Corte ha hecho énfasis en que es al
Legislador a quien corresponde determinar la política criminal
del Estado…6. Resaltado fuera de texto.
El derecho penal tiene dos funciones: castigar las in-
fracciones cometidas por los individuos
(represi-
va) y además busca que las conductas no se repitan,
esto es previene las infracciones futuras (Preventiva).
B. Control Disciplinario
El control disciplinario, como parte del control sancio-
nador administrativo, se puede definir como aquélla par-
te del control estatal que se realiza contra los servidores
públicos -aunque se encuentren retirados del servicio -
y los particulares que cumplan funciones públicas7, por
abusar de los derechos, incumplir con sus deberes, incu-
rrir en las prohibiciones y violar las inhabilidades e in-
compatibilidades8.
Es una función pública, específicamente administrati-
va, nacida de las relaciones especiales de sujeción deter-
minadas por la vinculación del servidor público al Estado,
generandose para aquel una relación de subordinación.
6
Corte Constitucional. Sentencia C-1066 del 5 de diciembre de
2006, M. P.: Alvaro Tafur Galvis.
7
Artículo 25 de la Ley 734 de 2002.
8
Artículos 33 a 41 de la Ley 734 de 2002.
18
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
Es parte del ius puniendi del Estado9, se justifica
para el cumplimiento de los fines del Estado por par-
te de los servidores públicos, como lo sostuvo la Corte
Constitucional:
“otorgarle a las autoridades administrativas la facultad de impo-
ner una sanción o castigo ante el incumplimiento de las normas
jurídicas que exigen un determinado comportamiento a los parti-
culares o a los servidores públicos, a fin de preservar el manteni-
miento del orden jurídico como principio fundante de la organi-
zación estatal (C.P. arts. 1.°, 2.°, 4.° y 16)”10.
Las normas Contitucionales consagradas en los artículos
6 °11 y 12312, determinan que las personas vinculadas al
Estado, por cualquiera de sus modalidades (vinculación
legal o reglamentaria, contrato laboral, etc.) , son respon-
sables ante las autoridades por infringir la Constitución,
la ley y los reglamentos, y por omisión o extralimitación
en el ejercicio de sus funciones.
9
Sentencias de la Corte Constitucional C-818 de 9 de agosto de
2005, M. P.: Rodrigo Escobar Gil y C-504 de 4 de julio de 2007,
M. P.: Clara Ines Vargas Hernández.
10 Corte Constitucional. Sentencia C-818 de 9 de agosto de 2005,
M. P.: Rodrigo Escobar Gil.
11 Artículo 6.º de la Constitución Política: “Los particulares sólo son
responsables ante las autoridades por infringir la Constitución y
las leyes. Los servidores públicos lo son por la misma causa y por
omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones”.
12 Inciso 2.º art 123 de la Constitución Política: “…Los servidores
públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejerce-
rán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley
y el reglamento”.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
19
Lo que busca el derecho disciplinario, es controlar y
vigilar la buena actuación de las personas vinculadas al
Estado dentro de la administración pública, buscando el
cumplimiento de sus deberes funcionales, esto es el cum-
plimiento del principio de legalidad en sentido ámplio13.
Como lo sostuvo la Corte Constitucional:
“…fijando los deberes y obligaciones de quienes lo integran,
limitando el alcance de sus derechos y funciones, consagrando
prohibiciones y previendo un estricto régimen de inhabilidades,
incompatibilidades, impedimentos y conflictos de intereses, que
al ser desconocidos, involucran, si es del caso, la existencia de
una falta disciplinaria, de sus correspondientes sanciones y de los
procedimientos constituidos para aplicarla”14
Son normas que buscan el buen funcionamiento de la ad-
ministración pública, y esto se logra preservando la dis-
ciplina y el comportamiento ético de los servidores públi-
cos y los particulares que ejerzan función pública. Como
lo sostiene la Corte Constitucional:
“El derecho disciplinario constituye un derecho-deber que com-
prende el conjunto de normas, sustanciales y procedimentales, en
virtud de las cuales el Estado asegura la obediencia, la disciplina
y el comportamiento ético, la moralidad y la eficiencia de los ser-
vidores públicos, con miras a asegurar el buen funcionamiento de
los diferentes servicios a su cargo. Su finalidad, en consecuencia,
es la de salvaguardar la obediencia, la disciplina, la rectitud y la
13 Ver Corte Constitucional. Sentencia C-030 de 2012, M. P.: Luis
Ernesto Vargas Silva.
14 Corte Constitucional. Sentencia C-417 de 4 de octubre de 1993,
M. P.: Jose Gregorio Hernandez Galindo.
20
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
eficiencia de los servidores públicos, y es precisamente allí, en la
realización del citado fin, en donde se encuentra el fundamento
para la responsabilidad disciplinaria, la cual supone la inobser-
vancia de los deberes funcionales de los servidores públicos o de
los particulares que ejercen funciones públicas, en los términos
previstos en la Constitución, las leyes y los reglamentos que re-
sulten aplicables”15.
Por todo lo anterior, cualquier incumplimiento a sus de-
beres, obligaciones y prohibiciones normativas (todas las
normas a las que está sometido el servidor público) para
el adecuado ejercicio de la función pública acarrea una
sanción disciplinaria.
Más cuando el mismo numeral 1 artículo 34 del
Código Disciplinario Unico16 determina que, es deber de
todo servidor público:
“1. Cumplir y hacer que se cumplan los deberes contenidos en la
Constitución, los tratados de Derecho Internacional Humanitario,
los demás ratificados por el Congreso, las leyes, los decretos, las
ordenanzas, los acuerdos distritales y municipales, los estatutos
de la entidad, los reglamentos y los manuales de funciones, las
decisiones judiciales y disciplinarias, las convenciones colecti-
vas, los contratos de trabajo y las órdenes superiores emitidas por
funcionario competente.
Los deberes consignados en la Ley 190 de 1995 se integrarán a
este código”.
15 Corte Constitucional. Sentencia C-30 cit.
16 Ley 734 de 5 de febrero de 2002.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
21
Desde el punto disciplinario, los servidores públicos
estan sometidos a toda la normatividad y su incumpli-
miento puede ser investigado y sancionado por el funcio-
nario competente, y esa investigación puede iniciarse por
queja tanto de un particular como de un servidor público,
porque la misma entidad a través de sus mecanismos de
autocontrol las observe (oficina de control interno) o por
las observaciones con hallazgo disciplinario que detecte
la Contraloría.
Pueden ser competentes para seguir el proceso disci-
plinario la misma entidad, a través de sus oficinas de con-
trol interno disciplinario, la Procuraduría General o las
Personerias según su competencia17. Como lo observa la
Corte Constitucional, en sentencia C- 229 de 1995:
“3- El control disciplinario tiene dos grandes ámbitos de apli-
cación. Por un lado encontramos una potestad sancionadora de
la administración de carácter interno, por medio de la cual el
nominador o el superior jerárquico investiga la conducta admi-
nistrativa de su subordinado y, en caso de que sea procedente,
adopta y hace efectiva la sanción disciplinaria correspondiente.
Esta potestad interna, que deriva de la organización jerarquiza-
da de la administración, se traduce, según lo señalado por esta
Corporación en anterior decisión, en
“una sanción correctiva y
disciplinaria para reprimir las acciones u omisiones antijurídi-
17 Artículo 2.° Ley 734 de 2002:
“Titularidad de la acción disci-
plinaria. Sin perjuicio del poder disciplinario preferente de la
Procuraduría General de la Nación y de las Personerías Distritales
y Municipales, corresponde a las oficinas de control disciplinario
interno y a los funcionarios con potestad disciplinaria de las ra-
mas, órganos y entidades del Estado, conocer de los asuntos dis-
ciplinarios contra los servidores públicos de sus dependencias”.
22
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
cas y se constituye en un complemento de la Potestad de mando,
pues contribuye asegurar el cumplimiento de las decisiones ad-
ministrativas”…
“4- Al lado de esa potestad disciplinaria interna de la administra-
ción, la Constitución consagra un control disciplinario externo,
conocido tradicionalmente como la potestad de supervigilancia
disciplinaria y que está atribuido a la Procuraduría General de
la Nación. En efecto, el articulo 118 de la Carta señala que al
Ministerio Público, del cual forma parte la Procuraduría, corres-
ponde “la vigilancia de la conducta oficial de quienes desempe-
ñan funciones públicas.”Y el artículo 277 ordinal 6º de la Carta
precisa los alcances de esa potestad disciplinaria externa, cuando
señala que es función del Procurador General, por sí o por me-
dio de sus delegados y agentes, “ejercer vigilancia superior de
la conducta oficial de quienes desempeñen funciones públicas,
inclusive las de elección popular; ejercer preferentemente el po-
der disciplinario; adelantar las investigaciones correspondientes
e imponer las respectivas sanciones conforme a la ley”.
“Esta potestad externa del Procurador es entonces, como lo seña-
la la norma constitucional, prevalente, por lo cual el Ministerio
Público puede desplazar dentro de un proceso disciplinario que
se adelanta contra determinado funcionario al nominador o jefe
superior del mismo. Y una tal función de supervigilancia disci-
plinaria comporta la facultad constitucional del Procurador, sus
delegados y sus agentes no sólo de adelantar las investigaciones
correspondientes sino además de imponer, conforme a la ley, las
sanciones respectivas”18.
18 Corte Constitucional, sentencia C-229 del 25 de mayo de 1995,
M. P.: Alejandro Martínez Caballero.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
23
C. Control fiscal
Como una pequeña apróximación, por cuando el tema
materia del presente libro va a ser en parte control fis-
cal, podemos definir el control fiscal la función pública
dirigida a la vigilancia de la gestión fiscal de la admi-
nistración y de los particulares que administran o mane-
jan bienes del Estado, y debe basarse en la aplicación de
indicadores de eficacia, eficiencia, economía, equidad y
valoración de costos ambientales19.
19
Artículo
267. Constitución Política de Colombia: “El control
fiscal es una función pública que ejercerá la Contraloría General
de la República, la cual vigila la gestión fiscal de la administra-
ción y de los particulares o entidades que manejen fondos o bie-
nes de la Nación. // Dicho control se ejercerá en forma posterior
y selectiva conforme a los procedimientos, sistemas y principios
que establezca la ley. Esta podrá, sin embargo, autorizar que, en
casos especiales, la vigilancia se realice por empresas privadas
colombianas escogidas por concurso público de méritos, y con-
tratadas previo concepto del Consejo de Estado. // La vigilancia
de la gestión fiscal del Estado incluye el ejercicio de un control
financiero, de gestión y de resultados, fundado en la eficiencia, la
economía, la equidad y la valoración de los costos ambientales.
En los casos excepcionales, previstos por la ley, la Contraloría
podrá ejercer control posterior sobre cuentas de cualquier entidad
territorial. // La Contraloría es una entidad de carácter técnico
con autonomía administrativa y presupuestal. No tendrá funcio-
nes administrativas distintas de las inherentes a su propia organi-
zación. // El Contralor será elegido por el Congreso en Pleno, por
mayoría absoluta, en el primer mes de sus sesiones para un pe-
riodo igual al del Presidente de la República, de lista de elegibles
conformada por convocatoria pública con base en lo dispuesto
en el artículo 126 de la Constitución y no podrá ser reelegido ni
24
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
El control de la gestión fiscal ha sido entregado consti-
tucionalmente a la Contraloría General de la República y
a las contralorías territoriales, que realizaran este control
de acuerdo con la Ley 42 de 1993. El control fiscal tiene
dos características principales es posterior y selectivo.
D. Control interno
El control interno nace a partir de la Constitución de
1991 como una verdadera herramienta gerencial. El con-
trol interno es una función administrativa que se desarro-
lla al interior de las entidades públicas, no es un control
externo como como el que ejerce la Contraloría General
de la República.
continuar en ejercicio de sus funciones al vencimiento del mis-
mo. // Solo el Congreso puede admitir la renuncia que presente el
Contralor y proveer las faltas absolutas y temporales del cargo.//
Para ser elegido Contralor General de la República se requiere
ser colombiano de nacimiento y en ejercicio de la ciudadanía;
tener más de 35 años de edad; tener título universitario; o ha-
ber sido profesor universitario durante un tiempo no menor de 5
años; y acreditar las calidades adicionales que exija la Ley. //No
podrá ser elegido Contralor General quien sea o haya sido miem-
bro del Congreso u ocupado cargo público alguno del orden na-
cional, salvo la docencia, en el año inmediatamente anterior a la
elección. Tampoco podrá ser elegido quien haya sido condenado
a pena de prisión por delitos comunes. //En ningún caso podrán
intervenir en la postulación o elección del Contralor personas que
se hallen dentro del cuarto grado de consanguinidad, segundo de
afinidad y primero civil o legal respecto de los candidatos”.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
25
Desde el punto de vista constitucional, el control in-
terno esta fundamentado en el artículo 209 y 269 de la
Constitución Política.
El artículo 209 de la Constitución Política determina
que:
“La función administrativa está al servicio de los intereses gene-
rales y se desarrolla con fundamento en los principios de igual-
dad, moralidad, eficacia, economía, celeridad, imparcialidad y
publicidad, mediante la descentralización, la delegación y la des-
concentración de funciones.
“Las autoridades administrativas deben coordinar sus actuacio-
nes para el adecuado cumplimiento de los fines del Estado. La
administración pública, en todos sus órdenes, tendrá un con-
trol interno que se ejercerá en los términos que señale la ley”.
Resaltado fuera de texto.
Y el artículo 269 de la Constitución Política expresó:
“En las entidades públicas, las autoridades correspondientes
están obligadas a diseñar y aplicar, según la naturaleza de sus
funciones, métodos y procedimientos de control interno, de con-
formidad con lo que disponga la ley, la cual podrá establecer
excepciones y autorizar la contratación de dichos servicios con
empresas privadas colombianas”. Resaltado fuera de texto.
Estas dos normas fundamentan la la necesidad de la ad-
ministración pública de tener un control interno y estan
obligadas a diseñar y aplicar métodos y procedimientos
de control interno.
26
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
Y el Contralor General, de acuerdo con el artículo 268
de la Constitución Política, deberá conceptuar sobre el
control interno de las entidades y organismos del Estado.
Con base en ese mandato constitucional, es que se ex-
pide la Ley 87 del 29 de noviembre de 1993, “por la cual
se establecen normas para el ejercicio del control interno
en las entidades y organismos del estado y se dictan otras
disposiciones”.
Que es lo que se busca con el control fiscal? La res-
puesta es que todas las actuaciones que realicen las enti-
dades estatales y los organismos, se realicen como lo de-
terminan las normas (tanto externas como Constitución,
ley, decretos, etc; como aquellas normas internas como
sus políticas, resoluciones, etc.)
Como lo define el artículo 1.º de la Ley 87 de 1993:
“El sistema integrado por el esquema de organización y el con-
junto de los planes, métodos, principios, normas, procedimien-
tos, y mecanismos de verificación y evaluación adoptados por
una Entidad, con el fin de procurar que todas las actividades, ope-
raciones y actuaciones, así como la administración de la informa-
ción y los recursos, se realicen de acuerdo con las normas consti-
tucionales y legales vigentes dentro de las políticas trazadas por
la dirección y en atención a las metas y objetivos previstos.”
Es responsabilidad del Representante Legal el estable-
cimiento y desarrollo del Sistema de Control Interno y
del jefe de control interno de la verificación y evaluación
permanente del mismo.
Este es uno de los dos controles con los que cuenta el
Estado para el control al manejo de los recursos públicos:
el otro es el control fiscal, que a pesar de ser diferentes
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
27
desde su estructura deben trabajar de manera comple-
mentaria. Como lo sostuvo la Corte Constitucional:
“Uno de los mecanismos para hacer compatible el carácter am-
plio e integral de la vigilancia fiscal con el carácter posterior y
externo del control que lleva a cabo la Contraloría, consiste en la
previsión de dos modalidades de control del manejo de los recur-
sos públicos, que si bien presentan características distintas han de
operar de modo complementario.
“El primero de estos mecanismos es el control fiscal externo, que
se encomienda a la Contraloría General de la República (arts. 117,
119, 267 y 268 CP), a las contralorías municipales, distritales y
municipales, encargadas de la vigilancia de la gestión fiscal de
las entidades territoriales (art. 272 CP) y a la Auditoría General
de la República, entidad encargada de vigilar la gestión fiscal
de la Contraloría General de la República (art. 274 CP). El se-
gundo, destinado a complementar el anterior, es el control inter-
no que las propias entidades públicas están obligadas a diseñar e
implementar, conforme a lo establecido en los artículos 209 inciso
2º y 269 Superior. La adopción de este segundo mecanismo tuvo
el propósito de garantizar la eficacia e integralidad del control
fiscal, y hacerlo compatible con la opción del constituyente por
un modelo posterior de control externo y con la autonomía del
órgano encargado de llevarlo a cabo”20.
Hay que observar, que el primer objetivo que tiene el sis-
tema de control interno en su artículo 8.º, es el de “prote-
ger los recursos de la organización, buscando su adecua-
da administración ante posibles riesgos que lo afecten”.
Por lo que la protección de los recursos públicos, en pri-
20 Corte Constitucional. Sentencia C-103 de 11 de marzo del 2015,
M. P.: María Victoria Calle Correa.
28
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
mera medida debe ser protegida en este primer orden de
control21.
Las entidades públicas deben diseñar e implementar
mecanismos que garanticen el cumplimiento de los prin-
cipios del artículo 209 de la Constitución Política (un
control al interior), esto lo realiza a través de las oficinas
de control interno y por medio de este control interno se
garantiza también que el control fiscal sea eficaz.
Como lo veremos adelante el control fiscal es poste-
rior, solo se puede ejercer despues de haberse realizado
las actuaciones. En cambio el control interno se puede
21
Artículo 2.º de la Ley 87 de 1993: Objetivos del sistema de Control
Interno. Atendiendo los principios constitucionales que debe ca-
racterizar la administración pública, el diseño y el desarrollo del
Sistema de Control Interno se orientará al logro de los siguientes
objetivos fundamentales: // Proteger los recursos de la organiza-
ción, buscando su adecuada administración ante posibles riesgos
que lo afecten; // Garantizar la eficacia, la eficiencia y economía
en todas las operaciones promoviendo y facilitando la correcta
ejecución de las funciones y actividades definidas para el logro
de la misión institucional; // Velar porque todas las actividades y
recursos de la organización estén dirigidos al cumplimiento de
los objetivos de la entidad; // Garantizar la correcta evaluación
y seguimiento de la gestión organizacional; // Asegurar la opor-
tunidad y confiabilidad de la información y de sus registros; //
Definir y aplicar medidas para prevenir los riesgos, detectar y
corregir las desviaciones que se presenten en la organización y
que puedan afectar el logro de sus objetivos; // Garantizar que el
Sistema de Control Interno disponga de sus propios mecanismos
de verificación y evaluación; // Velar porque la entidad disponga
de procesos de planeación y mecanismos adecuados para el di-
seño y desarrollo organizacional, de acuerdo con su naturaleza y
características.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
29
ejercer en cualquier momento: previo, concomitante y/o
posterior. Como lo sostuvo la Corte Constitucional:
“Se confiere así forma real a la diferenciación entre las tareas
administrativas y las de control fiscal, de donde el control inter-
no se entiende como parte del proceso administrativo y corres-
ponde adelantarlo a los administradores; teniendo oportunidades
propias en todos los momentos del cumplimiento de la función
administrativa, pudiendo serlo previo, concomitante o posterior,
lo que permite que el funcionario cumpla su función, asumiendo
la responsabilidad por sus actuaciones y resultados; sin perjuicio
de la independencia de los organismos de control fiscal, no coad-
ministradores, que cumplirán sus funciones de manera posterior
y selectiva, sin ocuparse de funciones administrativas distintas
de las inherentes a su propia organización (artículo 267 C.N.)”22.
Resaltado fuera de texto.
Con relación al tema que nos ocupa que es el control a
la contratación estatal, el control previo, de acuerdo al
inciso 3ro del artículo 65 de la Ley 80 de 1993, corres-
ponde a la oficina de control interno: “El control previo
administrativo de la actividad contractual corresponde a
las oficinas de Control Interno.”
Por lo que es absolutamente claro que, para el caso de
la contratación estatal, la oficina de control interno po-
drá realizar auditorías a los procesos contractuales des-
de el inicio de los mismo, cosa que no podrán hacer las
Contralorías por cuanto el control fiscal es posterior.
22 Corte Constitucional. Sentencia C-534 de 11 de noviembre de
1993, M. P.: Fabio Morón Díaz.
30
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
Capítulo segundo
Control fiscal en Colombia
I. Concepto de control fiscal
El control fiscal en Colombia es realizado por un ente
técnico especializado que fue creado para ese fin, que
se denomina Contraloria General de la República. De
acuerdo con el artículo 117 de la Constitución Política,
la Contraloría General de la República, al igual que el
Ministerio Público es un órgano de control, entrando en
la categoría de autónomo e independiente23.
Ejercen ese Control Fiscal, además de la Contraloría
General de la República, la Auditoria General
de la República y las Contralorias Territoriales
(
Departamentales, Distritales y Municipales) con la fun-
23 Constitución Política Artículo
113:
“Son Ramas del Poder
Público, la legislativa, la ejecutiva, y la judicial. // Además de
los órganos que las integran existen otros, autónomos e indepen-
dientes, para el cumplimiento de las demás funciones del Estado.
Los diferentes órganos del Estado tienen funciones separadas
pero colaboran armónicamente para la realización de sus fines”.
Resaltado fuera de texto.
31
32
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
ción de vigilar la gestión fiscal de las entidades públicas
y de los particulares que administren recursos públicos.
El artículo 119 de la Constitución Política expresa que
la Contraloria “tiene a su cargo la vigilancia de la gestión
fiscal y el control de resultado de la administración”, el
cual es complementado por el inciso primero del articulo
267 de la Constitución que determina que
“El control fiscal es una función pública que ejercerá la
Contraloría General de la República, la cual vigila la gestión fis-
cal de la administración y de los particulares o entidades que
manejen fondos o bienes de la Nación”.
De acuerdo a estas dos normas constitucionales, se pue-
de observar cual es la principal función de este ente de
control y es la realización de las auditorias para evaluar
como está el manejo de los recurso públicos por parte
de la administración y de los particulares o entidades
que manejen fondos o bienes de la Nación. Dentro de
la evalución que se hace en la auditoría esta incluido el
control de resultados de la administración24.
El artículo 4.º de la Ley 42 de 1993 señala:
“El control fiscal es una función pública, la cual vigila la gestión
fiscal de la administración y de los particulares o entidades que
24 Artículo 13 de la Ley 42 de 1993: “El control de resultados es
el examen que se realiza para establecer en qué medida los su-
jetos de la vigilancia logran sus objetivos y cumplen los planes,
programas y proyectos adoptados por la administración, en un
período determinado”.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
33
manejen fondos o bienes del Estado en todos sus órdenes y ni-
veles”.
Según lo anterior, esta función pública de vigilancia,
que se realiza a través de auditorias, buscan evaluar la
gestión de los recursos públicos de los sujetos vigilados
enunciados. El artículo 119 de la Constitución Política
separa lo que es la vigilancia de la gestión fiscal del con-
trol de resultados y esto se debe al cambio de función
de la Contraloría a partir de la Constitución Política de
1991, donde ya no iba a hacer solo el control numérico
legal sino que de ahora en adelante se debería evaluar la
eficiencia y la eficacia de la administración pública en el
manejo de los recursos públicos. Pero las dos actividades
de hecho se realizan en una misma proceso que se llama
auditoría. A estas actividades de control a la gestión se
les denomina el control fiscal micro.
De acuerdo a lo enunciado anteriormente, el control
fiscal es una función pública, ejercida por un órgano au-
tónomo e independiente denominado Contraloría, que
evalúa la gestión fiscal de la administración y de los par-
ticulares que manejen recursos públicos.
II. Atribuciones del Contralor relacionadas con
el control fiscal micro
Hemos definido, de acuerdo con la Constitución Política
y la ley, cual es el concepto de control fiscal. En el obser-
vamos que la definición de control fiscal esta enfocado a
la vigilancia a la gestión pública, pero no es la única atri-
bución o facultad que tiene el Contralor, tambien tiene
34
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
por ejemplo, el control fiscal macro que es el exámen a
las finanzas del Estado, establecer responsabilidades que
se deriven de la gestión fiscal, informe del estado de los
recurso renovables, entre otros25.
25
ArtÍculo 268 de la Constitución Política: “El Contralor General de
la Republíca tendrá las siguientes atribuciones: // 1. Prescribir los
métodos y la forma de rendir cuentas los responsables del ma-
nejo de fondos o bienes de la Nación e indicar los criterios de
evaluación financiera, operativa y de resultados que deberán se-
guirse. // 2. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar los
responsables del erario y determinar el grado de eficiencia, efica-
cia y economía con que hayan obrado. // 3. Llevar un registro de
la deuda pública de la Nación y de las entidades territoriales. //
4. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los empleados oficia-
les de cualquier orden y a toda persona o entidad pública o priva-
da que administre fondos o bienes de la Nación. // 5. Establecer
la responsabilidad que se derive de la gestión fiscal, imponer las
sanciones pecuniarias que sean del caso, recaudar su monto y
ejercer la jurisdicción coactiva sobre los alcances deducidos de
la misma. // 6. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del con-
trol fiscal interno de las entidades y organismos del Estado. //
7. Presentar al Congreso de la República un informe anual sobre
el estado de los recursos naturales y del ambiente. // 8. Promover
ante las autoridades competentes, aportando las pruebas respec-
tivas, investigaciones penales o disciplinarias contra quienes ha-
yan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado. La
Contraloría, bajo su responsabilidad, podrá exigir, verdad sabida
y buena fe guardada, la suspensión inmediata de funcionarios
mientras culminan las investigaciones o los respectivos procesos
penales o disciplinarios. // 9. Presentar proyectos de ley relativos
al régimen del control fiscal y a la organización y funcionamien-
to de la Contraloría General. // 10. Proveer mediante concurso
público los empleos de su dependencia que haya creado la ley.
Esta determinará un régimen especial de carrera administrativa
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
35
Para nuestro análisis vamos a revisar las atribucio-
nes del Contralor que tienen relación directa con nues-
tro tema de estudio, esto es, el control y vigilancia a la
planeación en la Contratación Estatal. Hay que recordar
que, de acuerdo con el artículo 272 de la Constitución
Política, esas atribuciones se aplican a los Contralores
Territoriales.
Las atribuciones que vamos a analizar son las siguien-
tes:
Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas los
responsables del manejo de fondos o bienes de la Nación
e indicar los criterios de evaluación financiera, operativa
y de resultados que deberán seguirse;
Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar
los responsables del erario y determinar el grado de
eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.
Exigir informes sobre su gestión fiscal a los emplea-
dos oficiales de cualquier orden y a toda persona o enti-
para la selección, promoción y retiro de los funcionarios de la
Contraloría. Se prohíbe a quienes formen parte de las corpora-
ciones que intervienen en la postulación y elección del Contralor,
dar recomendaciones personales y políticas para empleos en su
despacho. // 11. Presentar informes al Congreso y al Presidente
de la República sobre el cumplimiento de sus funciones y certi-
ficación sobre la situación de las finanzas del Estado, de acuer-
do con la ley. // 12. Dictar normas generales para armonizar los
sistemas de control fiscal de todas las entidades públicas del or-
den nacional y territorial. // 13. Las demás que señale la ley. //
Presentar a la Cámara de Representantes la Cuenta General de
Presupuesto y del Tesoro y certificar el balance de la Hacienda
presentado al Congreso por el Contador General”.
36
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
dad pública o privada que administre fondos o bienes de
la Nación.
Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control
fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.
A. Prescribir los métodos y la forma de rendir cuentas
los responsables del manejo de fondos o bienes de la
Nación e indicar los criterios de evaluación financiera,
operativa y de resultados que deberán seguirse.
Con relación a la función atribuida por el numeral 1 del
artículo 267 de la Constitución Política a la Contraloria26
que consiste en prescribir los métodos y la forma de ren-
dir cuentas los responsables del manejo de fondos o bie-
nes de la Nación, lo que se le atribuye al Contralor es
la facultad para que de forma organizada los sujetos de
control fiscal presenten la información solicitada con do-
ble finalidad: que sea util para la vigilancia de la gestión
fiscal y que los sujetos que tienen que presentarla puedan
realizarla de forma fácil y estructurada.
El artículo 15 de la Ley 42 de 1993 define cuenta
como: “el informe acompañado de los documentos que
soportan legal, técnica, financiera y contablemente las
operaciones realizadas por los responsables del erario”.
La rendición de la cuenta, según el artículo 14 de la
Ley 42 de 1993, es:
26 Corte Constitucional. Sentencia C-490 de 26 de septiembre de
1996, M. P.: Jorge Arango Mejía.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
37
“el estudio especializado de los documentos que soportan legal,
técnica, financiera y contablemente las operaciones realizadas
por los responsables del erario durante un período determinado,
con miras a establecer la economía, la eficacia, la eficiencia y la
equidad de sus actuaciones”.
De acuerdo a estas normas, la rendición para los sujetos
de control, será la de enviar a la Contraloría un informe
por medios eléctronicos con toda la información de las
actuaciones realizadas en un periodo de tiempo.
Esta atribución es para todos los entes de control, de
todos los niveles, que de acuerdo con sus necesidades y
experiencia la estructuraran para el mejor cumplimiento
de sus funciones.
Con relación a indicar los criterios de evaluación fi-
nanciera, operativa y de resultados que deberán seguirse,
tiene su fundamento constitucional en las nuevas atribu-
ciones que se le dan al Contralor para ampliar la función
tenía, que era únicamente relacionada con el simple con-
trol numerico legal de las actuaciones.
Ahora con esta nueva visión del contro fiscal, en la
que incluye el control de gestión, el Contralor debe in-
dicar cuales son los criterios con los cuales va a evaluar
esa gestión.
Como la actuación la realiza el Contralor, formalmente
desarrolla este artículo por medio de resoluciones orgáni-
cas. Actualmente la Contraloría cuenta con la Resolución
Orgánica 7530 de 2013.
Esta resolución define la que es la cuenta, que es rendir
la cuenta, la forma de hacerlo, el lugar de presentación,
periodo, el contenido de la cuenta, el plan de mejoramien-
38
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
to, los informes a presentar, revisiones y fenecimientos,
entre otras cosas.
B. Revisar y fenecer las cuentas que deben llevar
los responsables del erario y determinar el grado de
eficiencia, eficacia y economía con que hayan obrado.
Esta obligación de revisar y fenecer las cuentas se encuen-
tra en el numeral 2 del Artículo 268 de la Constitución
Política. Esta es una función que ejerce cada Contraloría,
con el fin de revisar y otorgar una certificación que ex-
presa, después de realizado el proceso auditor, si el su-
jeto de control ha cumplido con todas sus obligaciones
de acuerdo con la finalidad para la cual ha sido creado y
si lo realizó de acuerdo con los principios de eficiencia,
economía, eficacia, equidad y valoración de costos am-
bientales.
El control de la cuenta para su fenecimiento, como
lo hemos expresado anteriormente, no es exclusivamente
sobre un control numérico legal, sino que debe incluir
todos lo demás controles como son el de gestión, de re-
sultado, legalidad y financiero27.
Para determinar el grado de eficiencia, eficacia y eco-
nomía con que hayan obrado implica un análisis técnico
por parte de las contralorías para determinarlo. Debe in-
cluir aspectos tales como el análisis de los planes, pro-
yectos, contratos, procesos y actuaciones y con base en
27 Corte Constitucional. Sentencia C- 364 del 2 de abril de 2001, M.
P.: Eduardo Montealegre Lynett.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
39
el presupuesto asignado revisar la forma en que fueron
utilizados y el impacto obtenido.
En caso que revisada la cuenta y el resultado sea ad-
verso, esto es no se fenece la cuenta, el ente de control
debe realizar un análisis posterior para determinar si exis-
te un daño al patrimonio público o violaciones a normas
disciplinarias y penales.
Cuando ocurra esa circunstancia, en el caso de encon-
trarnos ante daños patrimoniales, se deberá iniciar proce-
so de responsabilidad fiscal; si nos encontramos al frente
de normas disciplinarias o penales hay que dar traslado a
los organismos de control competentes.
C. Exigir informes sobre su gestión fiscal a los
empleados oficiales de cualquier orden y a toda persona
o entidad pública o privada que administre fondos o
bienes de la Nación
Esta atribución de poder exigir informes sobre la gestión
fiscal a todos los funcionarios del Estado y a quien ad-
ministre recursos públicos, la encontramos en el numeral
4 artículo 267 de la Constitución Política. Esta es una
atribución que viene a ser un complemento necesario
para el ejercicio de las funciones que tiene la Contraloría
General (esta si es sólo del Contralor General).
Con esta competencia, el máximo vigilante de la ges-
tión fiscal en Colombia, puede solicitar informes no solo
a los empleados del nivel nacional, sino que además a los
servidores públicos de las entidades territoriales (gober-
naciones, alcaldías y distritos) a pesar de la existencia de
entes de control fiscal territorial que los vigila.
40
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
Lo que se busca con esta norma es que el Contralor
General pueda contar con la información necesaria para
el cabal cumplimiento de sus funciones28.
D. Conceptuar sobre la calidad y eficiencia del control
fiscal interno de las entidades y organismos del Estado.
El numeral 6 del artículo 268 de la Constitución Política,
determina la evalución que debe realizar el Contralor
General de la República y los demás entes de control fis-
cal a las oficinas de control fiscal interno.
Esta función de control nace con el fin de eliminar ese
control previo que tenía la Contraloría General a sus su-
jetos de control, que fue ineficaz, insufiente y llevaba en
muchos casos a la corrupción. Se sostuvo en la Asamblea
constituyente que ese control previo no permitía la efi-
ciencia administrativa por cuanto coadministrava y lle-
vaba a mucho poder por parte del ente de control en la
decisiones:
“el control previo, generalizado en Colombia, ha sido funesto
para la administración pública, pues ha desvirtuado el objetivo de
la Contraloría al permitirle ejercer abusivamente una cierta coad-
ministración, que ha redundado en un gran poder unipersonal del
control y se ha prestado también, para una engorrosa tramitología
que degenera en corruptelas”29.
28 Iván Duque Escobar. Control fiscal, Bogotá, Impresa, 1980, p.
50.
29 Informe de Ponencia presentado por Álvaro Cala Hederich, Jesús
Pérez González, Helena Herrán de Montoya, Mariano Ospina
Hernández, Germán Rojas y Carlos Rodado Noriega. Gaceta
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
41
Recae sobre el Contralor General de la República la
función de reglamentar los métodos y procedimientos
para llevar a cabo esta evaluación, de acuerdo con el artí-
culo 18 de la Ley 42 de 1993.
Esta evalución consiste en la realización de un análisis
de los sistemas de control interno para determinar si las
acciones realizadas a través de estos mecanismos son un
real valor para la mejora continua de la entidades públi-
cas, como también la busqueda de prevencion de situa-
ciones que puedan llevar a un daño a la entidad estatal.
Se busca fomentar la cultura del autocontrol y con esta
evaluación se busca fortalecer esta práctica de la admi-
nistración moderna.
En este proceso se mide el grado de confianza que la
oficina de control interno puede dar al ente fiscal, para
que de forma complementaria se puedan proteger de me-
jor manera los recursos públicos.
III. Principios y sistemas de control fiscal
La vigilancia de la gestión fiscal está regida por unos
principios que tienen como fundamento la propia
Constitución Política de Colombia que le permite, con
base en ellos, tomar las decisiones necesarias para el ca-
bal desempeño de sus funciones y siendo el principal de
ellos la protección al patrimonio publico.
Constitucional, n.º 53, p. 19, reiterado en el Informe de Ponencia
para Primer Debate presentado por los anteriores y publicado en
la Gaceta Constitucional, n.º 77, p. 2.
42
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
Los sistemas de control son las formas mediante se
ejerce el control fiscal, como lo son el control de legali-
dad, financiero, de gestión, de resultados, etc.
A. Principios que rigen el control fiscal
1. Control posterior y selectivo
Dentro de los principios que nos trae la Constitución te-
nemos dos importantes que vamos a desarrollar primero
y después continuaremos con los propios de gestión fis-
cal, son que es un control posterior y selectivo30.
Que el Control Fiscal sea posterior, implica que el
ente de control entra a realizar su proceso de vigilancia
después de terminadas las actuaciones. El artículo 5º de
la Ley 42 de 1993 concordado con el artículo 267 de la
Constitución Política, determina que:
“se entiende por control posterior la vigilancia de las actividades,
operaciones y procesos ejecutados por los sujetos de control y de
los resultados obtenidos por los mismos…”.
Este control buscó solucionar un problema relacionado
con la intervención del ente de control de forma previa a
las actuaciones de la Administración
30 Realizado con fundamento en el artículo Julio César Cárdenas
Uribe. “El control fiscal a las empresas prestadoras de servicios
públicos domiciliarios en Colombia a partir de la Constitución
Política de
1991”, en Nuevos Paradigmas de las Ciencias
Sociales Latinoamericanas, vol. ix, n.º 17, issn 2346-0377.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
43
“debido a los efectos negativos que reportaban las actuaciones
de los órganos de control en la administración nacional y en las
entidades territoriales”31.
En palabras de la Corte:
“… En el sistema anterior eran frecuentes las críticas al carác-
ter previo y perceptivo del control fiscal, en particular por haber-
se transformado en mecanismo de co-administración y en foco de
corrupción”32. Resaltado fuera de texto.
Lo que realiza el control posterior es un análisis de las
entidades estatales desde la perspectiva legal, financiera,
contable, de gestión y resultado después de concluidas
las actividades operacionales realizada por ellos.
El control fiscal sea selectivo, implica que se realicen
a las entidades estatales muestras que sean lo suficiente-
mente representativas, de las actividades que realice que
permita tener conclusiones sobre la totalidad de la ges-
tión.
El artículo 5.º de la Ley 42 de 1993 determinó que:
“…Por control selectivo se entiende la elección mediante un pro-
cedimiento técnico de una muestra representativa de recursos,
cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones
sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal”.
31 Corte Constitucional. Sentencia C-648 de 13 de agosto de 2002.
M. P.: Jaime Córdoba Triviño.
32 Ídem.
44
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
Como lo ha sostenido la Corte Constitucional:
“Por control selectivo se entiende la selección mediante un pro-
cedimiento técnico de una muestra representativa de recursos,
cuentas, operaciones o actividades para obtener conclusiones
sobre el universo respectivo en el desarrollo del control fiscal”,
lo que equivale a manifestar que no se ejercerá control poste-
rior sobre todas las actuaciones de la administración sino que
se hará sobre un muestreo que a la postre determinará el resul-
tado de la evaluación fiscal correspondiente. El ejercicio de este
control posterior supone el control financiero, de legalidad, de
gestión de resultados, la revisión de cuentas y la evaluación del
control interno como lo expresa el artículo 9.º de la ley mencio-
nada. El control que ejerce la Contraloría es externo, viene de
una entidad distinta, va encaminado a establecer la vigilancia de
la gestión fiscal de la administración y de los particulares o en-
tidades que manejen fondos o bienes de la Nación”33. Resaltado
Fuera de Texto.
2. Principio de la gestión fiscal
En el artículo 267 de la Constitución Política, entramos
los principios propios de la gestión fiscal, los cuales son:
la eficiencia, la economía, la equidad y la valoración de
los costos ambientales34 y además se incluyó uno en el
33 Corte Constitucional. Sentencia C-068 de 25 de febrero de 1993,
M. P.: Simón Rodríguez Rodríguez.
34 Artículo 267 C. P. “… La vigilancia de la gestión fiscal del Estado
incluye el ejercicio de un control financiero, de gestión y de re-
sultados, fundado en la eficiencia, la economía, la equidad y la
valoración de los costos ambientales. En los casos excepciona-
les, previstos por la ley, la Contraloría podrá ejercer control pos-
terior sobre cuentas de cualquier entidad territorial…”. Resaltado
fuera de texto.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
45
artículo 8.º de la Ley 42 de 1993 que es el de la eficacia35.
Se tienen que observar estos principios sobre gestión
fiscal, ya que como se observó de la misma Constitución
el control fiscal se realizará conforme a procedimientos,
sistemas y principios que establezca la Ley.36 Con estos
principios que deben llenar de contenido las actuaciones
de los entes de control pr medio del cual se busca prote-
ger el patrimonio del Estado
a. Principio de eficiencia
Estos artículo fueron definidos por la propia Ley 42 de
1993 en su artículo 8.º, como aquel que permita determi-
nar en la administración, en un período determinado, que
la asignación de recursos sea la más conveniente para
maximizar sus resultados.
Este principio busca determinar el uso de los recursos
por parte de la administración y que estos se utilicen de la
mejor manera posible, no estamos determinando un im-
pacto por medio del presente principio, cumplimiento o
no de un objetivo o una meta, lo que buscamos es revisar
que los tiempos, bienes y servicios que se utilizaron en
una actución de la administración, en un momento deter-
minado, fue el que mejor resultados pudo dar.
La eficiencia dependera de muchos factores para su
determinación, para eso se debe realizar un proceso com-
35 Artículo 8.º de la Ley 42 de 1993: “La vigilancia de la gestión
fiscal del Estado se fundamenta en la eficiencia, la economía, la
eficacia, la equidad y la valoración de los costos ambientales”.
36 Artículo 267 C. P.
46
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
parativo con otros sujetos de su mismo espectro para
observar en que medida vienen siendo eficientes. Esto
dependerá de modernización, calificación del personal,
procesos, entre otros. El concepto de eficiencia desde
este punto de vista se vuelve relativo, se es mejor o peor
con algo o alguien37.
Ineficiente sera una obra que se culmine, pero que se
tenía que realizar en 6 meses y por mala utilización de los
recursos se demora el doble o cuesta el doble.
b. Principio de eficacia
Definido en el artículo 8º de la Ley 42 de 1993, expresa
que el principio de eficacia para la vigilancia de la ges-
tion fiscal es que que sus resultados se logren de manera
oportuna y guarden relación con sus objetivos y metas.
De acuerdo a la definción este es diferente al princi-
pio de eficiencia, se busca el resultado, los cuales deben
lograrse de forma oportuna, y como guarda relación con
objetivos y metas debemos saber cuales son esos objeti-
vos y metas que debemos cumplir. El referente puede ser
el plan naciona de desarrollo, los planes de acción y de
ahí para abajo los proyectos y los contratos.
Es el logro del resultado, el producto que satisface las
necesidades, deseos y demandas del cliente38.
37 Gerardo Domínguez y otra. El nuevo control fiscal, Bogotá,
Dike, 2002, p. 126.
38 Ídem.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
47
Será ineficaz una obra que no se culmine; o también
un proyecto que buscaba disminuir el desempleo, se in-
vierten recursos y el desempleo aumento.
c. Principio de economia
El artículo 8.º de la Ley 42 de 1993 expresa que el prin-
cipio de economia consiste en que en igualdad de con-
diciones de calidad los bienes y servicios se obtengan al
menor costo.
Este es un proceso matemático de revisión de las con-
diciones en las cuales se obtienen los recursos en la eje-
cución de un proyecto o un contrato. El ente de control
realiza un estudio de precios y con base en eso debe dar
una valoración a ese análisis.
Obviamente este va relacionado con el principio de
eficiencia, ya que hay que determinar que con esos bienes
a esos precios se obtuvo el mejor resultado posible, esto
significa que la igualdad de condiciones se determina en
un momento, en un lugar y en cada proyecto observado.
Este es el principio que se utiliza en lo análisis de
obras o proyectos con sobrecostos en materiales, mano
de obra, softwares, etc.
Este principio no significa que porque se consiguió
más costoso no fue económico, ya que si el proveedor
lo consigue más rápido obteniendo un beneficio real a la
comunidad o a la administración. Con esta formula no
nos encontramos violando este principio.
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Julio César Alberto Cárdenas Uribe
d. Principio de equidad
El artículo 8.º de la Ley 42 de 1993 determina que el
principio de equidad es aquel que en su actuar permita
identificar los receptores de la acción económica y ana-
lizar la distribución de costos y beneficios entre sectores
económicos y sociales y entre entidades territoriales.
Aquí estamos en la orbita del Estado Social de
Derecho, lo que busca este principio es observar si la
adminstración pública en su actuar, esto es en la distri-
bución de los recursos públicos, fue benéfico para el con-
junto de la sociedad.
Es uno de los principios menos desarrollado dentro de
la ciencia del control fiscal, no ha sido claro determinar
cuando una actución de una entidad estatal es inequitati-
va, los recursos públicos son limitados y las inversiones
se realizan de acuerdo a las prioridades y planes que el
gobernante expresa desde que inicia su gobierno, son po-
líticas públicas por lo que determinar si el actuar estuvo
o no acorde con la distribución de acuerdo a las necesida-
des de la población puede tener un raigambre subjetivo,
cosa que es aún mucho más compleja de determinar en si
eso puede o no generar un daño al patrimonio del Estado.
Hay que medir el impacto que generó en la sociedad
una actución estatal y compararlas con otras que pudo
realizar con esos recursos pero no se tomó la decisión de
hacerlas. Ese puede ser un parámetro para determinarla
pero hay que generar la forma de medirlas de forma ob-
jetiva.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
49
e. Principio de valoración de costos ambientales
De acuerdo al artículo 8.º de la Ley 42 de 1993, el princi-
pio de valoración de costos ambientales busca cuantificar
el impacto por el uso o deterioro de los recursos naturales
y el medio ambiente y evaluar la gestión de protección,
conservación, uso y explotación de los mismos.
Este principio lo que busca es analizar si el actuar de
los servidores públicos al realizar actuaciones que van
a tener un impacto ambiental observaron y cumplieron
todas las normas y requisitos necesarios para que el daño
que se le produjera al medio ambiente fuera el mínimo de
acuerdo con la normatividad vigente. Siempre en el ac-
tuar de las entidades que realizan actividades que impac-
tan en el medio ambiente siempre deben tomar medidas
para protegerlo y preservarlo.
3. Sistemas de control
Las formas mediante el cual se realiza el control fiscal es
por medio de lo que se ha denominado sistemas de con-
trol, estos sistemas tienen un enfoque más ámplio desde
que se modificó la Constitución en 1991 y en el se ins-
tauró un control integral a la gestión de la administración
pública.
El control como lo hemos observado anteriormente es
posterior y selectivo y se aplica a todas las actividades
que desarrollen lo sujetos de control del ente fiscal.
Los sistemas de control son:
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Julio César Alberto Cárdenas Uribe
El control financiero
De legalidad
De gestión
De resultados
Revisión de cuentas
Evaluación de control interno
Además de estos controles pueden incluirse sistemas
que impliquen una mayor tecnología, estos serán adopta-
dos mediante resolución por el Gontralor General.
a. Sistema de control financiero
De acuerdo con el artículo 10º de la Ley 43 de 1993 es
es el examen que se realiza, con base en las normas de
auditoría de aceptación general, para establecer si los es-
tados financieros de una entidad reflejan razonablemente
el resultado de sus operaciones y los cambios en su situa-
ción financiera, comprobando que en la elaboración de
los mismos y en las transacciones y operaciones que los
originaron, se observaron y cumplieron las normas pres-
critas por las autoridades competentes y los principios de
contabilidad universalmente aceptados o prescritos por el
Contador General.
Se busca realizar un control a la contrabilidad de la en-
tidad. Informado que se realiza de acuerdo a los precesos
de la autoridades competentes, los principios de contabi-
lidad y lo prescrito por el Contador General.
Hay que resaltar que las observaciones y los concep-
tos que dicte el Contador General de la Nación son obli-
gatorias para todos los entes del Estado. Como lo expreso
la Corte Constitucional:
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
51
“... uniformar, centralizar y consolidar la contabilidad publica,
[y] elaborar el balance general [...] funciones todas, que dadas sus
caracteristicas, entranan con caracter esencial, la posibilidad de
ejercer poder de mando e imposicion sobre las entidades publicas
supeditadas para esos efectos a la institucion del Contador, inde-
pendientemente del nivel al que pertenezcan.
“En esa perspectiva, las decisiones que en materia contable adop-
te la Contaduria de conformidad con la ley, son obligatorias para
las entidades del Estado, y lo son porque ellas hacen parte de un
complejo proceso en el que el ejercicio individual de cada una
de ellas irradia en el ejercicio general, afectando de manera sus-
tancial los “productos finales”, entre ellos el balance general, los
cuales son definitivos para el manejo de las finanzas del Estado”.
(Resaltado fuera de texto).
Con base en este estudio sobre el estado financiero se
puede determinar contablemente si los programas y pro-
yectos se ejecutaron presupuestalmente en debida forma.
La opinión de los estados contables puede ser sin sal-
vedades, con salvedades, negativo o con abstención. Los
estados contables básicos son: el balance general; estado
de la actividad financiera, económica, social y ambien-
tal y el estado de cambio de patrimonio y el estado de
flujo de efectivo. Todos estos aspectos estan regulados
en la Guia de Auditoria de la Contraloría General de la
República.
b. Sistema de control de legalidad
De acuerdo con el artículo 11 de la Ley 42 de 1993, es la
comprobación que se hace de las operaciones financie-
ras, administrativas, económicas y de otra índole de una
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Julio César Alberto Cárdenas Uribe
entidad para establecer que se hayan realizado conforme
a las normas que le son aplicables.
Este es un control que se aplica a todas las actuaciones
dentro del proceso auditor, el auditor debe revisar si los
actos, los contratos, actuaciones estan de acuerdo con la
Constitución, ley, decretos, o normas a las que está so-
metido.
Este es un principio que esta ligado con el artículo 6º
de la Constitución Política, el cual determina que:
“Los particulares sólo son responsables ante las autoridades por
infringir la Constitución y las leyes. Los servidores públicos lo
son por la misma causa y por omisión o extralimitación en el
ejercicio de sus funciones”.
Este es el principio de legalidad que implica que los servi-
dores públicos no solo tienen que cumplir la Constitución
y la Ley sino además que serán responsables en caso que
teniendo el deber de actuar no lo realice o cuando en
el ejercicio de su función se vaya más allá de lo que la
norma le permite. Esto significa que el servidor público
sólo puede hacer lo que la ley le permite y nada más.
Cualquier actuación que un auditor observe en la cual
infrinja una norma, lo no actúe teniendo el deber a hacer-
lo puede incurrir en una violación a normas de derecho
administrativo sancionatorio o resarcitorio.
Si el auditor observa violación por parte del servidor
público, deberá determinar cual es el impacto dentro del
ordenamiento jurídico esa violación. Y dependerá de eso
que determine si el hallazgo que se incluya en el informe
de auditoria sea penal, fiscal o disciplinario.
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
53
El efecto del control de legalidad, como lo determina
la Ley 1474 de 2011, se observa
“Cuando en ejercicio del control de legalidad la Contraloría ad-
vierta el quebrantamiento del principio de legalidad, promoverá
en forma inmediata las acciones constitucionales y legales per-
tinentes y solicitará de las autoridades administrativas y judicia-
les competentes las medidas cautelares necesarias para evitar la
consumación de un daño al patrimonio público, quienes le darán
atención prioritaria a estas solicitudes”. (Resaltado fuera de tex-
to).
c. Sistema de control de gestión
De acuerdo al artículo 12 de la Ley 42 de 1993 el sistema
de control de gestión es el examen de la eficiencia y efi-
cacia de las entidades en la administración de los recur-
sos públicos, determinada mediante la evaluación de sus
procesos administrativos, la utilización de indicadores
de rentabilidad pública y desempeño y la identificación
de la distribución del excedente que estas producen, así
como de los beneficiarios de su actividad.
Por medio de este sistema de control, se observa si la
administración esta cumpliendo con sus objetivos y de
que forma lo esta haciendo. No solo se revisa si se esta
cumpliendo la meta final, esto es que cumplió con el co-
metido por el cual se estructuró el proyecto o la meta sino
además si se utilizaron los bienes y servicios de la me-
jor manera posible, si se maximizo el resultado. Lo que
se observa con esta control es, dentro de la evaluación
del auditor, si se cumplió el objetivo y si ese objetivo se
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Julio César Alberto Cárdenas Uribe
realizó con la mejor forma de utilización de los bienes y
servicios.
Esto se mide por medio de indicadores de gestión, en
los cuales se observa el avance, la ejecución de recursos,
el cumplimiento de la meta. Todo esto tiene relación di-
recta con el principio de planeación, ya que esto se orga-
niza desde el momento en que se estructura el proyecto, y
con base en eso se crean los indicadores. En caso que se
observen desviaciones se debe entrar a corregirlas.
d. Sistema de control de gestión de resultado
Este tiene su fundamento en el artículo
119 de la
Constitución Política y fue definido por el artículo 13 de
la Ley 42 de 1993, el cual indica que el control de resul-
tados es el examen que se realiza para establecer en qué
medida los sujetos de la vigilancia logran sus objetivos
y cumplen los planes, programas y proyectos adoptados
por la administración, en un período determinado.
Este fue uno de los principales cambios de concepción
que tenía el Control Fiscal en Colombia, ya que a partir
de aquí el control se torna integral, con este cambio los
entes de control, por medio de sus auditores, evalúan a
las entidades públicas en el cumplimiento de sus objeti-
vos, planes y proyectos. Este es una función muy ámplia
que permite revisar desde el cumplimiento de sus accio-
nes administrativas como misionales y observar también
en ellas si se cumple o no con el principio de equidad que
nos trae el artículo 267 de la Constitución Política.
Con esta visión no se van a revisar puntualmente los
procesos, actos o contratos, sino se busca es observar sus
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
55
resultados y su impacto. Se debe analizar si con la eje-
cución del presupuesto la entidad logro cumplir con los
fines para la cual fue creada, cumplió o no con lo fines del
Estado y con las obligaciones que el plan de desarrollo y
su plan de acción incorporó.
e. Revisión de la cuenta
De acuerdo con el artículo 14 de la Ley 42 de 1993, es
el estudio especializado de los documentos que soportan
legal, técnica, financiera y contablemente las operacio-
nes realizadas por los responsables del erario durante un
período determinado, con miras a establecer la economía,
la eficacia, la eficiencia y la equidad de sus actuaciones.
Este artículo es desarrollo del numeral 2 del artículo
268 de la Constitución Política ya explicado antes.
Con este sistema de control se hace un análisis técni-
co de los documentos que soportan las operaciones de
los sujetos de control de los entes fiscales y si estan de
acuerdo o no con los diferentes aspectos presupuestales,
técnicos, jurídicos y contables.
La cuenta como lo informamos anteriormente es la
información que los sujetos de control envían periodica-
mente a la contraloría acompañada de la información ne-
cesaria para corroborar la actuación realizada y evaluarla
conforme a los principios de la gestión fiscal.
Esta información es obligatoria que la envien todos
los sujetos de control, pues no es selectiva y es obliga-
ción del ente de control revisarla y dar su concepto con
relación a ella.
56
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
f. Evaluación de control interno
De acuerdo con el artículo 18 de la Ley 42 de 1994, La
evaluación de control interno es el análisis de los siste-
mas de control de las entidades sujetas a la vigilancia,
con el fin de determinar la calidad de los mismos, el nivel
de confianza que se les pueda otorgar y si son eficaces y
eficientes en el cumplimiento de sus objetivos.
Este numeral ha sido desarrollado con anterioridada
en la facultades de control micro que tiene el Contralor
General de la República.
IV. Vigilación a la gestión fiscal a la
contratación
Como lo hemos determinado en el desarrollo del presente
texto el control fiscal que ejerce la Contraloría General,
las contralorías territoriales y la Auditoría General de la
República es posterior y selectivo. La función que ejer-
cen los entes de control no es sobre la actividad interna
que desarrollan las entidades públicas, los entes de con-
trol fiscal no ejercen funciones administrativas distintas a
las inherentes de su propia administración, esto significa
que es la misma Constitución Política la que les prohibe
coadministrar.
Como lo sustuvo la Corte Constitucional en Sentencia
C-189 de 1998:
“Para la Corte es claro que cuando el artículo
267 de la
Constitución establece que las contralorías sólo ejercen aquellas
funciones administrativas inherentes a su organización, la nor-
ma constitucional se refiere a la administración activa, esto es al
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
57
desarrollo de labores de ejecución propias para el cumplimiento
de los fines de la entidad. En efecto, un análisis sistemático de
las disposiciones constitucionales y de los propios debates en la
Asamblea muestra que la voluntad del Constituyente fue evitar
ante todo la coadministración por los órganos de control, por lo
cual quiso distinguir, sobre todo en materia de gasto, la función
ejecutiva administrativa (ordenación del gasto) de la función de
control (verificación de su legalidad y eficacia y eficiencia de
gestión). Así, no sólo el artículo 119 atribuye a esa entidad la “vi-
gilancia de la gestión fiscal”sino que, además, el citado informe
ponencia sobre la estructura del Estado, luego de señalar que los
actos de la Contraloría no deberían ser calificados de “adminis-
trativos”, se aclara el sentido de esa precisión”39. Resaltado fuera
de texto.
Es así como el Estatuto Contractual determinó la forma
en que se realizaría el control fiscal a la contratación es-
tatal. El artículo 65 de la Ley 80 de 1993 expresa que:
“De la Intervención de las Autoridades que ejercen Control
Fiscal. La intervención de las autoridades de control fiscal se
ejercerá una vez agotados los trámites administrativos de lega-
lización de los contratos. Igualmente se ejercerá control poste-
rior a las cuentas correspondientes a los pagos originados en los
mismos, para verificar que éstos se ajustaron a las disposiciones
legales.
“Una vez liquidados o terminados los contratos, según el caso,
la vigilancia fiscal incluirá un control financiero, de gestión y de
resultados, fundados en la eficiencia, la economía, la equidad y
la valoración de los costos ambientales.
39 Corte Constitucional. Sentencia C-189 del 6 mayo de 1998, M.
P.: Alejandro Martínez Caballero.
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Julio César Alberto Cárdenas Uribe
“El control previo administrativo de la actividad contractual co-
rresponde a las oficinas de Control Interno. Las autoridades de
Control Fiscal pueden exigir informes sobre su gestión contrac-
tual a los servidores públicos de cualquier orden”.
De acuerdo a lo prescrito en la norma, esta totalmente
claro en que momentos es que puede entrar el ente de
control a ejercer el control fiscal a los recursos públicos.
Y lo tiene dividido en 3 etapas: la primera de ellas
cuando se agoten los trámites administrativos para lega-
lizar los contratos; con cada pago que se realice en cum-
plimiento del contrato para observar su ajuste a la lega-
lidad y una vez liquidados o terminados los contratos.
Tenemos que recordar que la Contraloría actúa de forma
posterior, como lo sustuvo la Corte Constitucional:
“En ese orden de ideas, la tarea de entes como las contra-
lorías no es la de actuar dentro de los procesos internos de la
Administración cual si fueran parte de ella, sino precisamente
la de ejercer el control y la vigilancia sobre la actividad estatal,
a partir de su propia independencia, que supone también la del
ente vigilado, sin que les sea permitido participar en las labores
que cumplen los órganos y funcionarios competentes para con-
ducir los procesos que después habrán de ser examinados desde
la perspectiva del control. De lo contrario, él no podría ejercerse
objetivamente, pues en la medida en que los entes controladores
resultaran involucrados en el proceso administrativo específico,
objeto de su escrutinio, y en la toma de decisiones, perderían toda
legitimidad para cumplir fiel e imparcialmente su función.
“Asi pues, en tratándose de la Contraloría General de la República,
el control a ella asignado es de carácter posterior, por expresa dis-
posición del artículo 267 de la Constitución, motivo por el cual
resulta evidente que a dicho órgano le está vedado participar en el
proceso de contratación. Su función empieza justamente cuando
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
59
la Administración culmina la suya, esto es, cuando ha adoptado
ya sus decisiones.”40
Pero que sea posterior no significa que no pueda actuar
dentro de la etapa de ejecución del contrato, ya que está
actuando al momento en que la administración ya termi-
nó una de sus etapas, la cual es la legalización del con-
trato, y desde ahí inicia la competencia de la Contraloria
para actuar en los procesos contractuales:
“Sin embargo, esta circunstancia no sirve de argumento para
alegar la improcedencia del control fiscal sobre los contratos
estatales, el cual, por el contrario, bien podrá ejercerse cuando
la administración culmina todos los trámites administrativos de
legalización del contrato, sin que esta actuación desnaturalice
la función a cargo de las contralorías ni vulnere los parámetros
constitucionales sobre estos tópicos. Por consiguiente, el perfec-
cionamiento del contrato es el momento a partir del cual tales
actos nacen a la vida jurídica y pueden ser objeto del control
posterior, como lo ordena la Constitución (art. 267) y lo ha reco-
nocido esta Corporación”41.
Lo que puede complementarse con lo sostenido en la cor-
poración en la sentencia C- 113 del 99:
“… En síntesis: el control fiscal sobre los contratos estatales se
ejerce a partir de su perfeccionamiento, durante todo el proceso
de ejecución, y después de su liquidación o terminación”42.
40 Corte Constitucional. Sentencia C-113 de 24 de febrero de 1999.
M. P.: Jose Gregorio Hernandez Galindo.
41 Corte Constitucional. Sentencia C-648, cit.
42 Corte Constitucional. Sentencia C-113 cit.
60
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
A. Primera etapa control fiscal a la legalización del
contrato
La vigilancia de la gestión fiscal a los contratos que ce-
lebre la administración pública comienza posteriormente
a que se hayan realizado los trámites de legalización del
contrato estatal. De acuerdo con el artículo 41 de la Ley
80 de 1993 se determina en que momento existe el con-
trato estatal:
“Del Perfeccionamiento del Contrato. Los contratos del Estado
se perfeccionan cuando se logre acuerdo sobre el objeto y la con-
traprestación y éste se eleve a escrito”.
Esto significa que, al momento en que es perfeccionado el
contrato, esto es, en que nace a la vida jurídica, inicia el con-
trol posterior realizado por las entidades de control fiscal.
Existía la discusión sobre si era necesario el Certificado
de Disponibilidad Presupuestal para la existencia del
contrato, pero esa discusión quedo definida para determi-
nar que ese certificado es un requisito para la ejecución
del contrato y no un requisito de existencia del mismo. El
Consejo de Estado expreso:
“La exigencia de la disponibilidad presupuestal se encuentra es-
tablecida por el artículo 25 de la ley 80 de 1993 en forma previa
a la celebración del contrato, pero disposición alguna erige la
mencionada disponibilidad como elemento esencial a la existen-
cia jurídica del contrato estatal, ni requisito de validez del objeto
contractual en los términos de la ley 80.
“De tal forma, la falta de disponibilidad presupuestal afecta la
viabilidad y legalidad del pago, puede comprometer la respon-
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
61
sabilidad disciplinaria de los funcionarios por el daño que cause
con ocasión de la violación de las disposiciones presupuestales y
contractuales antes citadas, mas no da lugar a la declaración de
nulidad absoluta del contrato estatal”43. Resaltado fuera de texto.
De acuerdo a lo anterior, para que exista contrato estatal
se requiere del acuerdo de las partes entre cosa y precio
y sea elevado por escrito. Que tipo de control ejerce se
ejerce en esta etapa contractual: el de legalidad, y se va a
observar que toda la etapa de planeación sea realizada de
acuerdo a como esta determinado en las normas, princi-
palmente las leyes 80 de 1993, Ley 1150 de 2007 y 1474
de 2011 y el Decreto 1082 de 2015.
B. Segunda etapa control fiscal a los pagos realizados
con ocasión al contrato
En etapa del proceso contractual tiene relación directa
con lo estipulado en el contrato, dentro de las estipulacio-
nes contractuales se determina de forma se van a realizar
los pagos a los contratistas del Estado y de esa forma es
que el ente de control, haciendo un análisis entre el cum-
plimiento de esas obligaciones y la forma de pago, es por
medio del cual determina la legalidad del mismo.
Si dentro de las obligaciones contractuales se determi-
na el pago por ejemplo, al avance de una obra, el ente de
control revisará el cumplimiento de ese avance, el cum-
43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección III. Sentencia de 12 de noviembre de 2014, C. P.: Hernán
Andrade Rincón.
62
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
plimiento de las funciones por parte del interventor y del
supervisor y los aspectos presupuestales del pago. Todo
desde el punto de vista del control de legalidad de las
actuaciones administrativas.
Con relación a los aspectos presupuestales de los pa-
gos, el artículo 113 el Decreto 111 de 1996 expresó:
“Los ordenadores y pagadores serán solidariamente responsables
de los pagos que efectúen sin el lleno de los requisitos legales. La
Contraloría General de la República velará por el estricto cumpli-
miento de esta disposición”. Resaltado fuera de texto.
Como lo determina la norma, el control que se ejerce
para estas dos primeras etapas donde se ejerce el control
fiscal es de Legalidad.
C. Tercera etapa control fiscal una vez liquidados o
terminados los contratos
La tercera etapa en la cual interviene el órgano de con-
trol fiscal a la contratación estatal es una vez liquidados
o terminados los contratos. En esta etapa ya no solo se
realiza un control de legalidad, sino que además adquiere
competencia el ente de control para realizar un control
integral sobre la ejecución del contrato.
Ya no solo se revisa el cumplimiento de normas por
parte de la administración sino que se realiza un control
financiero, de control y de resultados y esto ocurre una
vez realizada la liquidación o terminado el contrato.
No todos los contratos tienen etapa de liquidación, ya
que, como lo dice el artículo 60 de la Ley 80 de 1993,
serán “aquellos cuya ejecución o cumplimiento se pro-
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
63
longue en el tiempo y los demás que lo requieran” y el
mismo artículo nos informa que no es obligatoria en “los
contratos de prestación de servicios profesionales y de
apoyo a la gestión”.
Por lo que solo en aquellos contratos en los que se
incluya la etapa de liquidación, el control fiscal de los
demás sistemas de control iniciará desde este momento,
en los contratos donde no se incluya la liquidación, la
competencia para ejercer control fiscal de los sistemas de
control que faltan iniciará al momento en que se termine
el contrato.
Cuando se debe liquidar los contratos: esto fue regu-
lado por el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007 que deter-
minó:
“Del plazo para la liquidación de los contratos. La liquidación de
los contratos se hará de mutuo acuerdo dentro del término fijado
en los pliegos de condiciones o sus equivalentes, o dentro del que
acuerden las partes para el efecto. De no existir tal término, la
liquidación se realizará dentro de los cuatro (4) meses siguientes
a la expiración del término previsto para la ejecución del contrato
o a la expedición del acto administrativo que ordene la termina-
ción, o a la fecha del acuerdo que la disponga.
En aquellos casos en que el contratista no se presente a la liquida-
ción previa notificación o convocatoria que le haga la entidad, o
las partes no lleguen a un acuerdo sobre su contenido, la entidad
tendrá la facultad de liquidar en forma unilateral dentro de los
dos (2) meses siguientes, de conformidad con lo dispuesto en el
artículo 136 del C. C. A.
Si vencido el plazo anteriormente establecido no se ha realizado
la liquidación, la misma podrá ser realizada en cualquier tiempo
dentro de los dos años siguientes al vencimiento del término a
64
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
que se refieren los incisos anteriores, de mutuo acuerdo o unila-
teralmente, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 136 del C.
C. A.”.
Por lo que las entidades pueden fijar en sus contratos el
plazo de liquidación de los mismos, y si no lo hacen la
ley les fija los plazos.
En caso de no fijar el plazo, la entidad tiene 4 me-
ses después de terminado el contrato para liquidarlo de
mutuo acuerdo. En caso de no llegar a un acuerdo o el
contratista no se presente a la liquidación existirá un pla-
zo de 2 meses más que le da competencia a la entidad
estatal para liquidarlo unilateralmente. Pasado ese plazo
se tienen dos años para hacer la liquidación unilateral o
bilateralmente.
Por lo que en términos reales se podría contar has-
ta con 30 meses para liquidar el contrato estatal. Lo que
para el ejercicio del control fiscal puede ser un plazo
muy extenso, la Corte Constitucional determinó que el
legislador habia considerado que el control posterior a la
contratación estatal en el ámbito de la liquidación eran
pertinentes por lo que con esta figura se garantizaría la
eficiencia y la eficacia del control fiscal.
“La Corte considera que el control fiscal, como todos los demás
controles establecidos en la Constitución y la ley, debe ejercerse
en forma oportuna, es decir, dentro de plazos prudenciales y ra-
zonables, para que sea eficaz. La oportunidad está íntimamente
ligada con el principio de eficacia, consagrado, entre otras dispo-
siciones, en el artículo 2 del Estatuto Supremo como fin esencial
del Estado, en los artículos 209 y 343 como objetivo primordial
de la función administrativa y de la función pública en general, y
en el artículo 268-2 como criterio que gobierna el control fiscal;
El control fiscal a la contratación pública en etapa precontractual
65
y con el de eficiencia, que rige no sólo la función administrativa,
en la que están incluidos los órganos de control, sino que también
es principio rector de la gestión pública y del control fiscal (arts.
209, 268-6 C.P.).
“El control fiscal posterior no es per se inoportuno; la oportu-
nidad no se relaciona con la etapa o momento en que según la
Constitución éste debe realizarse, sino con el término en el que
las autoridades respectivas deben ejercerlo, que necesariamente,
ha de ser después de ejecutados los procesos u operaciones ob-
jeto de control y antes de que prescriban las acciones fiscales,
administrativas, disciplinarias o penales, procedentes según la
Constitución y la ley.
“Si el control fiscal se rige por los principios de eficacia, efi-
ciencia, transparencia, economía, entre otros, mal podría argüirse
que éstos se respetan cuando las autoridades respectivas lo eje-
cutan en forma extemporánea. La oportunidad es entonces, un
elemento consustancial de la actividad misma de control que el
Constituyente le ha atribuido a las Contralorías.
“No se olvide que la contratación estatal es uno de los más im-
portantes instrumentos con que cuenta la administración pública
para el cumplimiento de los fines del Estado, la contínua y efi-
ciente prestación de los servicios públicos y la efectividad de los
derechos y garantías de los asociados. Por estas razones, el con-
trol fiscal que se ejerza sobre tales actos debe ser oportuno, célere
y eficiente pues allí están comprometidos intereses generales.
“Así las cosas, el aparte acusado del artículo 65 de la ley 80/93
al establecer el control fiscal sobre los contratos liquidados y
terminados, no infringe los artículos citados por el actor, pues
ella misma ordena que se realice en forma posterior y selectiva, y
que además de la vigilancia de la gestión fiscal se evalúen los
resultados obtenidos con el gasto o la inversión. Dicha disposi-
ción tampoco desconoce los principios de eficacia y eficiencia
ni constituye impedimento para que las Contralorías inicien los
66
Julio César Alberto Cárdenas Uribe
juicios de responsabilidad fiscal y cumplan con el deber de pro-
mover las investigaciones penales y disciplinarias contra quienes
hayan causado perjuicio a los intereses patrimoniales del Estado
(arts. 268-8 y 272 C.P.)”44.
Como se observa con claridad, los controles a la contra-
tación estatal realizada por las Contralorías y la Auditoría
inicia desde el momento mismo de la legalización de los
contratos, continúa con cada pago que se le realice al con-
tratista para revisar la legalidad del mismo y posteriormen-
te se realiza un control integral a la contratación una vez
liquidado o terminado el contrato según sea el caso.
44 Corte Constitucional. Sentencia C-623 de 25 de agosto de 1999,
M. P.: Carlos Gaviria.
El autor
Julio César Cárdenas Uribe. Abogado de la Universidad
Externado de Colombia, especialista en Derecho
Administrativo y Gestión de Entidades territoriales y Magíster
en Gobierno Municipal de la misma casa de estudios. En la
actualidad, estudiante regular de los cursos válidos para el
Doctorado en Derecho de la Universidad de Buenos Aires,
con mención en derecho administrativo. Ha sido profesor en
derecho administrativo general, contratación estatal, servicios
públicos y control fiscal en las universidades Externado, Libre
de Pereira, Nacional de Colombia y Santo Tomás.
Ha sido Vice Contralor General de la República
(e);
Contralor delegado para el sector de la Infraestructura Física
y Comunicaciones, Comercio Exterior y Desarrollo Regional;
Gerente Nacional Administrativo y Financiero; Asesor de en-
tidades públicas y privadas.
Es autor de los libros Los contratos en las empresas de
servicios públicos domiciliarios (2003) y Contratos en el sec-
tor de los servicios públicos domiciliarios (2018); ha escrito
los artículos “La responsabilidad disciplinaria en las empresas
de servicios públicos domiciliarios”, en Segundas Jornadas de
Derecho Constitucional y Administrativo 2002 y es coautor de
Guías para la Contratación Pública Transparente y Eficiente
(2015-2016), “El control fiscal a las empresas prestadoras de
servicios públicos domiciliarios en Colombia a partir de la
Constitución Política de 1991” (2018).
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Editado por el Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-,
en julio de 2018
Se compuso en caracteres Times New Roman de 12 y 10 ptos.
Bogotá, Colombia