Niños, niñas y adolescentes
víctimas de delitos sexuales en
el proceso penal colombiano
Los actos urgentes en la revictimización
Carmen Torres Malaver
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Niños, niñas y adolescentes
víctimas de delitos sexuales en
el proceso penal colombiano.
Los actos urgentes en la revictimización
Niños, niñas y adolescentes
víctimas de delitos sexuales en
el proceso penal colombiano.
Los actos urgentes en la revictimización
Carmen Torres Malaver
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-
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esta obra sin permiso expreso del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ILAE-.
Esta publicación se circunscribe dentro de la línea de investigación Sistemas Sociales y
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© Carmen Torres Malaver, 2015
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Editado en Colombia
Edited in Colombia
A mi familia y amigos
Tabla de contenido
Prólogo
11
Plegaria para un niño dormido
13
Introducción
15
Capítulo Primero
Antecedentes históricos de la niñez y sus derechos
21
I.
El concepto de niño
21
A. Aproximación histórica
23
B. Evolución de los derechos del niño
31
Capítulo Segundo
Normatividad y jurisprudencia en torno a la
protección de niños, niñas y adolescentes
39
I.
Aspectos jurídicos en materia de derecho internacional
39
A. Corpus iuris internacional
39
B. Convención Americana de Derechos Humanos
41
C. Convención de los Derechos del Niño de 1989
42
II. Sobre la normatividad colombiana
46
III. Desarrollo Jurisprudencial En Colombia
53
A. Bloque de Constitucionalidad
53
B. Protección estatal
54
C. Interés superior del niño
55
D. El niño como sujeto de derechos fundamentales
56
9
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
Capítulo Tercero
Revictimización de niños, niñas y
adolescentes víctimas de delitos sexuales.
Una mirada desde la teoría
59
I.
Conceptos básicos
59
A. El concepto de criminología
59
B. El concepto de víctima
60
C. La victimología. Génesis
62
D. La víctima como objeto de estudio. Afianzamiento
64
E. El encuentro con las instancias
formales de control. Victimización secundaria
66
II. Implicaciones de los actos urgentes en la
revictimización desde el sistema penal colombiano
69
A. Introito a la problemática
69
B. Actos urgentes
70
C. Revictimización de niños, niñas y adolescentes
víctimas de delitos sexuales. Aproximación conceptual
73
Capítulo Cuarto
Revictimización de niños, niñas
y adolescentes víctimas de delitos sexuales.
Una mirada desde la práctica
79
I.
Resultados del trabajo empírico en la unidad
caivas de la Fiscalía General de la Nación
79
A. Denuncias
81
B. Exámenes médico legales
83
II. Fiscales e investigadores hablan de la
revictimización de niños, niñas y adolescentes
víctimas de delitos sexuales en caivas
84
A. En fiscales
84
B. En técnicos investigadores (psicólogos)
86
III. Casos de victimización secundaria
91
Conclusiones
95
Bibliografía
99
La autora
103
10
Prólogo
El escenario de los niños, las niñas y los adolescentes víctimas en
Colombia frente al proceso penal es uno de los casos en donde la prác-
tica institucional no logra cumplir con las expectativas garantistas
constitucionales. Este problema reviste actualidad y un interés espe-
cial porque la infancia es para la sociedad de nuestro tiempo un bien
representativo, estimado y prevalente. El presente libro centra su aten-
ción en los niños víctimas de delitos sexuales y su trayecto por las in-
vestigaciones de la Fiscalía General de la Nación, las cuales enfrentan
a estas víctimas vulnerables a roles que pueden ser perjudiciales para
su integridad.
De este modo, el trabajo que nos presenta Carmen Torres Malaver
genera una reflexión sobre el contexto de las normas jurídicas y las de-
ficiencias que existen y provocan la desarticulación con el espacio en
que se aplican. Debido a observaciones de esta índole, algunas teorías
jurídicas han acudido a las conjeturas imprácticas para explicar la fun-
ción del derecho en la sociedad, en el sentido más conmovedor y ante
la inevitable ruptura de medios-fin tanto en la moderación del com-
portamiento humano como en la garantía de derechos, pues la norma
jurídica fuera de las dinámicas institucionales -en razón de presupues-
to, capacitación de personal, espacio arquitectónico- o de una realidad
social compleja es inconcebible.
Este libro es un estudio crítico y descriptivo de un medio social en
el que los niños tienen unas condiciones de vida y unas necesidades
particulares de orden físico y psicológico, y de uno institucional en la
aplicación de actos urgentes en las investigaciones penales. Desde la
preocupación académica pero también a partir de la formación de un
juicio experto en la práctica investigativa y estructural de la Fiscalía
General de la Nación, la autora nos aporta un panorama completo para
la profundización en los derechos de los niños, las niñas y los adoles-
11
centes y modelos de acción para su efectiva garantía en el flagelo incal-
culable que conlleva ser víctima de delitos sexuales.
Además, Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales en el
proceso penal colombiano. Los actos urgentes en la revictimización insta
a pensar en la infancia en toda su complejidad, en sus características
y derechos, ya que nos recuerda que el niño tiene capacidades que el
adulto transforma, en el mejor de los casos, y que la manera de conocer
el mundo o quizás el no-mundo es a través de la comparación, la sim-
plificación, la metáfora, la fábula. Leer lo que sigue fue reafirmar que
para que el niño entienda hay que decírselo en forma de cuento.
Giovanny Antonio Salas Torres
Febrero de 2015
Plegaria para un niño dormido
Plegaria para un niño dormido
quizás tenga flores en su ombligo
y además en sus dedos que se vuelven pan
barcos de papel sin altamar.
Plegaria para el sueño del niño
donde el mundo es un chocolatín
adonde vas
mil niños dormidos que no están
entre bicicletas de cristal.
Se ríe el niño dormido
quizás se sienta gorrión esta vez
jugueteando inquieto en los jardines de un lugar
que jamás despierto encontrará.
Que nadie, nadie, despierte al niño
déjenlo que siga soñando felicidad
destruyendo trapos de lustrar
alejándose de todo el mal.
Se ríe el niño dormido
quizás se sienta gorrión esta vez
jugueteando inquieto en los jardines de un lugar
que jamás despierto encontrará.
Plegaria para un niño dormido
quizás tenga flores en su ombligo
y además en sus dedos que se vuelven pan
barcos de papel sin altamar.
Luis Alberto Spinetta, Almendra
13
Introducción
Los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes1 en los últimos
tiempos han sido objeto de conocimiento de la comunidad internacio-
nal, y abarcan desde las perspectivas teóricas sociológicas hasta los
tratamientos legales y las políticas de infancia. Estos lineamientos que
los sitúan en una posición de privilegio corresponden a la conquista de
una evolución histórica que se ha llevado a cabo gracias a corrientes
y movimientos (de médicos, intelectuales, educadores, reformadores
sociales, etc.) que han tenido como escenarios diferentes congresos
y organizaciones cuyo objetivo corresponde al reconocimiento de los
derechos de la niñez, así como también es consecuencia de un cambio
en la actitud de la sociedad hacia el niño que implica una concepción
distinta de la infancia como categoría social independiente con necesi-
dades especiales.
Así las cosas, la sociedad de nuestro tiempo, orientada por las trans-
formaciones del concepto de niño y su desempeño en la vida social,
adoptó como principio universal que los nna deben gozar de garantías
especiales para su protección y que éstas prevalecen frente a las de-
más, esto ha sido denominado el interés superior del niño. Asumir esta
directriz permite la existencia de instrumentos en el esquema inter-
nacional para el cuidado de su integridad personal, su dignidad y sus
libertades individuales.
La presente investigación, aborda los derechos de los nna dentro
del sistema penal colombiano cuando han sido víctimas de delitos se-
xuales. En este campo, es importante tener en cuenta que ante el daño
que ha sufrido un nna víctima de un delito sexual, en una condición de
evidente vulnerabilidad, los actos que obliguen a su intervención den-
1
En adelante se procurará utilizar las siglas nna para referirse a esta locución.
15
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
tro de la investigación penal tienen gran impacto sobre el menor. Este
enfoque tiene justificación de acuerdo con dos dimensiones: en primer
lugar, en cuanto los derechos de tipo sexual son valores representati-
vos para las personas, y en segundo lugar, se entiende que para el nna
es más traumática la privación de los mismos debido a sus caracterís-
ticas físicas y psicológicas.
Los derechos sexuales de los nna han formado parte de la discusión
que se ha presentado en relación con los derechos de la niñez en gene-
ral. Mucho se ha cuestionado si se puede hablar de una titularidad de
derechos de los niños, porque se tiende a aproximar su estudio desde
la teoría de la voluntad de derechos, es decir, argumentando a partir de
la irrenunciabilidad de los mismos que están vinculados con la protec-
ción de la niñez.
El texto que tiene de presente el lector asume que los niños sí pue-
den ser titulares de derechos, pues siguiendo las tesis de MacCormick2,
los derechos sí son susceptibles de razonamientos morales, situación
que se refiere a que los niños tienen derechos porque recaen sobre
ellos intereses que les permiten gozar de tales y sus padres tienen la
obligación de cumplirlos por la relación con sus hijos. Con todo, los
niños han sido considerados con el tiempo más activos en la sociedad,
con cierta autonomía sobre sus derechos y con la posibilidad de tomar
ciertas decisiones para su bien hasta el límite de sus capacidades.
Por otra parte, para abordar en concreto los derechos sexuales, se
tiene que han sido asociados regularmente con los derechos repro-
ductivos; pero en contra de esta situación, los niños tienen derechos
de esta clase porque están enmarcados mayormente con la libertad
sexual, que con ocasión del delito no solo es afectada al instante sino
también a futuro. Por esto las infracciones de la ley penal que vulneran
la integridad sexual de los nna tienen agravantes punitivos y son para
la sociedad un daño relevante. De ahí que los sujetos victimizados por
estas conductas delictivas merezcan especial atención, cuidado y com-
prensión por el sistema judicial para que no se presenten situaciones
de sufrimiento adicional en el rol que tienen en el proceso penal, es
decir, procesos de revictimización o victimización secundaria.
2
Neal MacCormick. “Los derechos de los niños: una prueba de fuego para las teorías de los
derechos”, en Anuario de Filosofía del derecho, n.º 5, 1988.
16
Carmen Torres Malaver
Siguiendo con esta línea, los actos urgentes en los casos en que se
involucran niños víctimas de delitos sexuales tales como inspecciones,
entrevistas, interrogatorios, etc., tienen un papel principal en el efecti-
vo cumplimiento o infracción de derechos. En este orden de ideas, este
escrito se plantea la siguiente problemática que decide el rumbo de la
secuencia del tema: ¿La aplicación de actos urgentes puede ser causan-
te de victimización secundaria en los nna víctimas de delitos sexuales
en el proceso penal colombiano?
Con el fin de profundizar en el desarrollo de los derechos de tal ín-
dole (como víctimas en sí y como niñez) en el proceso penal, este docu-
mento pretende explorar situaciones que comprometen a los nna fren-
te a las instancias institucionales a pesar del afortunado procedimiento
en materia de derecho internacional y en las legislaciones nacionales
que los definen como personas dignas de derechos con oportunidad
para ejercerlos de forma autónoma.
Estas líneas se encargan de analizar (ya a manera de hipótesis)
cómo los actos urgentes, ya sea por la indebida incorporación de pro-
tocolos o por su inaplicabilidad, sí tienen una implicación negativa en
los nna víctimas de delitos sexuales. En la práctica, cuando un niño se
enfrenta a una investigación en la cual es protagonista, los actos ur-
gentes provocan una segunda victimización debido a que no se siguen
protocolos en estas actuaciones de policía judicial o éstos no sirven de
garantía para el efectivo cumplimiento de los derechos protegidos en
la Constitución y en la ley.
La investigación pretende establecer cómo la indebida realización
de los actos urgentes provoca la aparición del fenómeno de revictimi-
zación durante el avance de las investigaciones que adelanta la Fisca-
lía General de la Nación de acuerdo con las funciones que le han sido
asignadas por la Carta constitucional. Los procesos de victimización
secundaria son consecuencia de la inobservancia de las medidas nece-
sarias para la protección integral de los menores víctimas y el trato con
enfoque diferencial que debe brindar la Policía Judicial inicialmente a
través de las actividades que adelanta (como los actos urgentes) una
vez conocida la noticia criminal.
Con este propósito se pretende dar algunos argumentos a favor de
que no existen medidas proporcionales adoptadas para la protección
de los nna en los protocolos que se surten en el interior de las inves-
tigaciones penales a las contempladas en la norma jurídico-penal, ya
17
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
que si éstas carecen de respaldo en un sentido más pragmático signifi-
ca que guardan vacíos en su aplicabilidad. Y en este contexto es posible
considerar que estas disposiciones resultan insuficientes en la mayoría
de los casos frente a la aplicación práctica por parte de los operadores
judiciales que pueden violentar los derechos de los nna.
En los procedimientos investigativos es recurrente que se someta a
las víctimas a narraciones que, por asimilarse a un espectáculo, ahon-
dan su afección, por tal motivo esta situación ha sido objeto de acu-
sación pública y avance jurisprudencial. Pero, aun cuando ocurra su
publicidad, este espacio de vulneración precisa una revisión investiga-
tiva que contribuya a una mayor exploración de estos acontecimientos.
En ese sentido, el presente estudio se delimita en la Unidad de Delitos
Contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales -caivas- de la Fis-
calía General de la Nación -fgn- en Bogotá, que son la unidad delegada
y el centro de atención a víctimas de la fgn para adelantar las inves-
tigaciones por delitos sexuales originadas en denuncias que han sido
recibidas por las Unidades de Reacción Inmediata -uri-, comisarías de
familia, Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -icbf-, estaciones
de policía y oficina de asignaciones.
Con base en esta perspectiva, que implica un análisis de la aplica-
ción de los actos urgentes, se estudia la relación de los métodos de la
Policía Judicial con los derechos de los nna. Para este objetivo, la meto-
dología que se emplea en el presente trabajo es de tipo cualitativo con
enfoque descriptivo, exploratorio, que está desarrollada por una revi-
sión documental, análisis de casos y un trabajo empírico en caivas de
la fgn que se aplica a través de entrevistas abiertas a fiscales e investi-
gadores. A partir de la ilustración en la práctica del rol de los nna vícti-
mas de delitos sexuales en el despliegue de la investigación penal, que
comprende tanto las rutas como las modalidades de atención, se van a
suministrar resultados íntimamente ligados con causalidades entre los
métodos investigativos y la victimización secundaria o revictimización.
Esta averiguación tiene como especial referencia a los nna menores de
catorce años, pues la misma ley penal declara mayor protección en ese
rango y así lo demuestran los artículos 208 y 209 del Código Penal y la
jurisprudencia3.
3
Por ejemplo, la Sentencia de unificación del 5 de noviembre de 2008 de la Corte Suprema
de Justicia, M. P.: Augusto Ibáñez Guzmán y la de casación del 27 de julio de 2006, M. P.:
Alfredo Gómez Quintero, entre otras.
18
Carmen Torres Malaver
Del mismo modo es necesario destacar la importancia de conside-
rar las características físicas y psicológicas de las víctimas menores en
el momento de la ejecución de los actos urgentes y la efectiva puesta en
marcha de protocolos que sirvan de guía para la actuación de la Policía
Judicial en las investigaciones tanto como su aplicación por personas
especializadas. Así, por ejemplo, la interdisciplinariedad en la atención
a los nna víctimas, pues el estado de zozobra en el cual están inmer-
sos por el daño que sufrieron debe aminorarse con la intervención, en
lugar de ahondar en él durante la investigación. En consecuencia, el
material que está puesto de presente incorpora algunas propuestas en
la aplicación de los actos urgentes con base en el conocimiento de estas
prácticas y de un acercamiento a las perspectivas de los derechos de la
niñez en la actuación procesal penal en Colombia.
Es pertinente también agradecer la invaluable colaboración brinda-
da por la Escuela de Investigación Criminal de la Policía Nacional de
Colombia, que encaminó este proyecto dentro de la línea de investiga-
ción circunscrita al área temática de investigación criminal que corres-
ponde a ciencias forenses, criminología, criminalística y policía judicial
en su programa de Maestría en Investigación Criminal.
19
Capítulo Primero
Antecedentes históricos de la niñez y sus derechos
I. El concepto de niño
La importancia de la figura del niño como actor social
en la actualidad es indiscutible y el intento por comprender su
historia forma parte de la tendencia a reconocer su singularidad.
Mónica González
Con el propósito de realizar una fundamentación acerca del concepto
de niño, es necesario comprender que este objeto de estudio debe su
significado a la sociedad y ha sido construido históricamente. La niñez
como categoría social ha tenido prolongados lapsos de desarraigo y
transformaciones, pero también el devenir histórico ha hecho relieve
de una tendencia hacia el reconocimiento del niño como sujeto de de-
rechos en un periodo determinado, el cual ha obsequiado a la infancia
una importancia suficiente como para ser considerada en sí misma, con
participación en la sociedad, y no sólo como una transición a la adultez.
Una consideración previa: Algunos autores como Linda A. Pollock4
y Lloyd DeMause5 -que han estudiado la evidencia histórica para con-
formar y analizar el desarrollo de la concepción de niño- afirman que
el siglo xx fue el momento en el cual se produjo el cambio más signifi-
cativo, siendo un siglo feliz para el niño porque se avanzó en la satisfac-
ción de sus necesidades en un ámbito integral: tanto en el cuidado que
debe tener el niño respecto a la salud -pues se empiezan a emplear la
medicina preventiva y curativa y la higiene-, como también psicológi-
4
Linda A. Pollock. Los niños olvidados, México D. F., Fondo de Cultura Económica, 1990.
5
Lloyd DeMause. Historia de la infancia, Madrid, Alianza, 1982.
21
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
camente. Por otro lado, de acuerdo con Philippe Ariès6, ya en el siglo
xvi se pueden situar los primeros indicios de una variable de actitud
de los adultos hacia la infancia, en donde el niño adquiría un lugar de
mayor atención, aún no central, pero sí como objeto de preocupación
de sus padres por la educación y el cuidado de su salud, posición que
ya estaba sumergida en la moral colectiva que dotaba al niño de más
valor en la cotidianidad.
No obstante, para los fines del presente capítulo, y de la interpreta-
ción de los estudios que se incorporan, no es preciso establecer la evo-
lución de la concepción de niño como un proceso lineal y producto de
un quiebre específico, pues de manera gradual en cada sociedad le fue-
ron atribuidas definiciones, características y cuidados en relación con
el rol del niño en la vida social que sirvieron de ruta para la concepción
contemporánea. Teniendo en cuenta lo anterior, aunque el concepto
de niño ha sido condicionado por una evolución histórica paulatina, es
importante advertir en este punto que en la historia de sus derechos
-la cual guarda un cercano vínculo con la misma noción de infancia-,
han sido determinantes las formas de revolución en los acontecimien-
tos historiográficos.
Así que ante estas impresiones que nos sugiere la historia, lugares
y épocas para localizar el fin de un pensamiento y el advenimiento de
otro como si fueran apagones, rupturas, al respecto dice Michel Fou-
cault7 que estos métodos no se ocupan de las historias que anteceden,
que están detrás de las historias, en el “juego de desgajamientos”, en
“las saturaciones lentas”:
Por detrás de la historia atropellada de los gobiernos, de las guerras y de las
hambres, se dibujan unas historias, casi inmóviles a la mirada, historias de
débil declive: historia de las vías marítimas, historia del trigo o de las minas de
oro, historia de la sequía y de la irrigación, historia de la rotación de cultivos,
historia del equilibrio obtenido por la especie humana, entre el hambre y la
proliferación…8.
6
Phillippe Ariès. El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, Madrid, Taurus, 1987.
7
Michel Foucault. La arqueología del saber, Buenos Aires, Siglo xxi, 2010.
8
Ibid., p. 12.
22
Carmen Torres Malaver
A. Aproximación histórica
Corresponde aquí presentar unos rasgos del concepto de niño debido
a que en las leyes no se establece una construcción a favor de poder
comprender con mayor profundidad esta categoría, las mismas se limi-
tan a establecer una edad que ayuda a determinar la etapa de la niñez
como un valor consensuado y pétreo. Para esta labor, el documento
explora la definición de niño a partir de la confrontación de algunos
autores principales para abordar la caracterización de esta temática
en relación con la infancia en la historia. El diseño de las teorías frente
al entendido de niño está regido por la interdisciplinariedad, desde la
cual debe inaugurarse la revisión de las propuestas y la contribución a
la discusión que se ha generado.
Uno de los primeros trabajos que manifestaron el interés por re-
construir el significado de niño desde una perspectiva histórica y social
fue el de Ariès9. En esta obra el autor plantea un desconocimiento de la
infancia en la cultura occidental hasta el siglo xvi. Los niños no se dife-
renciaban de los adultos debido a que la niñez como la comprendemos
actualmente no existía, porque el niño estaba incluido en el conjunto
de los adultos pero en condiciones de no desarrollo, de fragilidad, que
si sobrevivía encontraba su plenitud en una etapa posterior de la vida.
Esta ausencia de la infancia durante un largo periodo de la histo-
ria es compartida por DeMause10, pero refuta la tesis central de Ariès,
para quien los niños vivían felices mezclándose libremente con per-
sonas de diversas clases y edades hasta que apareció el estado de la
infancia y los privó de la libertad11. La obra de DeMause se centra en la
crianza de los hijos, es decir en una teoría psicogénica sobre el cambio
de percepción dado por las interacciones generacionales entre padres
e hijos12, y en las experiencias de maltrato a las que estaban sometidos,
por ello divide la historia de la infancia como formas de relaciones pa-
ternofiliales: infanticidio, ambivalencia, abandono, intrusión, socializa-
ción y ayuda13.
9
Ariès. El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, cit.
10 DeMause. Historia de la infancia, cit.
11 Ibid., p. 22.
12 Ibid., p. 17.
13 Ibíd. pp. 88 a 90.
23
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
La naturaleza social de la infancia pasaba inadvertida o no era digna
de consideración debido a factores de diversa índole, como la tasa de
mortalidad o las creencias religiosas. Y para sustentar esta afirmación,
Ariès realiza un análisis histórico del concepto de niño con algunas ex-
plicaciones de este fenómeno y su caracterización en el ámbito social,
con particularidad a su evolución en el arte.
Esta situación, en donde la sociedad no podía representar a la niñez,
o “no había espacio para la infancia”14, está evidenciada en la pintura,
lugar donde aparece el niño como un adulto pequeño, con musculatu-
ra, sin rasgos característicos, porque se referían a un periodo de tran-
sición. Esta noción es equiparada a la literatura que no representaba al
niño, y todavía menos llegaba a pensarse en un género que estuviera
dirigido a ese público como posteriormente sería una constante. Por
tanto, en la Edad Media, el niño como concepto social era inexistente
en la forma como el arte “habla”, o “dice” la niñez. La manera como
se retrata al niño demuestra la postura que tenía la sociedad de ese
tiempo respecto a la infancia: no estaban interesados en aportar una
imagen de ella, era como si estuvieran por fuera de la realidad.
Tal como lo afirma Ariès: “En el mundo de fórmulas románicas y
hasta finales del siglo xiii no aparecen niños caracterizados por una
expresión particular, sino hombres de tamaño reducido”15. Desde este
punto de vista es claro que la pintura es entendida como una expresión
de los sentimientos de la sociedad, y que es posible seguir los procesos
históricos en ese sentido, ya que si bien es discutible que se pueda ex-
cluir esta posibilidad como fin del arte, puede funcionar como reflejo
de los intereses de la sociedad, si consideramos sobre qué posa sus
ojos un determinado colectivo y cuáles son los rasgos comunes.
En el mismo sentido, el autor concluye:
Esa resistencia a aceptar en el arte la morfología infantil se encuentra en la
mayoría de las civilizaciones arcaicas. Un magnífico bronce sardo del siglo
xi antes de Cristo representa una especie de Piedad: una madre tiene en sus
brazos el cuerpo bastante grande de su hijo. Pero quizá se trate de un niño16.
14 Ariès. El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, cit., p. 1.
15 Ídem.
16 Ídem.
24
Carmen Torres Malaver
No obstante, en el siglo xiii surgen imágenes de los niños creando
diferentes tipos de representaciones o tipologías: el ángel adolescente
que tenía distinciones afeminadas, redondas y graciosas; el niño Jesús
más relacionado con la maternidad de la Virgen; y el niño desnudo,
que rigiera la estética medieval en adelante, íntimamente ligado a la
inocencia y a la alegoría de la muerte y el alma17. Este último punto fue
muy importante para la diversificación de la infancia en la expresión
artística y, a su vez, en la inclusión de los niños en la vida familiar, que
empezó a recordar a los niños mediante retratos.
Prácticamente, antes de que los niños fueran vistos como “fantas-
mas” la niñez constituía un asunto insignificante por considerar que su
alma no era inmortal. Así mismo, tuvo que ver la alta tasa de mortali-
dad de niños que implicaba un incremento en la natalidad, razón por
la cual los niños eran fácilmente olvidados e intercambiables debido a
que muy pocos llegaban a la adultez y al desapego de los padres frente
a sus hijos.
Con lo anterior, para Ariès y DeMause la concepción de la niñez tie-
ne que ver con una forma generalizada de las culturas, en el primer
caso, de acuerdo con los sentimientos de la sociedad que se reflejan en
las producciones artísticas, y en el segundo, con las interacciones que
participan en la crianza. El concepto de niño es entonces una conse-
cuencia histórica lineal, que surge como una evolución integral de las
culturas, aun cuando se diferencian en las consecuencias de la incorpo-
ración del concepto en la vida social.
Frente a este panorama, Anderson18 rechaza la idea de que la infan-
cia tuvo una evolución conceptual en diferentes épocas como si se tra-
tara de un recorrido periódico y calculado. En cambio, expresa que no
pueden desconocerse los contextos económicos y sociales en cada épo-
ca, que pueden coincidir en el tiempo, en una misma cultura concep-
ciones acerca de la infancia que no se correspondan aunque prevalezca
una sobre otra. Mónica González19, observa refiriéndose a Anderson
en contra de los postulados de Ariès:
17 Ariès. El niño y la vida familiar en el Antiguo Régimen, cit., pp. 2 y 3.
18 Michael Anderson. Approaches to the history of the western family 1500-1914, Londres,
The MacMillan Press, 1980.
19 Mónica González Contró. Derechos humanos de los niños: una propuesta de fundamenta-
ción, México D. F., Universidad Nacional Autónoma de México, 2008, p. 19.
25
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
[Anderson] sostiene que durante una misma época pueden coexistir diversas
actitudes en distintas comunidades. Además, señala que el análisis de las
fuentes debe hacerse a la luz del contexto social, cultural y económico de la
época, lo que no sucede en la obra de Ariès, pues presenta a la familia alejada
tanto del mercado como de las relaciones laborales.
En consecuencia, el concepto de niño corresponde a una construcción
histórica con independencia de los elementos que fueron determinan-
tes relacionados con estas transformaciones. Ahora bien, con base en
este planteamiento, es importante considerar las distintas perspecti-
vas en relación con su evolución (actitudes culturales, relación de pa-
dres e hijos, o intereses socioeconómicos), desde que la infancia fue
invisible a los ojos del mundo como naturaleza propia hasta la aproxi-
mación a las concepciones de hoy.
En Grecia y Roma la infancia se entendía directamente por medio
de los hijos. Los niños eran propiedad de la familia, pues era el padre
el que disponía de la vida o muerte de su hijo, así como de los demás
miembros de su familia. Aunque la comunidad tenía prevalencia sobre
los grupos familiares, era la protección de éstas (en algunos casos) lo
que les permitía vivir. El pater tenía la facultad de vender como es-
clavos, corregir, dar en adopción o repudiar a sus hijos. Son varios los
testimonios al respecto que permiten observar con claridad esta mo-
dalidad. En tal sentido, María Alzate describe lo siguiente:
Al niño romano recién nacido se le posaba en el suelo. Correspondía entonces
al padre reconocerlo cogiéndolo en brazos; es decir, elevarlo (elevare) del
suelo: elevación física que, en sentido figurado, se ha convertido en criarlo.
Si el padre no elevaba al niño, éste era abandonado, expuesto ante la puerta,
al igual que sucedía con los hijos de los esclavos cuando el amo no sabía qué
hacer con ellos20.
Pero el nacimiento de un niño en el seno de una familia no indicaba que
este no fuera sustraído y exhibido en otra puerta por disposición del
patriarca para que fuera “elevado” por alguien diferente. Ante estas ex-
presiones, parece un escenario idóneo para que el infanticidio se lleve
a cabo, y circunstancias de abandono contribuían a este pensamiento,
20 María Victoria Alzate Piedrahíta. La infancia: concepciones y perspectivas, Pereira, Co-
lombia, Papiro, 2003, p. 29.
26
Carmen Torres Malaver
aunque esto se agudizó en la Edad Media. Y de hecho, DeMause así lo
expresa:
Los niños eran arrojados a los ríos, echados en muladares y zanjas, “envasados”
en vasijas para que se murieran de hambre y abandonados en cerros y caminos,
“presa para las aves, alimento para los animales salvajes”. (Eurípides, Ion, p.
504)21.
Por otra parte, Platón y Aristóteles se pronuncian en lo relativo a la
educación del niño como fundamental, ya que coinciden en que esta
etapa de la vida, como proyección del hombre, está dominada por la
parte irracional. Así, en asuntos de corte más político, se proponen for-
mar ciudadanos virtuosos para que puedan desentramar su voluntad.
En la Edad Media los niños se caracterizaron por representar la
inocencia que, a causa del periodo de cristianización, le otorgó la Igle-
sia. Pero esta singularidad estaba dada por la fragilidad física y no por
condiciones anímicas o psicológicas, en principio indiferenciadas de
la maldad del ser humano. El abandono de los niños se volvió más fre-
cuente, pues los trasladaban al domicilio de las niñeras para la lactan-
cia, alejándolos de sus familias. DeMause22 nombra a esta etapa, pre-
cisamente, abandono. En otro aspecto, la tasa de mortalidad aumen-
tó y por ello era necesaria una procreación más prominente, lo cual
también resaltó las relaciones con los niños que eran olvidados muy
fácilmente.
En contrapartida, el Renacimiento fue una etapa de cambios en be-
neficio de los niños, quienes se situaron como objeto de preocupación
en materia de higiene y salud, pero también en el campo de la edu-
cación. Surgen las primeras teorías sobre cómo enseñar a los niños,
pues ya atendían a que los niños debían tener un trato diferencial con
los adultos aun en menor medida. También fue parte importante las
condiciones económicas de las familias que mantuvieron a sus hijos en
casa y las madres se ocuparon de su crianza.
De otro lado, en la literatura empieza a colarse una nuevo género
para incluir a los niños, así como lo señala González Contró:
21 Citado en González Contró. Derechos humanos de los niños: una propuesta de fundamen-
tación, cit., p. 24.
22 DeMause. Historia de la infancia, cit.
27
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
Los cambios operados durante esta época tuvieron como consecuencia el
surgimiento de una incipiente literatura sobre la infancia, en la que moralistas
y educadores se pronunciaban a favor o en contra de algunas prácticas de
crianza y daban consejos para la formación durante los primeros años de la
vida23.
Estas primeras apariciones de la literatura infantil como género de-
muestran la actitud que empezaba a ser predominante de los adultos
hacia los niños en el ámbito de la educación y de sus características
psicológicas que luego serán fundamentales.
En el siglo xviii la niñez recobra una posición predominante en la
sociedad, principalmente por el reconocimiento de sus necesidades
particulares. Más allá de las atenciones que se le debían brindar que
ya estaban aceptadas en relación con las condiciones físicas, se tienen
en cuenta también las de tipo psicológico, el trato diferencial que debe
recibir un niño en la convivencia social, en las representaciones del
mundo, a través de los métodos de enseñanza y las formas de inte-
racción. Muestra de lo anterior es la consolidación de instituciones de
enseñanza y el desarrollo de una metodología de acuerdo con las capa-
cidades de aprendizaje de los niños, dentro de las cuales se encuentra
la separación por edades, las relaciones de amistad, la representación
de los objetos y dejar a los niños ser niños24.
El principal exponente de estas prácticas fue Jean-Jacques Rous-
seau en el Emilio (1762)25, donde indica la importancia de la educación
en los niños, motivando a cambiar las pautas de enseñanza mediante la
adaptación a sus modos de pensar, porque consideraba que los méto-
dos empleados estaban sustentados en una concepción errónea de las
capacidades del niño. Apremiaba a los padres a compartir más tiempo
con sus hijos para fortalecer la afectividad mediante nuevas modalida-
des de interacción en la formación de su autonomía. El niño debe ser
considerado en su presente, como un valor representativo, con com-
prensión y diferenciando las ideas y los métodos como el niño aprende.
23 González Contró. Derechos humanos de los niños: una propuesta de fundamentación, cit.,
p. 31.
24 Ibid., p. 41.
25 Jean-Jacques Rousseau. El Emilio o la educación, Ricardo Viñas (trad.), elaleph.com, dis-
ponible en [http://escritorioalumnos.educ.ar/datos/recursos/libros/emilio.pdf], última
consulta enero de 2015.
28
Carmen Torres Malaver
En otras palabras, no buscar al hombre en el niño, sino a través de las
técnicas educativas llegar hasta su propio razonamiento.
Dado el precedente, en el siglo xix se desarrollaron estudios en múl-
tiples disciplinas que tuvieron al niño como centro, en el campo de la
pedagogía, la psicología y la lingüística. También en el ámbito jurídi-
co surgieron cambios para el niño y aparece la figura del adolescente,
frente a la cual se crean instituciones y figuras jurídicas en seguimiento
de la exclusión de responsabilidad penal. Estos tratamientos se lleva-
ron a cabo porque durante la época ya se presentaba un rechazo en la
sociedad del castigo físico de los niños, por lo que se buscaron nuevas
alternativas para la reprensión de tipo más psicológico: “tarjetas ofen-
sivas, orejas de burro, privación de muestras de afecto, encierro en lu-
gares oscuros”26. Aunque, como ha sido claro, en la educación seguían
siendo recurrentes las reprimendas corporales.
En este periodo la literatura proporciona una cantidad notable de
obras infantiles en las cuales quedan consignadas las representaciones
del mundo tal como los niños debían acercarse a los espacios de los
adultos27. En otro sentido, los avances en la higiene redujeron la tasa
de mortalidad, lo cual estimuló que los padres tomaran partido en la
crianza de sus hijos en contraste con el desapego que existía en etapas
históricas anteriores cuando había menos oportunidades para el niño
de llegar a la edad adulta. Así, con todo lo anterior, creció el interés por
comprender y reconocer esta etapa de la vida en su esencia y con valor
independiente.
Finalmente, en el siglo xx se llevó a feliz término el proceso histórico
de reconocimiento de la infancia como categoría social de importan-
cia central, con necesidades especiales tanto físicas como psicológicas.
Esto fue consecuencia de la evolución de los aspectos que antecedie-
26 González Contró. Derechos humanos de los niños: una propuesta de fundamentación, cit.,
p. 45.
27 Se destacaron en este campo: Charles Dickens (7 de febrero de 1812-Higham (UK), 9
de junio de 1870, Charles Perrault (París, 12 de enero de 1628-16 de mayo de 1703),
Robert Louis Stevenson (Edimburg, 13 de noviembre de 1850-Vailima (Samoa), 3 de
diciembre de 1894), los hermanos Grimm (Jacob Grimm [Hanau {Hesse, Alemania} 4 de
enero de 1785-Berlín, 20 de septiembre de 1863] y Wilhelm Grimm [Hanau, 24 de febrero
de 1786- Berlín, 16 de diciembre de 1859), Daniel Defoe (St. Giles Cripplegate o Stoke
Newington, London, ca. 1659 y 1661-Moorfields, London, 24 de abril de 1731), Samuel
Langhorne Clemens [Mark Twain], (Florida, MI), 30 de noviembre de 1835-Redding, CO,
21 de abril de 1910) entre otros.
29
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
ron, el interés de los estudiosos y de la sociedad en la vida diaria que
cambió de actitud frente a la niñez. En considerable medida debido a
la promoción de estas atenciones por parte de las organizaciones, las
cuales tuvieron un lugar de suprema importancia para el auxilio del
niño en diversos escenarios de la realidad social.
Primero, con la fundación de Save the Children International Union
por Eglantyne Jebb28 en 1919, organización que fue importante en la
defensa del niño y tuvo incidencia directa en la elaboración de la pri-
mera Carta sobre los derechos de la infancia, la Declaración de Ginebra
de 1924 que encontraría en Jebb una figura trascendental, y que ha
sido incluso llamada “uno de los más bellos documentos del siglo xx”29.
Años más tarde, la Organización de Naciones Unidas creó el Fondo de
Naciones Unidas para la Infancia -unicef- en 1946, cuyo propósito ini-
cialmente era la asistencia a los niños víctimas del conflicto, pero que
en lo sucesivo se convertiría en una de las principales organizaciones
para el auxilio del niño en el mundo. En 1953 se constituyó como un
organismo permanente de atención a la infancia30.
Con lo anterior como marco, se realizó un proceso de internaciona-
lización de la preocupación por los niños para brindarles protección y
garantías en el ámbito jurídico global que tuvo desarrollo en el derecho
internacional. Los niños hoy son el punto equidistante (ya sujetos de
derechos y actores sociales) en los convenios internacionales y en las
normatividades nacionales bajo el principio universal de interés supe-
rior del menor y de numerosos estudios de organizaciones en benefi-
cio de su protección como se lee en el capítulo siguiente.
28 Eglantyne Jebb (Ellesmere, Shropshire, Gran Bretaña, 25 de agosto de 1876 - Ginebra,
Suiza, 20 de diciembre de 1928) fue una activista social británica, fundadora de Save the
Children. No sólo creó una de las organizaciones de desarrollo más importantes del mun-
do, sino que su labor desembocó además en la promulgación de los “Derechos del Niño”
por parte de Naciones Unidas. Tomado de [http://es.wikipedia.org/wiki/Eglantyne_Jebb],
disponible en enero de 2015.
29 Para mayor información, véase: April Bofill y Jordi Cots. “La Declaración de Ginebra.
Pequeña historia de la primera Carta de los Derechos de la Infancia”, disponible en [www.
savethechildren.es/docs/Ficheros/628/Declaracion_de_ginebra_de_derechos_del_nino.
pdf], consultada por última vez en enero de 2015.
30 La organización ha publicado un informe anual titulado Estado mundial de la infancia des-
de 1980. Desde 1996 hasta 2013, disponibles en: [www.unicef.org/spanish/sowc/], últi-
ma consulta en enero de 2015.
30
Carmen Torres Malaver
B. Evolución de los derechos del niño
Los derechos de los niños están en un espacio histórico contiguo al
concepto de niñez, pero guardan una relación íntima con la forma
como se fue modificando su concepción dentro de la sociedad. Incluso
puede afirmarse que el reconocimiento de los niños como titulares de
derechos fue consecuencia del cambio en la idea de infancia y su rol
en la vida social. Sin embargo, a modo de observación inicial se puede
decir que como muestra de estos cambios son los resultados en dere-
cho internacional que en un primer momento reconocían al niño como
objeto de derechos, sin capacidad para determinarse, como objetos de
obligaciones, y sin participación dentro del ámbito social.
En síntesis, la historia de los derechos de los niños se puede dividir
en dos corrientes: una perspectiva según la cual los derechos son me-
dios para su protección y para garantizarles condiciones de vida dig-
nas, y otra, como una serie de movimientos para la liberación de los
niños con el fin de que tengan derechos y participación en la sociedad.
Las primeras legislaciones sobre los derechos de los niños en Eu-
ropa surgieron con el propósito de regular el trabajo infantil: prohibir
la remuneración, o protegerlos de situaciones que pudieran afectar su
salud o su desarrollo personal31. Pero estas disposiciones estaban ali-
neadas más hacia la utilidad de los niños que hacia su reconocimiento
como sujetos de derechos. En parte, lo que se buscaba era beneficiar
al posible adulto más que al niño en sí mismo, y legislar la actividad
económica propiamente dicha de la relación laboral como una proble-
mática de índole social.
En una situación parecida estaban las regulaciones en el campo de
la educación, pues más que permitirle a los niños y niñas el derecho a
acceder a ésta y de dotarlos de un escenario idóneo para la participa-
ción social, lo que buscaban era imponerle a los padres la obligación de
llevar a sus hijos a la escuela. En tal sentido, Manfred Liebel expresa
que:
31 Manfred Liebel. “Significados de la historia de los derechos de la infancia”, en Manfed Lie-
bel y Marta Martínez Muñoz (coords.). Infancia y Derechos Humanos. Hacia una ciudadanía
participante y protagónica, Lima, ifejant, 2009, p. 25, disponible en [http://pendientede-
migracion.ucm.es/info/polinfan/2010/Infancia_y_DDHH_Liebel_Martinez.pdf].
31
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
Estas legislaciones no establecían derechos de los que los niños podían
disponer ellos mismos, sino que imponían a los empresarios y padres de familia
la obligación de proteger a los niños de situaciones y actos que pudieran dañar
su salud o su desarrollo32.
Así, con estas muestras de exclusión del papel del niño en la organiza-
ción social, se entiende la primera corriente del tratamiento jurídico y
social de niños y niñas que estaba enmarcado en un primer momento
(e incluso en forma contemporánea a otras propuestas más incluyen-
tes) por el empleo de estas prerrogativas como medios de protección
de la infancia, pero que no tomaban al niño como protagonista de sus
propios derechos sino como el receptor de obligaciones de los adultos.
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciudadano, con-
signa de la Revolución Francesa (en el contexto del surgimiento de
las sociedades burguesas y los Estados Nacionales), fue el documento
que inscribió el principio según el cual toda persona debe ser sujeto
de derechos incondicionales e inalienables, y que sería el precedente
ideológico más importante para que Europa reconociera a los niños y
las niñas como personas dignas de derechos así como la posibilidad de
ejercerlos por su cuenta. Pese a esto, aunque en los países europeos
en el siglo xix se presentaron algunas corrientes para el debate de los
derechos de los niños, tuvo que pasar mucho tiempo para su efecti-
va incorporación a nivel internacional de carácter vinculante tal como
está vigente en la actualidad.
En particular, estas medidas tenían que ver con la utilidad que re-
presentaban los niños para la sociedad y las normatividades apunta-
ron en esa dirección. Las condiciones de bajos salarios a las que es-
taban sometidos los niños y niñas por su mano de obra fueron objeto
de regulación, pero también se presentaba el uso de niños para fines
militares, prueba de ello es el artículo The rights of children de 1852
publicado en Inglaterra por Slogvolk en Knickerbocker, n.º 36, citado
por liebel33. Con posterioridad, el 26 de septiembre de 1924 la Asam-
blea General de la Liga de Naciones firmó la Declaración de Ginebra
sobre los Derechos de los Niños, que provenía de la organización Save
the Children International Union y contenía una premisa de “obligación
32 Liebel. “Significados de la historia de los derechos de la infancia”, cit., p. 25.
33 Ibid., p. 26.
32
Carmen Torres Malaver
de humanidad”, en la misma vía anterior, que enfrentaba la relación de
los adultos para con los niños en forma de obligaciones: “los niños eran
más un objeto de preocupación que personas con autonomía”34.
La manifestación de la dimensión social de los niños y las niñas de
esta declaración internacional se vería impulsada por el contexto del
Tratado de Versalles, finalizada la Primera Guerra Mundial, la carta de
Lady Aberdeen35 del Congreso Nacional de la Mujer y por la Organiza-
ción Internacional del Trabajo en cartas relacionadas sobre el trabajo
de niñas, niños y adolescentes. De otro lado, recibiría apoyo de Eglan-
tyne Jebb36 (presidenta de la fundación británica Save the Children
Fund)37, Benedicto xv38 y Robert Cecil39. Esta Declaración se conoce-
ría más adelante como el nacimiento de los convenios, la cual hacía én-
fasis en las necesidades socioeconómicas de los niños y las niñas, pero
definía, según lo señalado por Freeman, implícitamente a la infancia
como la “inversión en el futuro para lograr la paz y la armonía entre las
naciones”40. Una vez más, en lo que respecta al papel de los niños y las
niñas frente a las medidas para su protección, no son reconocidos para
gozar del ejercicio autónomo de sus derechos. Como explica Dávila y
Naya:
eldebe ser” acoge todos los ámbitos de la vida infantil, desde el cuidado
biológico, psicológico, al judicial y educativo, inspirándose todavía en una
mentalidad de ayuda y protección, más que en la de considerar a los niños y
niñas como sujetos de derecho41.
34 Michael Freeman. “The limits of Children’s Rights”, en Michael D. A. Freeman y Philip
E. Veerman (eds.). The ideologies of Children’s Rights, part i: Theory, Dordrech, Boston y
London, Martinus Nijhoff, 1992.
35 Ishbel Maria Hamilton-Gordon, Marchioness of Aberdeen and Temair (née Marjori-
banks, 15 de marzo de 1857-18 de abril de 1939). Autora escocesa, filántropa y defensora
de los intereses de la mujer.
36 Ver supra, nota 29.
37 Véase Philip E. Veerman. The Rights of the Child and the Changing image of Childhood,
Boston and London, Martinus Nijhoff, 1992, p. 155.
38 Giacomo Paolo Giovanni Battista della Chiesa (21 de noviembre de 1854-22 de enero
de 1922), 258 Papa, del 3 de septiembre de 1924 hasta su muerte.
39 Jurista y diplomático británico, quien tuvo un desempeño importante al interior de la So-
ciedad de Naciones y posteriormente se le galardonó con el Premio Nobel de Paz en 1937.
Jurista y diplomático británico, quien tuvo un desempeño importante al interior de la So-
ciedad de Naciones y posteriormente se le galardonó con el Premio Nobel de Paz en 1937.
40 Freeman. “The limits of Children’s Rights”, cit., p. 1.
41 Pauli Dávila Balsera y Luis María Naya Garmendia. “La evolución de los derechos de la
infancia: una visión internacional”, en Encounters on Education, n.º 7, 2006, p. 78.
33
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
La consigna de la Declaración de Ginebra de 1924 estaba encamina-
da a la protección de los menores en materia de alimentación, salud,
higiene, educación, en caso de peligro, explotación y reinserción del
niño delincuente, así como también se incluye en el preámbulo un an-
tecedente acerca de la no discriminación del menor por condiciones de
raza, nacionalidad o creencia. La Declaración sería ratificada en 1934
por la Asamblea General de la Liga de las Naciones invitando de esta
manera a los Estados partes a acatar los principios estipulados en las
legislaciones nacionales.
En este ambiente de internacionalización de los derechos de los ni-
ños y las niñas como objetos de los mismos, y durante el lapso entre
la Declaración de Ginebra de 1921 y una ampliación hecha en 1959,
se empezaron a gestar los principios de prevalencia de derechos y de
“interés superior del menor”. En 1942 se firmó en Londres la Children’s
Charter for the Post War World42 que consagraba la igualdad de oportu-
nidades y el derecho de asistencia a la escuela, así como también la So-
ciedad de Naciones promovió estas prerrogativas de los niños y niñas a
través de la Comisión de Protección de la Infancia y la Juventud. En tal
medida, como afirman Dávila y Naya, que en el Convenio Internacio-
nal para Reintegrar en sus Hogares a los Niños y Adolescentes se esta-
blece el concepto de interés superior del menor que va a ser recogido
en otros tratados. Para ilustrar este punto, en el Convenio es expresado
así: “En cuestión de asistencia, el interés del menor debe prevalecer
ante todo y sobre todo”43.
La Segunda Guerra Mundial condenó al fracaso a la Sociedad de Na-
ciones creada en 1919, pues su gran reto era evitar otro conflicto bé-
lico como el acaecido en Europa entre 1914 y 1918 conocido como la
Primera Guerra Mundial, por lo tanto entra a ocupar su puesto la Orga-
nización de Naciones Unidas -onu-, creada en San Francisco, Califor-
nia el 24 de octubre de 1945, organización constituida para promover
el diálogo entre países y con la firme convicción de no permitir otro
suceso igual o más atroz que el que acababa de concluir.
42 Veerman. The Rights of the Child and the Changing image of Childhood, cit., p. 237.
43 Dávila Balsera y Naya Garmendia. La evolución de los derechos de la infancia: una visión
internacional, cit., p. 79.
34
Carmen Torres Malaver
Con el término del conflicto, se promulgó la Declaración Universal
de los Derechos Humanos en 1948, y con la misma se recupera el de-
bate sobre los derechos de los niños y las niñas que se había acallado.
Esta declaración incorpora postulados de igualdad y no discriminación
(art. 2.º) que van a ser de gran importancia para los convenios y pactos
sobre derechos de la infancia en lo sucesivo. La seguridad social, obli-
gación en cabeza del Estado contenida en el artículo 25 de la declara-
ción, consistente en proveer a sus asociados un nivel adecuado de vida
que asegure su bienestar tanto personal como familiar, debe ser brin-
dada de manera especial a la maternidad y la infancia, manifestación
que contiene en sí misma los primeros vestigios del niño como sujeto
titular de derechos.
Frente a lo anterior, la situación de vulnerabilidad, dada por la inma-
durez física y psicológica, es el principal motivo que se tuvo en cuenta
para formular la categoría de cuidados especiales. En este orden, Hol-
guín sostiene que
esta “titularidad de derechos” es producto de unas situaciones irregulares en
las que se encontraban los niños, niñas y adolescentes, y que se convirtieron
en la motivación para que los adultos pusieran su atención en la niñez44.
Ahora bien, con la Declaración Universal de los Derechos Humanos la
situación de los niños y las niñas mejoró, en términos de protección
prevalente, pero se continuó pensando en los niños bajo postulados de
inferioridad e incapacidad para auto-determinarse. Es suficiente con
observar el artículo 26 de la declaración, según la cual “los padres ten-
drán derecho preferente a escoger el tipo de educación que habrá de
darse a sus hijos”. La premisa propuesta por Jebb para la elaboración
de la Declaración de Ginebra de 1924 que señalaba “… la humanidad le
debe al niño lo mejor que puede ofrecerle”, que fue retomada en 1959
por la Organización de Naciones Unidas para la elaboración de una se-
gunda carta de derechos del niño que buscaba subsanar ciertas debi-
lidades que se evidenciaron en la primera declaración de 1924. Es así
como el 20 de noviembre de 1959 por decisión unánime de 58 países
44 Guiselle Nayibe Holguín Galvis. Arqueología del adolescente infractor de la ley penal en
Bogotá, Bogotá, Universidad Nacional de Colombia, 2011, p. 141.
35
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
pertenecientes a la onu, se aprobó la Declaración de Ginebra de los
Derechos del Niño -ddn- de 1959.
La Declaración constaba de diez principios dentro de los cuales se
destaca la consolidación del interés superior del niño, y de igual forma
el derecho de los niños a unos padres, a educación gratuita y a nombre
y nacionalidad, lo cual fue el punto de partida para el reconocimiento
de derechos civiles y políticos de los niños más adelante. A partir de
esta expresión nueva el niño tiene los mismos derechos que las de-
más personas y las actuaciones que se desarrollen a su alrededor de-
ben estar encaminadas a garantizar, de manera prevalente respecto de
los demás miembros de la comunidad, su estabilidad física, moral y
emocional. Y de igual forma, propugnar para que el interés superior
del niño se materialice es una obligación que la ddn hace recaer en
dos instancias: por una parte, como se evidencia en el principio ii, es
una obligación del Estado que considere este postulado al momento
de expedir sus leyes; y por otra, el principio vii recalca que el interés
superior del niño debe ser una máxima que guíe las actuaciones de las
personas que tengan a su cargo menores de edad.
En virtud de estos propósitos, la ddn exhorta a las naciones a que
reconozcan y garanticen los derechos de los niños mediante medidas
de carácter legislativo. Este pedido que hace el texto se fundamenta,
retomando el artículo 25 de la Declaración de los Derechos Humanos
de 1948, en la necesidad de brindar cuidados especiales a los niños y
las niñas del mundo como respuesta a su particular condición de in-
madurez física y psicológica. En definitiva, se recuerda que el menor
debe ser protegido antes y después del nacimiento, particularidad que
ya se había estipulado en el artículo 25 de la declaración de derechos
del hombre de 1948 con un tenor literal diferente “… protección preva-
lente a la maternidad”, por lo tanto en este sentido no supuso ningún
tipo de avance significativo para el cuidado y promoción de la infancia
y aunque la Carta desarrollaba más profundamente algunos aspectos
tampoco era vinculante en el ámbito internacional.
La Convención de los Derechos del Niño -cdn- del 20 de noviembre
de 1989 fue el resultado de una serie de movimientos para la protec-
ción y la declaratoria de derechos de los niños que empezó en el si-
glo xx. Sin embargo, para que se gestara el cambio de paradigma hubo
que pasar por expresiones en diversas áreas para la divulgación de
una nueva definición de infancia. Esta -cdn-, así como también demás
36
Carmen Torres Malaver
legislaciones en este asunto, fueron posibles en la medida en que la
sociedad mundial cambió de conceptos sociales, y en particular el sig-
nificado de niño con el acontecer histórico. Con esto, aunque aparecen
en el esquema internacional otras herramientas que van dirigidas a la
protección del niño, actualmente la cdn se constituye en el principal
marco normativo al respecto, en la piedra fundamental de la construc-
ción de los derechos de los niños y de su reconocimiento como sujetos
de los mismos con todo lo que esto implica.
37
Capítulo Segundo
Normatividad y jurisprudencia en torno a la
protección de niños, niñas y adolescentes
I. Aspectos jurídicos en materia de derecho internacional
El ordenamiento jurídico internacional en torno a la protección de ni-
ños, niñas y adolescentes es el resultado de episodios históricos que,
como se describe en el capítulo precedente, fueron determinantes para
la construcción del concepto de niñez. Esta evolución significó aten-
ción y tratamiento especializado para la infancia por parte de la comu-
nidad internacional. Corresponde a este acápite describir y analizar el
ámbito del derecho internacional, la evolución y las principales dispo-
siciones existentes en la materia objeto de la presente investigación,
haciendo énfasis en el estudio del principio de interés superior del niño
como horizonte y límite en las actuaciones de los Estados, y el trata-
miento jurídico colombiano que ha ratificado estas instrucciones.
A. Corpus iuris internacional
Con la aparición en el marco del derecho internacional de normas dis-
persas en la materia, en 1989 se intentó diseñar una guía que permitie-
ra a los Estados contratantes45 tomar una nueva ruta en el tratamiento
de la infancia, situación que evidenció un intento por unificar la situa-
ción jurídica de los niños y las niñas del mundo. Es por ello que en la
Convención sobre Derechos del Niño de 1989 se retomaron los postu-
lados de la Declaración de Ginebra de 1924, la Declaración Universal
45 Entiéndase por Estados contratantes los que se adhirieron a la Convención sobre Derechos
del Niño de 1989.
39
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
de los Derechos humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles
y Políticos, así como el Pacto Internacional de Derechos Económicos,
Sociales y Culturales.
En el caso Menores detenidos vs. Honduras del 19 de marzo de 1999,
la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en el estudio de la
demanda utiliza, en relación al alcance de las obligaciones específicas
previstas en el artículo 19 de la Convención Americana, las normas in-
ternacionales sobre la niñez46, situación que sería reconocida por la
Corte Interamericana de Derechos Humanos como corpus iuris en tor-
no a la infancia.
La Comisión Interamericana se refirió al concepto de corpus iuris
como una herramienta de suma importancia para acudir a otros ins-
trumentos internacionales que contienen normas más específicas con
respecto a la protección de la niñez, entre las cuales cabría citar la Con-
vención sobre Derechos del Niño -cdn- y las diversas declaraciones
de las Naciones Unidas sobre el tema. La integración del sistema re-
gional con el sistema universal de los derechos humanos, a los efectos
de interpretar la cdn, encuentra su fundamento en el artículo 29 de la
Convención Americana en donde se establece que ninguna disposición
de la cdn puede ser interpretada en el sentido de limitar los derechos
reconocidos en otros convenios en que sean parte los mismos Estados.
Continuando con esta postura, en el caso de las Niñas Yean y Bosico
vs. República Dominicana en 2001, el informe rendido por la Comisión
Interamericana de Derechos Humanos -cidh- en el estudio de admi-
sión de la demanda, manifiesta que el derecho a la educación que se
intentaba proteger no es un derecho contenido en la Convención Ame-
ricana de Derechos Humanos, pero sí en el artículo 12 de la Declara-
ción Americana de los Derechos y Deberes del Hombre adoptada en
46 Véase el párrafo 72 del informe de la Comisión respecto del caso en estudio que establece
“Para interpretar las obligaciones del Estado en relación con los menores, además de las
disposiciones de la Convención Americana, la Comisión considera importante acudir, por
referencia, a otros instrumentos internacionales que contienen normas más específicas
con respecto a la protección de la niñez, entre las cuales cabría citar la Convención sobre
los Derechos del Niño, y las diversas declaraciones de las Naciones Unidas sobre el tema.
Esta integración del sistema regional con el sistema universal de los derechos humanos,
a los efectos de interpretar la Convención, encuentra su fundamento en el artículo 29 de
la Convención Americana y en la práctica reiterada de la Corte y de la Comisión en esta
materia”.
40
Carmen Torres Malaver
la ix Conferencia Internacional Americana, y por tanto susceptible de
estudio y eventual protección por parte de la cidh. Lo anterior se con-
cedió aduciendo, al igual que el caso Menores detenidos vs. Honduras, el
artículo 29 de la Convención Americana de Derechos Humanos.
En el mismo sentido, la Corte ha sido constante en afirmar que las
decisiones del Comité de los Derechos del Niño de las Naciones Unidas
se incluyen dentro del corpus iuris internacional en favor de los niños
y las niñas. La cidh en el informe Justicia Juvenil y Derechos Huma-
nos en las Américas considera que tal postura representa un avance
significativo que evidencia no sólo la existencia de un marco jurídico
común en el derecho internacional de los derechos humanos aplicable
en materia de niñez, sino también la interdependencia que existe entre
los distintos sistemas internacionales de protección de los derechos
humanos de los niños.
B. Convención Americana de Derechos Humanos
La Convención Americana de Derechos Humanos -cadh- suscrita en
San José (Costa Rica) en noviembre de 1969, establece en su artícu-
lo 19 el compromiso de los Estados de brindar a todo niño medidas
de protección que por su condición requiera. De dicha disposición se
desprenden una serie de obligaciones a cargo del Estado que tendrán
que materializarse en prácticas internas de toda índole. En palabras de
González Contró47:
El cumplimiento de las obligaciones derivadas del mismo, y la consideración
de estándares fijados por sus órganos de supervisión se constituyen en
elementos ineludibles de las prácticas administrativas, judiciales, legislativas
o de cualquier otra índole a nivel interno de los Estados.
La cidh, como órgano encargado de su vigilancia y promoción, en la
opinión consultiva número 17 de 2002 “Condición jurídica y derechos
humanos del niño” (en la tarea de interpretar los arts. 8.º y 25 de la
convención sobre garantías judiciales y su relación con el art. 19 del
47 González Contró. Derechos humanos de los niños: una propuesta de fundamentación, cit.,
p. 183.
41
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
mismo cuerpo normativo), recuerda que en virtud de los artículos 1.1
y 24 de la Convención los Estados parte no pueden establecer diferen-
cias que carezcan de justificación objetiva y razonable.
En seguida afirma de manera categórica que la diferenciación en
cuanto a acceso a la justicia que se hace entre niños y adultos es váli-
da, pues su justificación, tal como la prevén los artículos 1.1 y 24 de la
convención, es objetiva y razonable, ya que en virtud del artículo 19 los
niños merecen protección especial, esmerada y diferenciada a la de los
adultos. Reforzando esta tesis, la cidh en su “Informe sobre seguridad
ciudadana y derechos humanos”48, afirma que la labor del Estado no
debe estar encaminada a crear políticas públicas exclusivas para los
niños, sino que se debe establecer una protección complementaria.
En el caso de Mapiripan vs Colombia, la cidh establece que es obliga-
ción del Estado proteger y asegurar la efectividad de los derechos con-
sagrados en la cadh, y por ende, tal como se establece en el caso Niños
de la Calle vs Honduras de 1999, en los casos de investigaciones ade-
lantadas a título de responsabilidad del Estado por el incumplimiento
de la cadh, basta con demostrar la tolerancia o el apoyo del Estado en
la infracción49.
C. Convención de los Derechos del Niño de 1989
La labor iniciada por la Asamblea General de las Naciones Unidas, una
vez proclamada en 1948 la Declaración de los Derechos Humanos,
estaba encaminada a elaborar un cuerpo normativo que hiciera más
comprensibles los derechos de los niños. Su primera muestra de de-
sarrollo se da en 1959 con la Declaración de los Derechos del Niño
que se consolidó en 1989 con la aparición de la Convención sobre los
Derechos del Niño -cdn-.
Más que otorgar derechos a los niños (actividad efectuada con ante-
rioridad y que tuvo su máxima expresión en la Declaración de los De-
48 cidh. “Informe sobre seguridad ciudadana y derechos humanos”, Washington, Organiza-
ción de los Estados Americanos, 2009, p. 36, disponible en [http://www.oas.org/es/cidh/
docs/pdfs/SEGURIDAD%20CIUDADANA%202009%20ESP.pdf], última consulta, enero
de 2015.
49 La misma tesis se mantiene en los casos Hermanos Gómez Paquiyauri vs. Perú, de 8 de julio
de 2004 y Juan Humberto Sánchez vs. Honduras, de 7 junio de 2003.
42
Carmen Torres Malaver
rechos del Niño en 1959), la perspectiva de la convención se enfocó en
garantizar el cumplimiento de los derechos ampliamente difundidos
de los niños. Para perseguir tal fin, la cdn instó a los Estados parte y en
general a las personas que tuvieran a su cargo niños o niñas a realizar
sus mejores esfuerzos para mejorar su situación en cada país.
En virtud de lo anterior, el artículo 4.º de la Convención sobre los
Derechos del Niño hizo un llamado a los Estados para que adoptaran
medidas administrativas, legislativas y judiciales, empleando el máxi-
mo de recursos disponibles para la ejecución del convenio, obligación
que se consolidó en la observación general número 5 del Comité para
los Derechos del Niño en donde se les recuerda a los Estados los cam-
bios que específicamente se deben efectuar para cumplir con el man-
dato de la cdn.
Ahora bien, los cambios que el Comité recomienda efectuar, se
pueden clasificar en dos grandes grupos: el primero en relación con
la condición jurídica de los niños; y el segundo sobre las medidas ad-
ministrativas encaminadas a lograr la protección de los mismos. En
el primer grupo se distinguen recomendaciones para modificar el or-
denamiento jurídico interno y garantizar la posibilidad de invocar los
derechos de los niños ante estrados judiciales; en el segundo grupo
se advierten recomendaciones para desarrollar estrategias y agendas
amplias para los niños, asignar recursos, no excluirlos de la sociedad
civil ni en la difusión y puesta en marcha de la cdn; y finalmente reco-
mienda la creación de un sistema de supervisión que permita tener un
seguimiento detallado a la ejecución de las obligaciones dictadas por
la propia Carta.
La cdn centró sus esfuerzos en establecer pautas para lograr el res-
peto de los derechos del niño y se constituyó como el primer instru-
mento jurídico internacional vinculante, ya que en virtud del artícu-
lo 2.º del cuerpo normativo, los Estados que se adhieran se obligan a
planear y ejecutar las medidas y políticas necesarias para proteger el
interés superior del niño. En este sentido, para Cardona Llorens:
La convención representa la consagración del cambio de paradigma que se
produce a finales del siglo xx sobre la consideración del niño por el derecho:
el niño deja de ser considerado un objeto de protección para convertirse en un
sujeto titular de derechos que debe ser empoderado en los mismos50.
50 Jorge Cardona Llorens. “La Convención sobre los Derechos del Niño: significado, alcance
y nuevos retos”, en Educatio Siglo xxi, vol. 30 n.º 2, 2012, p. 49.
43
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
Los artículos 1.º y 2.º de la convención reclaman de los Estados par-
te un respeto por los derechos reconocidos a los niños y la obligación
erga omnes de garantizarlos, es por ello que la responsabilidad ante la
violación de cualquier precepto de la Convención es atribuible al Esta-
do y les solicita la supresión de normas y prácticas violatorias de los
derechos humanos así como la creación de normas conducentes a la
efectiva observancia de dichas garantías.
Lo anterior, en razón a que la Convención sobre los Derechos del
Niño de 1989 desarrolló el concepto de interés superior del niño, acu-
ñado en la Declaración de Derechos del Niño de 1959, y creó la obli-
gación y el derecho a ser escuchados en todas las decisiones que los
afecten. Dicha situación estableció un nuevo paradigma del niño como
sujeto de derechos.
Por su parte, el interés superior del niño supone, en términos de la
cdn, que toda actuación adelantada debe responder a un criterio de
preponderancia en cuyo primer lugar se encuentran los niños. En rela-
ción con la obligación de escuchar a los niños en el trámite de todas las
decisiones que lo afecten, siguiendo la doctrina del comité de derechos
del niño en su observación general número 7, las opiniones del menor
deben ser tenidas en cuenta en función de su edad y de su madurez psi-
cológica. Esta observación implica, en palabras de Cristina Casals51,
una capacitación profesional de los funcionarios estatales que escuchan al
menor, no sólo en derechos de la infancia sino en las características del relato
infantil.
A modo sucesivo, con la nueva categoría de titulares de derechos se
empieza a considerar al niño ya no como objeto de protección sino
como un sujeto capaz de tomar sus propias decisiones y manifestar
sus opiniones respecto de la situación en que se encuentre.
Al respecto, la cidh en la Opinión Consultiva 17 de 2002, recordó
que en la actualidad el preámbulo de la Convención sobre los Derechos
del Niño y los principios de la Carta de las Naciones Unidas dejan en
claro que los niños son sujetos de derecho, en condiciones de igualdad
51 Cristina Casals. “Testimonio del niño abusado. Victimización secundaria”, v Congreso
Mundial por los Derechos de la Infancia y la Adolescencia, Buenos Aires, Presidencia de la
Nación, 2012, p. 1053.
44
Carmen Torres Malaver
y con fundamento en la dignidad intrínseca de todos los seres huma-
nos. Por lo tanto, los niños tienen derecho a ser partícipes de los proce-
sos que impliquen la toma de decisiones que les afecten, no sólo dentro
del ámbito familiar, sino también en las actuaciones que se realicen
ante las autoridades competentes, para así materializar el concepto de
interés superior del niño.
Acorde con lo anterior, el artículo 14 del Pacto de Derechos Civiles y
Políticos de las Naciones Unidas del 16 de diciembre de 1966 establece
que toda persona debe ser tratada en términos de igualdad ante los tri-
bunales de justicia, por ende tienen derecho a ser oídas públicamente
y con las garantías otorgadas por el tribunal competente, independien-
te e imparcial. Frente al particular la observación general número 13
de las Naciones Unidas asevera que los menores deben disfrutar por
lo menos de las mismas garantías y protección que se concede a los
adultos.
Considerando el nuevo paradigma de los niños como sujetos de de-
recho, posteriormente se formularon dos protocolos facultativos (do-
cumentos que desarrollan puntos específicos de la convención que es-
tán abiertos a firma, accesión y ratificación por parte de los Estados).
El primero de ellos, referente a la participación de los niños en el con-
flicto armado, y el segundo, acerca de la venta de niños, la prostitución
infantil y la utilización de niños en la pornografía. Ambos protocolos
evidencian serias preocupaciones por prácticas subyacentes que afec-
tan la integridad de los niños, como el turismo sexual y el reclutamien-
to de menores por parte grupos insurgentes.
De igual manera, los protocolos facultativos detectan una situación
de extrema vulnerabilidad que, acorde con la Convención de Derecho
del Niño de 1989 en su artículo 4.º y la observación general número 6
del Comité de Derechos del Niño, deberá traducirse en una mayor asig-
nación de recursos para su protección. El Comité de Derechos del Niño
en su observación general número 3 “El vih/sida y los derechos de
los niños”, consideró que la violencia sufrida por los niños en el marco
de conflictos requiere una atención especial encaminada a su atención
cuando han sido utilizados por grupos armados para prestar servicios
domésticos y sexuales. Además, considera que en virtud de las obliga-
ciones contenidas en los artículos 38 y 39 de la cdn, deben llevarse a
cabo campañas enérgicas de información y asesoramiento para la rá-
45
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
pida detención y prevención de la violencia en regiones afectadas por
conflictos armados.
Siguiendo la línea de argumentación en torno a los niños en el con-
flicto armado, en su observación general número 6, la cidh afirma que
el reclutamiento de menores y la participación de los mismos en hos-
tilidades entrañan un grave peligro para los derechos fundamentales
de los niños, en especial el derecho a la vida. Por ello recalca que la
obligación impuesta por el artículo 38 de la cdn y los artículos 3.º y 4.º
del Protocolo Facultativo sobre la participación de los niños en el con-
flicto armado tienen efectos extraterritoriales, por lo que solicita a los
Estados parte del Convenio abstenerse de trasladar a cualquier menor
a fronteras de un Estado donde exista riesgo real de reclutamiento52.
De otra parte, el Comité de Derechos del Niño, en el Protocolo acerca
de la venta de niños, la prostitución infantil y la utilización de niños
en la pornografía, ha reiterado con frecuencia la preocupante relación
entre venta y prostitución de niños con su condición de abandono o
separación de sus familias, por lo que insta a los Estados parte a rati-
ficar el protocolo para que de esta manera se produzca la cooperación
internacional con el fin de combatir esta violación de derechos.
Por último, es necesario recordar que el Comité de Derechos del
Niño, en la observación general número 5 de 2003, reclama de los Es-
tados parte la ejecución de los principios y las disposiciones de la cdn
para que surtan pleno efecto jurídico a nivel interno, y en caso de con-
flicto entre la legislación interna y la externa prevalecerá, de acuerdo
con el artículo 27 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los
Tratados, la legislación externa.
II. Sobre la normatividad colombiana
La concepción de niño como objeto de protección que sobresalía en
el mundo hasta la Convención sobre los Derechos del Niño en 1989,
determinó la idea de niñez en el ámbito nacional. En consecuencia, en
1920 con la expedición de la Ley 98 mediante la cual se crea el juzga-
52 Para profundizar sobre esta situación en el contexto colombiano, véase: Paula Andrea
Ramírez Barboza. “El reclutamiento de menores en el conflicto armado colombiano.
Aproximación al crimen de guerra”, Revista Derecho Penal y Criminología, vol. xxxi, n.º 90,
enero-junio de 2010.
46
Carmen Torres Malaver
do de menores de Bogotá, se otorgó la posibilidad de intervenir a los
funcionarios de la jurisdicción especial del menor para proteger a los
niños, las niñas y los adolescentes en dos situaciones bien definidas:
la primera, cuando el menor cometía alguna actividad delictiva y la se-
gunda, en casos en que el menor se encontrara en situación de abando-
no moral, físico o sin algún medio de subsistencia.
Así las cosas, en el proyecto de Ley 98 de 1920 se advertía sobre las
situaciones anómalas de los niños y su implicación negativa en la vida
en sociedad:
porque un niño recargado de trabajo y en malas condiciones higiénicas, no
podrá ser un hombre robusto y apto para los trabajos fuertes, ni una niña
rodeada de una atmósfera corruptora podrá sustraerse a la corrupción y
nunca llegará a ser un elemento social sano y apto para formar una familia.
Lo anterior conduce a pensar que el niño era concebido desde el or-
denamiento jurídico como un ser objeto de cuidados y protección en
razón a su condición de inmadurez y, por tanto, de vulnerabilidad. La
concepción predominante en el ordenamiento se vio rápidamente re-
flejada en diferentes leyes que propugnaban por la protección del niño,
a saber: la Ley 48 de 1924, que creó las sala-cunas en todo el país como
una medida de protección a los niños; la Ley 15 de 1925, que otorgó
asistencia pública e higiene social a los niños; la Ley 79 de 1926, que
creó el instituto tutelar cuya función consistía en la protección de los
niños en situaciones desafortunadas; la Ley 9.ª de 1930, que aumentó
a 18 la edad para poder acceder a la protección otorgada a los niños,
ejemplos éstos de la particular situación de los niños en Colombia en
este lapso.
Entrado el siglo xx, específicamente en 1930, la concepción de niño
como objeto de protección se ve alterada y el tratamiento que se le
brinda al menor desde lo jurídico se fundamenta en razón a su peligro-
sidad y la amenaza que representa para la comunidad, es por eso que
en el Código Penal de 1936 y la Ley 95 de 1938 o Código de Procedi-
miento Penal, se plantea la necesidad de encerrar al menor delincuen-
te para educarlo y, por ende, reformarlo, evitando que a futuro sea un
peligro mayor para la sociedad. La concepción de peligrosidad en el
ordenamiento jurídico colombiano aparece debido a la proliferación
de bandas de menores de edad dedicadas al hurto, situación que los
47
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
medios de comunicación se encargaron de denunciar, etiquetando a
los niños de la calle como sujetos diferentes, anormales y peligrosos.
Siguiendo esta orientación, la Ley 83 de 1946 o Ley Orgánica de De-
fensa del Niño, crea medios de asistencia y protección para los meno-
res que cometan infracciones a la norma penal o estén en estado de
peligrosidad o abandono físico y moral. En 1964, el Decreto 1818 creó
el Consejo para la Protección Social del Menor y de la Familia, en donde
las condiciones de peligrosidad y abandono seguían siendo los moti-
vos desde los cuales se cimentaba el accionar estatal. Muestra de ello
es que en la Ley 75 de 1968 se consideraban las mismas condiciones
mencionadas pero además se establecieron sanciones penales para las
personas que, encontrándose en la posición de proteger al niño, omi-
tieran dicha obligación.
El concepto de protección prevalecía hasta el momento en que se
le definió en la Ley 7.ª de 1979 y el Decreto 773 de 1981 como el con-
junto de actividades continuas y permanentes encaminadas a propor-
cionar el desarrollo integral de la niñez y evitar la desintegración de la
familia. Esta condición a que fueron abocados los niños, las niñas y los
adolescentes colombianos se mantuvo aún en 1989 con la expedición
del Decreto 2737 que ubicaba al menor en la categoría de inimputable
por su falta de madurez sicológica, y como consecuencia preveía me-
didas de seguridad. Estas últimas, fundadas en la peligrosidad que re-
presentaban para la sociedad, manteniendo así tales conceptos como
máximas en el accionar estatal.
Desde otra posición, el Código del Menor -como fue conocido el
Decreto 2737 de 1989-, definía al niño como un sujeto pasivo de las
medidas de protección del Estado ante la ausencia de la familia, por
lo tanto se le consideraba desde su incapacidad y como sujeto de pro-
tección y cuidados especiales cuando se encontrase en situaciones de
irregularidad. Esta apreciación, así como lo refiere López:
Como quiera que lo regular es que el menor esté representado desde la
institución legal de la patria potestad o de las tutelas y curatelas, al encontrarse
éste (el menor) desprovisto de aquellas, se hallará en situación irregular53.
53 Carlos Enrique Tejeiro López. Teoría general de niñez y adolescencia, p. 17, disponible
en: [www.unicef.org/colombia/pdf/TratadoInfancia2.pdf], última consulta febrero de
2015.
48
Carmen Torres Malaver
En el derecho interno colombiano, en el Decreto 2737 de 1989, an-
terior a la expedición de la Constitución Nacional de 1991, no se con-
sagraba procedimiento especial alguno en casos de víctimas menores
de edad, solamente se limitaba a tipificar una serie de conductas que
atentan directamente contra la integridad del menor, por ejemplo, la
inasistencia alimentaria. Sin embargo, en relación con los menores
desvinculados del conflicto armado, no existía consideración alguna
en cuanto a la forma en que debía ser reintegrado a la sociedad civil.
El cambio drástico se presentó con la formulación de la Convención
sobre los Derechos del Niño -cdn- en 1989, en donde se introdujeron
nuevos conceptos de niño, infancia, juventud y familia. Bajo estas nue-
vas condiciones, en el ámbito internacional se expidió el Decreto 566
de 1990 en donde se establecía que los menores de 18 años y mayores
de 16 podían ser conducidos para las etapas de recepción, observación
y tratamiento cuando cometieran crímenes atroces como la creación
de banda de sicarios, escuadrones de la muerte, grupo de autodefensa
y de justicia privada, entre otros.
La cdn en Colombia fue ratificada mediante la Ley 12 de 1991,
adoptando definitiva y expresamente la categoría de niño como perso-
na titular de derechos. Igualmente, gracias al proceso constituyente, se
redactó en Colombia la Constitución Política de 1991 que, con todas las
innovaciones y garantías que trajo consigo, se perfiló como piedra an-
gular del ordenamiento jurídico nacional. Transcurridos tan solo dos
años de la expedición de la cdn, la naciente Constitución colombiana,
siguiendo los parámetros exigidos por esta disposición internacional,
contempla en su artículo 44 lo pertinente a los derechos del niño y tex-
tualmente expresa: “Los derechos de los niños prevalecen sobre los de-
rechos de los demás”. Es esta una forma de protección contra cualquier
manifestación de violencia física o moral que demanda del Estado la
obligación de asistir y proteger al niño para garantizar su desarrollo
armónico e integral.
Del mismo modo, gozan de los derechos consagrados en los trata-
dos internacionales ratificados por Colombia, verbigracia de la intro-
ducción del bloque de constitucionalidad por la Constitución Nacional
de 1991 en su artículo 93 (pero que ha tenido un desarrollo fundamen-
talmente jurisprudencial). En resumen, busca crear lazos entre el dere-
cho externo y el interno en beneficio del derecho internacional huma-
nitario y el derecho internacional de los derechos humanos, mediante
49
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
la interpretación de derechos y deberes otorgados por la Constitución
Nacional de 1991 a la luz de los tratados internacionales.
En lo sucesivo, se expidieron leyes como la 65 de 1993 en relación
con la integración del sistema carcelario en toda política pública crimi-
nal, no obstante la protección de las víctimas de delitos sexuales seguía
siendo incompleta ya que sus esfuerzos se centraban en la atención
solo a determinadas víctimas como las del conflicto armado interno.
En el Gobierno de Ernesto Samper Pizano54 se empiezan a diseñar y
discutir modelos de atención a víctimas de delitos sexuales, y en ma-
teria legislativa la Ley 360 de 1997 consagró un aumento de penas en
relación con los delitos contra la libertad sexual tipificados en el Códi-
go Penal Decreto-Ley 100 de 1980.
Con la Ley 599 de 2000 o Código Penal colombiano, se tipifica la
vinculación de menores a grupos armados en el contexto del conflicto
interno, delito cuya pena es de prisión de seis a diez años y multa de
600 a 1.000 salarios mínimos legales mensuales vigentes, respecto al
abandono de menores, el artículo 127 penaliza la acción con prisión de
dos a seis años. Básicamente la Ley 599 de 2000 representó un avance
en materia de protección a la niñez colombiana toda vez que considera
como circunstancia de agravación punitiva cuando éstas son dirigidas
contra menores. Frente a la inimputabilidad de los menores de 18 años
se estableció en el artículo 33 de la ley que estarán sometidos al siste-
ma de responsabilidad juvenil, creado por la misma ley y desarrollado
más adelante por la Ley 1098 de 2006.
La Ley 679 de 2001, mediante la cual se expide el estatuto contra
la prevención de la explotación y pornografía con menor, así como los
demás actos abusivos que atenten contra la libertad sexual, identifica
la necesidad de cooperación internacional para evitar este tipo de vio-
lencia, ley que es posteriormente robustecida por la Ley 1336 de 2009
que contemplaría la lucha directa contra la explotación, la pornografía
y el turismo sexual.
Con la expedición de la Ley 906 de 2004 la obligación que en un pri-
mer momento bajo la Constitución Nacional de 1991 estaba en cabeza
de la Fiscalía General de la Nación, en relación con la protección a la
víctima, pasa a ser una responsabilidad que no encuentra un solo titu-
54 Liberal, 7 de agosto de 1994-7 de agosto de 1998.
50
Carmen Torres Malaver
lar, sino que se confiere a las demás entidades del Estado, entre ellas
el Ministerio Público, la Policía Nacional, el icbf y la Fiscalía, quienes
tienen el deber no solo de orientar a la víctima en relación con sus de-
rechos, sino además el de ofrecerle la debida protección. En virtud del
desarrollo de estas atribuciones y en lo relativo a la protección integral
de la víctimas, la Ley 906 de 2004 estipula en el artículo 3.º la prelación
de los tratados internacionales en conexión con los artículos 93 y 94
constitucionales que consagran el bloque de constitucionalidad y los
derechos contenidos en los tratados internacionales, como se explica
en la siguiente sección. Pues así la misma ley procesal penal contiene
esta disposición que vincula a los demás cuerpos legislativos suprana-
cionales, lo que deja de manifiesto la preocupación del legislador por la
orientación y la declaratoria de estos enunciados integradores.
La constitucionalización del derecho penal se articula con la Carta
política no como una simple declaración ola expresión de un discurso
político.
La consagración y el reconocimiento en el texto constitucional de principios,
derechos y libertades tienen carácter vinculante y obligan al poder público en
el ejercicio del ius punniendi no solo a abstenerse frente a posibles violaciones
de los derechos como el de la libertad, sino a actuar positivamente para
garantizar el debido respeto y eficacia de aquellos derechos que en la práctica
pueden ser vulnerados en los procesos penales55.
Conforme a lo anterior, el plexo normativo penal es sin duda alguna ga-
rante por el respeto de los derechos de los niños, las niñas y los adoles-
centes. bajo el cuerpo normativo de aplicación preferente en el respeto
de los derechos que se evidencia a continuación.
Con la Ley 1098 de 2006, conocida como el Código de Infancia y
Adolescencia, se inicia el verdadero cambio de paradigma frente a la
situación jurídica de la niñez colombiana, es con la expedición de esta
ley que se lograron introducir los principios, derechos y obligaciones
contenidas en la cdn de 1989. El otorgar a los niños la cualidad de su-
jetos de derecho56 significa un abandono de la idea de niño en situación
55 Jaime Bernal Cuéllar y Eduardo Montealegre Lynett. El proceso penal, t. I, Bogotá,
Externado, 2013, pp. 61 y 62.
56 Ley 1098 de 2006. “artículo 7.º Protección integral. Se entiende por protección integral de
los niños, niñas y adolescentes el reconocimiento como sujetos de derechos…”.
51
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
de irregularidad, vulnerabilidad y, por ende, sujeto pasivo de protec-
ción, hasta el momento predominante en el ordenamiento jurídico co-
lombiano. Con posterioridad, el niño es considerado como un sujeto ti-
tular de derechos, que prevalecen frente a los derechos de los demás57
y se refuerzan bajo el postulado de interés superior58 que supone una
obligación erga omnes de garantizar sus derechos que son universales,
prevalentes e independientes.
Es importante aclarar que en el artículo 2.º de la ley en comento
se establece como objeto del Código de la Infancia y la Adolescencia
garantizar el ejercicio a los niños de sus derechos y libertades consa-
grados en los instrumentos internacionales de derechos humanos, en
la Constitución Política y en las leyes, así como su restablecimiento,
e integra totalmente para su interpretación y aplicación los tratados
internacionales ratificados por Colombia en esta materia. Además, in-
troducen procedimientos especiales para la atención de niños y niñas
víctimas, señalados en su título ii capítulo único, en el que se reafirma
la prevalencia del interés superior del niño.
Por su parte, el artículo 193 numeral 7 de esta ley, fija la especial
atención como criterio en el actuar de las autoridades judiciales donde
intervenga un menor de edad, evitando que se estigmatice o se le ge-
neren nuevos daños en el transcurso del procedimiento. En el mismo
escenario, el artículo 194 afirma que no se podrá exponer a la víctima
frente a su agresor, para tal fin se utilizará cualquier medio tecnológi-
co y acompañamiento por profesionales especializados que adecúen el
interrogatorio y contrainterrogatorio en un lenguaje comprensible a la
edad correspondiente de la víctima.
Por último, con la expedición de la Ley 1146 de 2007 se crea el Co-
mité Interinstitucional Consultivo para la prevención de la violencia
sexual y atención integral de los nna víctimas del abuso sexual, en el
que intervienen las entidades encargadas no sólo de prevenir sino de
atender los casos en que figure este tipo de víctimas. Y la Ley 1236 de
2008, que modificó algunos artículos relacionados con delitos sexua-
les, mantiene las conductas contempladas como punibles en la Ley 599
de 2000 bajo el rótulo de actos sexuales abusivos, incrementando su
pena mínima de 4 a 8 años y su máxima de 12 a 20 años.
57 Véase artículo 9.º Ley 1098 de 2006.
58 Véase artículo 8.º Ley 1098 de 2006.
52
Carmen Torres Malaver
III. Desarrollo Jurisprudencial En Colombia
A. Bloque de Constitucionalidad
Con la instauración de la Convención de Derechos del Niño -cdn- en
1989 y la concomitante expedición en Colombia del Decreto 2737 o
Código del Menor, se establece un nuevo paradigma en relación con
los nna fundamentado en preceptos de vulnerabilidad y proteccionis-
mo frente a los mismos. Sin embargo, con la formulación de la Carta
Política en 1991 y su paradigma garantista se evidenció la necesidad
de modificación del ordenamiento jurídico respecto de los niños, y así
materializar lo estipulado en la cdn.
Años después, con la expedición de la Ley 1098 de 2006 conocida
como Código de Infancia y Adolescencia, se consolida el cambio legis-
lativo que con anterioridad se manifestó, pasando de un precepto pro-
teccionista a un nuevo parámetro que concede derechos y empodera a
los niños para su ejercicio, en este lapso fue la producción jurispruden-
cial la encargada de suplir paulatinamente ciertos vacíos del ordena-
miento jurídico en pro de la armonización con la Constitución nacional
y lo establecido en la Convención de 1989 que entre otras cosas goza
de fuerza vinculante para los Estados parte.
Dicha producción jurisprudencial evidencia la progresiva evolución
del ordenamiento jurídico y la forma en que se pasó de considerar
al niño un objeto vulnerable que reclama protección59 a considerar-
lo como un verdadero sujeto de derecho al que se le debe garantizar
su desarrollo armónico y su participación en la sociedad60. El bloque
de constitucionalidad reconocido en el artículo 93 de la Carta Políti-
ca, en el artículo 2.º de la Ley 1098 de 2006 en donde se expresa que
la finalidad de la ley es garantizar el ejercicio a los niños de derechos
y libertades consagrados en los instrumentos internacionales y en la
Constitución Política, así como en el artículo 6.º del mismo cuerpo nor-
mativo, que reconoce que los tratados e instrumentos internacionales
así como la Constitución Política son parte integral del Código, se desa-
rrolló principalmente por vía jurisprudencial.
59 Se hace referencia a la ideología del Decreto 2737 de 1989.
60 Se hace referencia a la filosofía de la Ley 1098 de 2006.
53
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
Con respecto al bloque de constitucionalidad, la Sentencia C-574 de
199261 estableció que los convenios sobre derecho internacional hu-
manitario tienen carácter prevalente sobre la legislación nacional, y
se configuró como la primera de una serie amplia de providencias62
en donde se desarrolló el concepto. En general, la Corte Constitucional
entiende por bloque de constitucionalidad el grupo compuesto por los
tratados internacionales de derechos humanos a que se refiere el artí-
culo 93 del Estatuto Superior, las leyes orgánicas (art. 151 C. P.), las le-
yes estatutarias (art. 152 C. P.) y los tratados que integran el contenido
normativo del artículo 101 de la Carta63.
B. Protección estatal
La preocupación netamente proteccionista que permeaba las esferas
sociales y jurídicas condujo a que la Corte, en relación con la condición
de inimputabilidad de los menores de edad establecida en el Decreto
2737, sostuviera que:
El concepto de sentencia condenatoria no se predica de las infracciones
penales cometidas por menores, pues a ellos no se les condena, sino que se les
impone una medida rehabilitadora y protectora64.
De otra parte, en Sentencia T-019 de 199565 respecto de la obligación
del Estado de proteger a la infancia se dice que la inclusión de los dere-
chos fundamentales de los niños en la Carta Política es la culminación
de una serie de producciones legislativas que apuntan a la misma fi-
61 Corte Constitucional. Sentencia C-574 de 28 de octubre de 1992, M. P.: Ciro Angarita Ba-
rón.
62 Al respecto, por ejemplo: Corte Constitucional. Sentencias C-295 de 29 de julio de 1993,
M. P.: Carlos Gaviria Díaz; C-578 de 4 de diciembre de 1995, M. P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz; C-135 de 9 de abril de 1996, M. P.: Jorge Arango Mejía; C-358 de 5 de agosto de
1997, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; C-582 de 11 de agosto de 1999, M. P.: Alejandro
Martínez Caballero.
63 Corte Constitucional. Sentencia C-191 de 6 de mayo de 1998, M. P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz.
64 Al respecto, ver Corte Constitucional. Sentencias C-019 del 25 de enero de 1995, M. P.:
Eduardo Cifuentes Muñoz; y C-394 del 7 de septiembre de 1995, M. P.: Vladimiro Na-
ranjo Mesa.
65 Corte Constitucional. Sentencia T-019 de 1995, cit.
54
Carmen Torres Malaver
nalidad de proteger a la infancia, garantizándole las condiciones mí-
nimas para su integridad personal, y una de las formas de garantizar
esas condiciones mínimas a las que hace alusión es la contenida en
Sentencia T-441 de 199566, respecto de la necesidad de proteger a las
menores de las consecuencias de una actuación irregular de su madre
y el uso de menores para violar la ley.
Siguiendo la línea del argumento proteccionista, la Corte Constitu-
cional en Sentencia T-510 de 200367 alerta sobre la necesidad de ase-
gurar el desarrollo armónico, integral, normal y sano de los niños des-
de el punto de vista físico, psicológico, intelectual, afectivo y ético así
como la plena evolución de su personalidad.
C. Interés superior del niño
La cdn de 1989 retomó de la Declaración de Derechos del Niño de 1959
el concepto de interés superior del niño y lo dotó con fuerza vinculante
debido a que la cdn es un instrumento que obliga a los Estados parte a
garantizar el cumplimiento de las disposiciones allí contenidas.
La Corte Constitucional de Colombia ha manifestado que el interés
superior del niño es la obligación de dar un trato acorde con la preva-
lencia de sus derechos para proteger al niño de manera especial, que
lo guarde de abusos y arbitrariedades y que garantice su desarrollo
normal y sano, obligación que se predica de la familia, el Estado y la
sociedad68. En ese aspecto, con la Sentencia T-587 de 199869 ya era po-
sible observar la postura que ha mantenido la Corte frente al concep-
to, puesto que alerta que ante eventuales conflictos entre derechos del
niño y los de sus padres, se optará por los que satisfagan los derechos
de los niños.
66 Corte Constitucional. Sentencia T-441 de 2 de octubre de 1995, M. P.: Carlos Gaviria Díaz.
67 Corte Constitucional. Sentencia T-510 de 19 de junio de 2003, M. P.: Manuel José Cepeda
Espinosa.
68 Al respecto véase: Corte Constitucional. Sentencias T-514 de 21 de septiembre de 1998, M.
P.: José Gregorio Hernández Galindo; T-515 de 22 de mayo de 2008, M. P.: Clara Inés
Vargas Hernández; T-435 de 2 de julio de 2009, M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub;
T-093 de 17 de febrero de 2009, M. P.: Mauricio González Cuervo; y T-117 de 7 de marzo
de 2013, M. P.: Alexei Julio Estrada.
69 Corte Constitucional. Sentencia T-587 de 20 de octubre de 1998, M. P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz.
55
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
De lo anterior, la Corte expresó que el interés superior del niño se
caracteriza por reunir una serie de cualidades70. a saber: Es real: debe
fundarse en verdaderas necesidades71. Es independiente: No debe fun-
darse solamente en caprichos de los padres. Es relacional: Ante un
eventual conflicto, prima el interés superior. Es ético: Propugna por
una adecuada protección para educarlo.
En Sentencia T-408 de 199572 en el que el accionante actúa en repre-
sentación de los intereses de su nieta, solicita que se obligue al padre a
dejar que la niña visite a su madre que está recluida en establecimiento
carcelario, a lo que la Corte contestó concediendo la solicitud aducien-
do el interés superior del menor y el derecho a tener una familia.
D. El niño como sujeto de derechos fundamentales
El aporte más significativo de la cdn de 1989 fue pasar de considerar
al niño como objeto en situación irregular a atribuirle la condición de
sujeto de derechos. Dicho reconocimiento se vio rápidamente refleja-
do en el ordenamiento interno colombiano con la proclamación de la
Constitución Política de 1991 que destina un acápite especial al reco-
nocimiento de los derechos fundamentales de los niños enfatizando en
que éstos se deben garantizar y entender en razón de tratados inter-
nacionales.
Acerca del carácter fundamental de los derechos del niño73 la Corte
Constitucional ha señalado su importancia y, en razón a la premisa an-
terior, en palabras de la Corte el artículo 44 de la Constitución Nacional
requiere de protección y garantía reforzada de los derechos de los ni-
ños74 frente a todas las formas de irrespeto a la dignidad humana.
70 Al respecto véase: Corte Constitucional. Sentencias T-408 de 12 de septiembre de 1995, M.
P.: Eduardo Cifuentes Muñoz; T-412 de 10 de abril de 2000, T-090 de 15 de febrero de
2010, M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub; y T-145 de 3 de marzo de 2010, M. P.: Gabriel
Eduardo Mendoza Martelo.
71 En Corte Constitucional. Sentencia T-543 de 28 de mayo de 2004, M. P.: Jaime Córdoba
Triviño, la Corte alerta que el interés superior del niño se determina en atención a casos
concretos, dada su índole real y relacional.
72 Cit., ver supra, nota n.º 70.
73 Corte Constitucional. Sentencias T-323 de 14 de julio de 1994, M. P.: Eduardo Cifuentes
Muñoz, respecto del derecho fundamental a la educación; T-1166 de 17 de noviembre de
2005, M. P.: Rodrigo Escobar Gil; y T-1223 de 25 de noviembre de 2005, M. P.: Jaime Cór-
doba Triviño, en relación a derecho fundamental de la salud.
74 En Corte Constitucional. Sentencia T-576 de 5 de junio de 2008, M. P.: Humberto Antonio
56
Carmen Torres Malaver
El Comité de los Derechos del Niño a través de la observación gene-
ral número 12 acerca del derecho de los niños a ser escuchados, dijo
que dicha garantía los reconoce como plenos sujetos de derechos y que
se debe efectuar en función a su edad y madurez, recuerda además que
así deben ser considerados para la interpretación del resto de sus ga-
rantías. Apoyando la tesis sostenida por el Comité, la Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia75 catalogó como inapropiada la
desclasificación ex-ante del testimonio del menor alegando supuesta
inmadurez, en especial cuando se trata de los nna víctimas de abuso
sexual.
Para finalizar este acápite, en Sentencia T-078 de 201076 la Corte
Constitucional advierte que el ignorar el testimonio del menor es incu-
rrir en una vía de hecho por contrariar el precedente constitucional77,
según el cual en los casos de abusos de menores, el testimonio de la
víctima puede ser suficiente como prueba de cargo.
El análisis del ordenamiento jurídico en torno a los nna nos permite
distinguir la relación que subyace entre el contexto normativo nacional
e internacional, de ello podemos afirmar que el avance en la protec-
ción interna de la infancia viene inspirado y supeditado a estándares
de carácter internacional, lo anterior en virtud a la figura de bloque de
constitucionalidad; así las cosas, el estudio íntegro del cuerpo norma-
tivo se erige como una herramienta valiosa para detectar deficiencias y
virtudes en la ejecución de los denominados actos urgentes con obser-
vancia o sin ella de los postulados legales, disertación que se realizará
en un acápite posterior.
Sierra Porto, se sostiene que una sociedad que no vela porque “sus niños y niñas crezcan
saludables en un ambiente propicio para ejercer de modo pleno sus derechos, libres de
carencias, de maltratos, de abandonos y de abusos, no sólo pone en duda su presente sino
que siembra serias incertidumbres sobre lo que habrá de ser su futuro”.
75 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 26 de enero de 2006, rad. 23706.
76 Corte Constitucional. Sentencia T-078 de 11 de febrero de 2010, M. P.: Luis Ernesto Var-
gas Silva.
77 Véase Corte Constitucional. Sentencia T-554 de 10 de julio de 2003, M. P.: Clara Inés Var-
gas Hernández.
57
Capítulo Tercero
Revictimización de niños, niñas y adolescentes víctimas
de delitos sexuales. Una mirada desde la teoría
I. Conceptos básicos
A. El concepto de criminología
La criminología en términos actuales, siguiendo la postura de García-
Pablos,
es la ciencia empírica interdisciplinar que tiene por objeto el crimen, la
víctima, el delincuente y el control social del comportamiento delictivo; y que
aporta una información válida, contrastada y fiable sobre la génesis, dinámica
y variables del crimen78.
Sin embargo, la preocupación por estudiar a la víctima del delito no
siempre estuvo presente en los trabajos tendientes a explicar el cri-
men, y es por ello que los primeros estudios criminológicos pretendían
explicar el suceso delictivo desde la figura del criminal, olvidando los
demás factores que influyen en la configuración del actuar delictivo.
Un claro ejemplo de ello es la criminología tradicional o de corte
positivista, corriente de pensamiento que tuvo gran difusión en Italia,
consideraba que más allá del conocimiento objetivo, dado por la rea-
lidad palpable, no había ningún orden posible, sin embargo como lo
ilustra también García-Pablos:
78 Antonio García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, t. i, Santa Fé (Argentina), Edi-
torial Rubinzal Culzoni, 2009, p. 35.
59
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
El positivismo cree en la existencia de leyes “naturales”. Pero dichas leyes no
tienen origen en una instancia iusnatural o metafísica, sino en otro absoluto:
el orden físico y social79.
Por ende, el positivismo criminológico suponía que desde el estudio ti-
pológico se podrían detectar una gama amplia de sujetos con anorma-
lidades orgánicas y psíquicas. Con lo anterior, el mismo autor advierte
que
El protagonismo del delincuente polariza el análisis positivista, matiza todos
sus planteamientos. Para la Scuola Positiva, no se castiga el hecho, el delito,
sino al autor80.
B. El concepto de víctima
Resulta necesario señalar que no existe un concepto unificado de víc-
tima, por esta razón en este espacio se anuncia la definición a tener en
cuenta en lo sucesivo, en busca de contextualizar la investigación, para
cumplir tal objetivo se realiza una revisión de algunos significados que
ha tenido el término. El concepto de víctima dentro de los estudios po-
sitivistas de corte tradicional fue considerado como un simple objeto
que no aportó nada en el suceso criminal, por ende estos estudios se
restringían en favor del delincuente, se perfilaban como lo advierte
García-Pablos “en el seno de la pareja criminal81, lo que es lo mismo
el binomio víctima-delincuente.
Los estudios adelantados por Mendelsohn82 en relación con la víc-
tima condujeron a que su propuesta se encaminara a no diferenciar
entre víctima y víctima del delito a fin de que el estudio victimológico
cobrara independencia con relación al sistema penal y la criminología,
sin embargo, citando a García-Pablos,
Predomina una tendencia a considerar a la víctima en términos restrictivos sin
prescindir de los procesos de victimización, así por ejemplo Dadrian concibe
el análisis de la víctima desde el estudio de los proceso sociales a través de los
cuales individuos y grupos son maltratados83.
79 García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit., p. 439.
80 Ibid., p. 443.
81 Ibid., p. 127.
82 Benjamin Mendelshon. La victimologie. Paris, Presses Universitaires de France, 1958.
83 García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit., p. 129.
60
Carmen Torres Malaver
Junto a los conceptos de víctimas anteriores, hay una gama de estu-
dios que califican a la víctima, tal como indica García-Pablos, interac-
tuando con la tesis de Sangrador,
como el sujeto que padece los efectos del sistema legal, el delincuente que por
los malos tratos del sistema se convierte en víctima, o el grupo de determinados
colectivos, tradicionalmente sometidos, por su vulnerabilidad, a vejaciones no
siempre sancionadas por las leyes o castigadas en la realidad84.
La concepción tradicional marxista de víctima afirma que es una cons-
trucción social de los poderosos o mecanismos de defensa de las clases
dominantes para legitimar o enmarcar la explotación y el sometimiento
de las clases oprimidas85. Las Naciones Unidas en la Declaración sobre
los Principios Fundamentales de Justicia para las Víctimas de Delitos y
Abuso del Poder, la define de la siguiente manera:
1. Se entenderá por “víctimas”, las personas que, individual o colectivamente,
hayan sufrido daños, inclusive lesiones físicas o mentales, sufrimiento
emocional, pérdida financiera o menoscabo sustancial de sus derechos
fundamentales, como consecuencia de acciones u omisiones que violen la
legislación penal vigente en los Estados Miembros, incluida la que proscribe el
abuso de poder. [haciendo extensivo el concepto] a los familiares o personas
a cargo que tengan una relación inmediata con la víctima y a las personas que
hayan sufrido daños al intervenir para asistir a la víctima en peligro o para
prevenir la victimización86.
Para fines del presente trabajo, se acoge el concepto de víctima apor-
tada por Naciones Unidas, recordando que la preocupación respecto
de la víctima que se desarrolla en estas líneas, tiene que ver con la si-
tuación de ésta ante las instancias formales de control y la situación de
abandono a que ha sido abocada por el mismo sistema que en principio
se configuró para protegerla. Así las cosas, asumimos nuestro estudio,
84 Ibid., p. 129.
85 En este sentido, Schneider. Kriminologie, citado en García-Pablos de Molina. Tratado de
criminología, cit., p. 126.
86 Organización de las Naciones Unidas. “Declaración sobre los principios fundamentales de
justicia para las víctimas de delitos y abuso del poder”, 29 de noviembre de 1985, anexo de
la Resolución 40/34 de la Asamblea General, p. 313, disponible en [https://www.unodc.
org/pdf/compendium/compendium_2006_es_part_03_02.pdf], última consulta: enero de
2015.
61
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
en relación con la víctima, siguiendo los postulados victimológicos de
Bustos Ramírez y Larrauri Pijoán:
Entenderemos por victimología el estudio de los procesos que en relación con
el sistema penal llevan a la definición de víctima87.
C. La victimología. Génesis
El análisis del delincuente ha sido un tema recurrente en los estudios
que intentan explicar el fenómeno criminal y de allí que corrientes
como la criminología positivista o de corte tradicional y la misma gé-
nesis del sistema penal hayan otorgado gran importancia al victimario
dejando excluida a la víctima del objeto de estudio.
La criminología de corte positivista del siglo xix centró su análisis
de estudio en la explicación del delito, y para tal fin se le consideraba
al delincuente como un ser concebido por naturaleza para delinquir,
que por ende debía ser exterminado o siquiera controlado, dejando así
de un lado el estudio de la víctima como la cara opuesta de la acción
delictiva, lo que en palabras de García-Pablos se denomina “binomio
víctima-delincuente”88.
El sistema penal, como institución de orden público, nació y se ci-
mentó con el animo de neutralizar a la víctima89, por lo tanto el Estado,
como controlador del ordenamiento penal, se atribuye el monopolio
del ius puninedi o facultad sacionadora, argumentado que de otra ma-
nera se desencadenaría un grave problema de venganzas pasionales
interminables en el seno de la sociedad. Es por ello que Girard90 en-
tiende que las decisiones de la autoridad judicial siempre se afirman
como la última palabra de la venganza.
87 Juan Bustos Ramírez y Elena Larrauri Pijoán. Victimología: presente y futuro, Bogotá,
Temis, 1993, p. 9.
88 García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit., p. 126.
89 Al respecto “El dispositivo penal-sustantivo y procesal surge históricamente, de hecho,
para neutralizar a la víctima, disociándola y segregándola de su posición natural junto al
delincuente, a fin de recabar para el Estado el monopolio de la reacción penal”. García-
Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit., p. 79.
90 René Girard. La violencia y lo sagrado, Joaquín Jordá (trad.), Barcelona, Anagrama, 2012,
p. 23.
62
Carmen Torres Malaver
El anterior panorama resulta desfavorable para los intereses de la
víctima que fue excluida de las preocupaciones académicas y jurídicas,
al respecto García-Pablos afirma categóricamente que:
Aunque parezca paradójico, tanto la criminología como el sistema
penal han volcado sus esfuerzos de forma exclusiva en el delincuente,
abandonando el estudio de la víctima, que sólo ha merecido de la so-
ciedad compasión91.
La situación de olvido a la que se tenía condenada a la víctima del
injusto, considerada como un mero objeto del resultado criminógeno
se mantuvo dentro de la organización del Estado y la puesta en marcha
de la política criminal, pues sus esfuerzos y prioridades se centraban
irreductiblemente en la figura del delincuente, omitiendo la relación
entre éste y su víctima.
En el siglo xx los esfuerzos sobre todo académicos ponen de mani-
fiesto la necesidad de estudiar a la víctima, lo anterior en virtud a un
suceso atroz que apenas terminaba, la Segunda Guerra Mundial; para-
fraseando a Pérez Pinzón y Pérez Castro92:
El estudio de la víctima comenzó hacia
1940 bajo dos posturas bien
demarcadas, de una parte bajo a título de causa o factor de la criminalidad y
de otra desde la óptica de un hecho desligado del comportamiento humano
ante el que sucumbe cualquier persona.
Con lo anterior, la criminología tradicional -siguiendo sus máximas de
acción- trasladó la idea de criminal que se tenía en el siglo xix, como
un ser patológicamente criminal, a la configuración de víctima entrado
el siglo xx, por lo tanto se empieza a hablar de homo víctima93 como
un ser propenso al crimen que se debía exterminar y de esa manera
erradicar el delito, es por esto que Bustos y Larrauri94 advierten que
en la primera fase de desarrollo, la victimología permaneció demasiado
limitada al análisis del papel causal de la víctima en el origen del delito, la
descripción de las características específicas de la víctima y la definición de
modelos de relación entre víctimas y los autores.
91 García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit., p. 79.
92 Álvaro Orlando Pérez Pinzón y Brenda Johanna Pérez Castro. Curso de criminolo-
gía, 8.ª ed., Bogotá, Temis, 2009, p. 126.
93 Al respecto: Hans von Hehtig. The criminal and his victim, studies in the socio-biology of
crime, New Haven, Yale University Press, 1948.
94 Bustos Ramírez y Larrauri Pijoán. Victimología: presente y futuro, cit., p. 4.
63
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
D. La víctima como objeto de estudio. Afianzamiento
Varios estudiosos del tema95 coinciden en afirmar que Hentig y
Mandelsohn fueron los pioneros en el estudio de la víctima, a ellos se
le debe que exista el término “víctima” ya que lo acuñaron, siguiendo lo
expuesto por García-Pablos, así:
La víctima no es un objeto, un elemento “pasivo”, sino un sujeto activo que
contribuye decisivamente en el proceso de criminalización, en la génesis y en
la ejecución del hecho criminal96.
Esta incipiente preocupación académica, acompañada por el interés
por la cifra negra97 de parte de la criminología, los movimientos femi-
nistas del siglo xx, entre otros sucesos y corrientes de pensamiento98
como el nuevo realismo, el abolicionismo, el derecho penal mínimo y
los juristas en general dedicados al proceso, que reclamaron mayor
protección a la víctima, impulsaron la consolidación del estudio victi-
mológico en los años 1970 y 1980, este se desarrolló desde la concep-
ción de un anti-garantismo profesado hacia el delincuente. Así, paula-
tinamente la sociedad demuestra una preocupación por los intereses
de la víctima, lo que repercute en un aumento exponencial de los dere-
chos que les otorgan tanto sustantivos como procesales, en relación a
esto último Silva Sánchez afirma:
La opinión pública se inclina hoy a identificarse más con la víctima que con el
árbitro, con el gobernado más que con el gobernante, con el contrapoder más
que con el poder, con el justiciero más que con el legislador99.
95 Ejemplo de ello García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit.; Sangrador Gar-
cía. “La victimología y el sistema jurídico penal”, cit.; Pérez Pinzón y Pérez Castro. Curso
de criminología, cit.; Bustos Ramírez y Larrauri Pijoán. Victimología: presente y futuro,
cit.
96 García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit., p. 121.
97 Explicando la tesis de García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit., “La cifra
negra hace referencia a los casos no denunciados por diferentes factores como miedo,
amenaza, vergüenza etc., por lo tanto la criminología, que se ocupa de ello, actúa desde la
realidad, a diferencia de la ciencia penal que actúa desde la norma legal”.
98 Al respecto Pérez Pinzón y Pérez Castro. Curso de criminología, cit.: “… nuevamente se
dedica la atención a la víctima del delito, especialmente por obra de algunos movimientos
criminológicos y de procesalistas”.
99 Jesús María Silva Sánchez. “¿Consideraciones victimológicas en la teoría del delito? In-
troducción al debate sobre la victimodogmática”, en Enrique Echeburúa Odriozola, José
Luis de la Cuesta Arzamendi e Iñaki Dendaluce Segurola (coords.). Criminología y de-
recho penal al servicio de la persona: Libro-Homenaje al Profesor Antonio Beristain, San
Sebastián, Instituto Vasco de Criminología, 1989, p. 108.
64
Carmen Torres Malaver
Este redescubrimiento de la víctima condujo a la aparición de la
nueva victimología100, que se manifiesta, según García-Pablos, en que:
En las últimas décadas esa focalización en la figura del criminal parece haberse
trasladado paulatinamente a la situación delictiva en sí misma y a los actores
que la configuran, fundamentalmente dos: el delincuente y su víctima101.
Todo el esquema construido en favor de la víctima desbocó en una nue-
va forma de estudiarla, ya no en términos patológicos como pretendió
el positivismo criminológico, sino en términos de vulnerabilidad, daño
y tratamiento de la misma, de ahí que Bustos y Larrauri consideren
que las áreas de conocimiento que hoy se relacionan con la victimolo-
gía son, a saber:
Las encuestas de victimización (información acerca de las víctimas). La
posición de las víctimas en el proceso penal (los derecho de las víctimas), La
atención asistencial y económica a la víctima (las necesidades de la víctima)102.
Así las cosas, es pertinente advertir que la victimología centra sus es-
fuerzos en advertir los daños causados a la víctima, averiguar el origen
de los mismos, y propugnar por una eventual reinserción y resociali-
zación mediante programas para tratarla; por lo tanto, corresponde a
la victimología describir la cantidad de daños ocasionados a las víc-
timas desde las diferentes posibilidades de hacerlo, bien sea victimi-
zación primaria, secundaria o terciaria. Por victimización primaria se
entiende el encuentro directo con la acción delictiva; la secundaria se
desprende del encuentro de la víctima con las instancias formales de
control (policía, tribunales, entidades administrativas); y la terciaria
supone el encuentro con la sociedad después del suceso delictivo, no
permitiendo la re-inserción a la misma.
Lo que nos interesa para fines prácticos del presente trabajo es la
revictimización a la que es sometida la víctima de un delito en el mo-
mento del encuentro con la autoridad, en lo referido a situaciones de
no apoyo y demora en su atención, sucesos que provocan un ahonda-
miento en su sufrimiento.
100 “La nueva victimología que se diferencia de la anterior, fundamentalmente, en su preocu-
pación por las necesidades y derechos de la víctima y en su sensibilidad por no contra-
poner los derechos de las víctimas a los derechos de los delincuentes. Bustos Ramírez y
Larrauri Pijoán. Victimología: presente y futuro, cit., p. 56.
101 García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit., p. 114.
102 Bustos Ramírez y Larrauri Pijoán. Victimología: presente y futuro, cit., p. 58.
65
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
E. El encuentro con las instancias formales de control.
Victimización secundaria
La problemática planteada103 supone apenas un obstáculo para que la
víctima, que tiene primordialmente la opción de acudir ante la autori-
dad, no lo haga. Sin embargo hay otras razones que explican este fenó-
meno abstencionista, basta revisar algunos estudios respecto de casos
no denunciados104, para detectar razones de índole psicológico que ter-
minan por gestar en la víctima sentimientos de impotencia, autoincul-
pación, indefensión, miedo a represalias por la denuncia y razones de
índole psicosocial a las que García-Pablos califica como
La tendencia a culpabilizar a la víctima misma “algo habrá hecho”, “las
desgracias sobrevienen a quien las merece”, es un fenómeno social llamativo105.
No obstante las nuevas exigencias en favor de la víctima indujeron a
pensar el ordenamiento penal como un mecanismo de ayuda para la
superación del trauma generado, porque la sociedad experimenta una
sensación de lástima, compasión y culpa frente a la víctima, que sola-
mente mediante la pena, finalidad del proceso penal, se puede superar.
Al respecto, Silva Sánchez sostiene que:
ya que la sociedad no ha sido capaz de evitarle a la víctima un trauma
causado por el delito, tiene, al menos en principio, la deuda frente a aquella
consistente en el castigo del autor106.
103 Referencia a “victimización secundaria”, producto del encuentro de la víctima con las ins-
tancias formales de control.
104 Véase: José Luis Sangrador García. “La victimología y el sistema jurídico penal”, en Flo-
rencio Jiménez Burillo y Miguel Clemente Díaz (comps.). Psicología social y sistema
penal, Madrid, Alianza Editorial, 1986, pp. 61 a 90; Lucía Dammert. “Construyendo ciu-
dades inseguras: temor y violencia en Argentina”, en eure vol. xxvii, n.º 82, diciembre de
2001, Santiago de Chile, Pontificia Universidad Católica de Chile; Juan Manuel Sauceda-
García. “Identificación del abuso sexual en pediatría”, en Gaceta Médica de México, vol.
135 n.º 3, 1999, pp. 262 a 267.
105 García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit., p. 127. A esta postura se le cono-
ce con el nombre de “Creencia de un mundo justo” al repecto véase Isabel Correira, Jor-
ge Vala y Patricia Aguiar. “The Effects of Belief in a Just World and Victim’s Innocence
on Secondary Victimization, Judgements of Justice and Deservingness”, en Social Justice
Research, vol. 14, n.º 3, septiembre de 2001, pp. 327 a 342, disponible en [www.ics.ul.pt/
rdonweb-docs/sjr_2001.pdf], última consulta, enero de 2015.
106 Silva Sánchez. “¿Consideraciones victimológicas en la teoría del delito?...”, cit., p. 51.
66
Carmen Torres Malaver
Esta solidaridad manifestada por el grupo social, impulsa a que el
Estado, por intermedio de los órganos que materializan su facultad
sancionadora, garanticen los derechos de las víctimas y castiguen el ac-
tuar delictivo; es relevante advertir que la figura del delito como esen-
cia del sistema normativo es el resultado de un proceso que responde
a dinámicas sociales y reales de control social, la desviación, concepto
más amplio y menos formal por su parte se configura, en palabras de
García-Pablos
en la medida en que determinados comportamientos se aparten de
expectativas sociales cambiantes, de la mayoría social. La desviación no reside
en la conducta misma, sino en los demás107.
Es la función de los órganos formales de control en el desarrollo de
su misión evitar cualquier manifestación de desamparo de la víctima,
tanto es así, que en ocasiones se sobrepone dicha función a la natural
que es castigar la conducta delictiva. Bajo este entendido, se incumple
con el objeto del proceso según García-Pablos cuando
los propios órganos e instancias de control penal con su indiferencia
burocrática, incrementan y perpetúan los efectos derivados del delito
(victimización secundaria)108.
O cuando según expone Neuman
Se centra la actividad en la materialidad del delito y la búsqueda de la “verdad
objetiva”. Interesa más el delito y la llamada seguridad social o pública que
ciertos jueces creen investir, que los actores del drama penal, víctima y
victimario109.
En este panorama nace una nueva preocupación, la utilización de la
víctima por parte del órgano encargado de hacer justicia como sujeto
que llevará al enjuiciamiento del delincuente, asignándole a la víctima
cargas dentro de los procesos, negándosele derechos y, por ende, in-
crementando su sufrimiento. Al respecto García-Pablos señala que:
107 García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit., p. 91.
108 Elías Neuman. Victimología y control social, Buenos Aires, Editorial Universidad, 1994, p.
231.
109 Ibid., p. 145.
67
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
El proceso penal garantiza escrupulosamente la vigencia efectiva de los
derechos del acusado reconocidos por la leyes. Por el contrario, la víctima
inocente del delito sólo inspira, en el mejor de los casos compasión, a
menudo desconfianza, recelo, sospecha… Sus derechos no son objeto de un
reconocimiento legal tan solemne como los del acusado110.
En relación con el anterior panorama, se puede afirmar que la victi-
mización secundaria, que por lo general resulta ser más grave que la
primera111, puesto que supone un ahondamiento del daño causado, se
presenta en diferentes momentos de la actuación penal -que inicia con
la presentación de la denuncia y concluye con la sentencia condenato-
ria o absolutoria- a causa de varios motivos que se pueden sintentizar
en prácticas no apropiadas de parte de los funcionarios del sistema
penal, congestión judicial y disidencia entre los objetivos de la víctima
y los que persigue el poder punitivo.
De estas situaciones adversas se desprenden consecuencias psico-
logícas, sociales jurídicas y económicas negativas en la relación de la
víctima con el sistema jurídico penal, de allí que sea necesario, en pa-
labras de García-Pablos,
Ponderar los perjuicios económicos, familiares, laborales y de la más variada
índole que experimenta la víctima cuando presta su colaboración a la justicia112.
Al momento de la denuncia, es responsabilidad de la entidad encarga-
da de investigar la ocurrencia del delito, encaminar todos sus esfuerzos
en pro a la atención inmediata de la víctima del actuar delictivo, es por
ello que de este operar ipso facto depende en gran medida el éxito o
fracaso del resto del proceso penal. En la ejecución de los actos urgen-
tes, entendidos como esas primeras actuaciones para reunir material
probatorio que permita acreditar el acaecimiento de los hechos objeto
de la denuncia y por ende la condena del infractor, en especial cuan-
do se tengan indicios de que puedan desaparecer con el tiempo, no se
debe olvidar que la víctima se encuentra en una situación de extrema
vulnerabilidad, que debe ser ponderada y tratada conforme a ella.
110 García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit., p. 145.
111 Al respecto, Antonio Beristain Ipiña. Criminología, victimología y cárceles, t. 2, Bogotá,
Pontificia Universidad Javeriana, 1996; y García-Pablos de Molina. Tratado de crimino-
logía, cit.
112 García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit., p. 171.
68
Carmen Torres Malaver
Entonces adquiere especial importancia la declaración de la víctima,
que al ser recepcionada de manera errónea por emplearse preguntas
mal formuladas e innecesarias y analizar las respuestas sin considerar-
se las condiciones particulares de la víctima, produce a largo plazo un
efecto adverso para ésta que tendrá que recordar y repetir una y otra
vez en diferentes etapas procesales los hechos delictivos en los que
resultó afectada.
Por otra parte, los exámenes médicos y las intervenciones terapéu-
ticas que sean llevadas a cabo por profesionales inescrupulosos y mal
preparados, que excaven el dolor o se practiquen sin las condiciones
de privacidad pertinentes, y la toma de fotografías innecesarias so pre-
texto de dejar prueba de las heridas físicas encontradas, se configuran
como prácticas que tienden por lo general a hacer desistir de la denun-
cia a la víctima. Frente al particular, Soria advierte que:
La respuesta de las instituciones policiales y judiciales ante la denuncia de un
delito suele ser muy deficiente debido a los inadecuados procedimientos de
atención que se realizan, en momentos como la atención policial, la declaración
de la denuncia y la valoración física113.
II. Implicaciones de los actos urgentes en la revictimización
desde el sistema penal colombiano
A. Introito a la problemática
Como se ha visto, el sistema penal, debido a los aportes provenientes
de la victimología, ha tendido hacia la humanización. Las víctimas, que
antes habían estado en el olvido han ido adquiriendo un rol más pro-
tagónico e intervencionista en el proceso penal (investigación, imputa-
ción, acusación y juzgamiento), y se les han reconocido sus derechos,
dentro de ese marco, a la verdad, la justicia y la reparación desde un
planteamiento normativo y jurisprudencial.
Por otro lado, tal y como se ha estipulado antes, los derechos de los
nna han corrido una suerte de evolución histórica conceptual desde
113 Miguel Ángel Soria Verde y José Antonio Hernández Sánchez. El agresor sexual y la
víctima, Barcelona, Marcombo, 1994, p. 157.
69
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
la participación social posibilitada por su reconocimiento como suje-
tos de derechos establecidos en instancias del derecho internacional.
Dado esto, los niños víctimas tienen una protección que está dada por
una doble condición de privilegio e intervención que les otorga la titu-
laridad de derechos especiales en la actuación procesal penal.
Debe ser de especial atención para los fines de este estudio que los
derechos sexuales sean de vital importancia dentro de la integridad de
las personas, un bien que es un valor de gran representatividad y que
las conductas que atentan contra la libertad sexual tienen un impacto
tanto en el campo físico como en el psicológico. Ante esto, se configu-
ra una victimización dada por una conducta que está tipificada por la
norma penal y que ha de accionar el aparato judicial con la denuncia.
En este contexto de investigación dentro del proceso penal, adquie-
ren relevancia las actuaciones que adelanta la Fiscalía General de la
Nación, que como es sabido, es el órgano encargado de la persecución
penal por mandato constitucional y legal. Todos los actos que se desa-
rrollen dentro de esta dinámica procesal en donde se involucren como
sujetos victimizados a los nna, deben estar dirigidos a garantizar la
satisfacción de estos derechos y a prevenir posibles hechos que acre-
cienten el daño sufrido con ocasión del injusto.
B. Actos urgentes
En la relación con los derechos de los nna víctimas de delitos sexua-
les con las instancias formales de investigación penal, los actos que
la Fiscalía General de la Nación promueva para la recolección de evi-
dencia en la persecución penal, por medio de la Policía Judicial, tienen
trascendencia en la prevalencia o la vulneración de los derechos de la
infancia victimizada en las instancias del proceso penal. La Ley 906 de
2004 o Código de Procedimiento Penal consagra la condición y las fun-
ciones de la Policía Judicial, en especial en los artículos del 200 al 266.
Sin embargo, en los procesos en que estén involucrados los nna
como autores o partícipes de un tipo penal o como víctimas de los mis-
mos, la Ley 1098 de 2006 o Código de Infancia y Adolescencia regla-
menta sobre todo este asunto y estipula en el artículo 145 algunas sin-
gularidades en las características de Policía Judicial, que en este caso
corresponderá exclusivamente a la Policía de Infancia y Adolescencia o
a los miembros capacitados en derechos humanos e infancia, y en todo
70
Carmen Torres Malaver
caso en presencia de un defensor de familia, adelantar estas actuacio-
nes.
Los actos urgentes son las actuaciones de la Policía Judicial tendien-
tes a la recolección de evidencia que no requieren autorización del fis-
cal por el estado en que se encuentran o la necesidad de la inmediatez
en el actuar. En otras palabras, Avella los define como:
Aquellos actos de investigación que tienen por objeto asegurar y recoger de
manera inmediata la evidencia que está en riesgo de alterarse o de desaparecer,
así como la más apremiante para las actuaciones inminentes, como en el caso
de las audiencias preliminares de legalización de captura o imposición de
medida de aseguramiento114.
Asimismo, la Fiscalía General de la Nación, en el Manual de procedi-
mientos que da la bienvenida al sistema penal acusatorio, define actos
urgentes como:
Las actividades que desarrolla la policía judicial en circunstancias que
requieren de su intervención inmediata, por ejemplo, la inspección al lugar de
los hechos para recolectar información y evidencias115.
No obstante lo anterior, se pueden presentar casos que requieran un
allanamiento de carácter urgente, para lo cual sí se requiere de autori-
zación por parte de la Fiscalía General de la Nación y del control poste-
rior ante el juez de garantías, en lo referente a la orden, procedimiento
y resultados. Aunque, en situaciones especiales en donde se consideren
pueden salir perjudicados derechos fundamentales, la Policía Judicial
podrá hacer la petición ante el juez de control de garantías en forma
directa cumpliéndose la condición de extrema urgencia de acuerdo al
artículo 246 de la Ley 906 de 2004, informando inmediatamente al
Fiscal.
Una vez adelantados los actos urgentes, los funcionarios de Policía
Judicial deberán rendir un informe ejecutivo en el que se consignen las
114 Pedro Oriol Avella Franco. Programa metodológico en el sistema penal acusatorio, p.
44, disponible en [www.fiscalia.gov.co/en/wp-content/uploads/2012/01/ProgramaMe-
todologicoenelSistemaPenalAcusatorio.pdf], última consulta febrero de 2015.
115 Fiscalía General de la Nación. “Manual de procedimientos de fiscalía en el sistema pe-
nal acusatorio colombiano”, Bogotá, fgn, 2005, p. 17, nota n.º 7, documento disponible
en: [http://nisimblat.net/images/MANUAL_FISCALIA.pdf], última consulta en enero de
2015.
71
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
actuaciones realizadas como medio de comunicación con la Fiscalía,
sin que sea mandato legal, de forma escrita o verbal dentro de las 36
horas siguientes, con el fin de que el fiscal competente ejerza control
de las garantías procesales sobre la actividad investigativa.
Dentro de las actuaciones que se pueden presentar bajo la moda-
lidad de actos urgentes están: la inspección al lugar de los hechos o a
lugares diferentes al hecho, la inspección y traslado de cadáver, entre-
vista a la víctima o a potenciales testigos y el interrogatorio al indicia-
do. Además, el embalaje de los elementos materiales probatorios y de
la evidencia física, que deberán registrarse y someterse a cadena de
custodia de conformidad con el artículo 205 de la Ley 906 de 2004.
De acuerdo con este procedimiento, en adición con las garantías que
estipula la Ley 1098 de 2006 o Código de Infancia y Adolescencia, es
preciso resaltar que la investigación penal depende en considerable
medida de los actos urgentes que se lleven a cabo. Pero también, de
igual manera, que estos actos tienen implicaciones en la integridad de
los derechos de los nna víctimas, pues debido a la falta de previsión
de garantías suficientes para la salvaguarda de los mismos, puede sur-
gir una victimización secundaria o una revictimización en la aplicación
práctica.
Atendiendo a la importancia que revisten los derechos de la inte-
gridad sexual en las personas, resulta evidente la magnitud del daño
que recibe el sujeto víctima de delitos que atenten contra este bien ju-
rídicamente tutelado. Quien ha sido víctima de esta clase de delitos ha
sufrido quizás un mal irreparable, teniendo en cuenta la situación de
vulnerabilidad de los niños ora por su inmadurez psicológica, ora por
su subdesarrollo físico, los efectos colaterales de la victimización se
hacen incalculables.
Ahora bien, la aplicación de garantías de protección de los derechos
de los nna víctimas en muchos casos son insuficientes, conllevan una
segunda victimización o revictimización con la aplicación incorrecta
de los actos urgentes. La legislación nacional prevé en su corpus iuris
un conjunto de prerrogativas que contribuyan a la prevención de estas
agravaciones del daño recibido por vía del injusto penal, en especial,
dada ya la observación, la Ley 1098 de 2006 o Código de Infancia y
Adolescencia cuyas voces manifiestan la necesidad de la capacitación
de los funcionarios de Policía Judicial al momento de ejecutar prácticas
como entrevistas a los niños víctimas, y la presencia de un defensor de
72
Carmen Torres Malaver
familia, así como de un grupo especializado e interdisciplinar para su
asistencia.
Desde estos procedimientos reseñados en la normativa nacional, se
encuentra también una fijación de protocolos para la implementación
de estas actividades, los cuales, aunque en efecto existen, no en todos
los casos se aplican o se aplican indebidamente. Si bien es claro que
lo que se quiere con el proceso penal es obtener la reparación para la
víctima así como retribución, en la apuesta pragmática se está produ-
ciendo, muy al contrario de lo que se pretende, una mayor afectación
en los nna víctimas de delitos sexuales.
C. Revictimización de niños, niñas y adolescentes víctimas de
delitos sexuales. Aproximación conceptual
La revictimización ha sido considerada por diversos autores como un
fenómeno que se presenta cuando una víctima de una agresión va al
encuentro de la realidad institucional o de las instancias de control y
no se le brinda una adecuada atención en relación con el daño previo
que lo ha victimizado. De los primeros autores que hablaron de victi-
mización secundaria encontramos a Khüne116, para quien el término
hace referencia a las consecuencias de este proceso que vive la víctima
en el escenario que es creado por la agresión primaria frente a la poli-
cía, al sistema judicial o a los medios de comunicación. Sin embargo, el
concepto de victimización secundaria también se ha predicado respec-
to al sufrimiento que se incrementa en el contacto con otras institucio-
nes sociales, en una perspectiva mucho más amplia. Sobre este punto,
Gutiérrez de Piñeres Botero, Coronel y Pérez:
Las investigaciones en victimología han demostrado que diferentes situaciones
(accidentes, catástrofes naturales, delitos) originan diversos procesos de
victimización, que incluyen todas aquellas condiciones, situaciones, factores
o circunstancias (económicas, políticas, sociales, psicológicas, biológicas) que
causan una interrupción en la vida de alguien y que dan lugar al sufrimiento117.
Estos procesos no afectan solo a la victima directa, sus efectos abarcan también
116 Hans-Heiner Khüne. “Kriminologie: Victimologie der Notzucht”, Juristische Schulung, 5,
1986, pp. 388 a 394.
117 Annette Pearson. “La victimología y sus desarrollos en América Latina, conferencia pre-
sentada en el iv Congreso Virtual de Psicología Jurídica, 2007.
73
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
a las familias, amigos, comunidad, a las personas encargadas de la asistencia y
atención a ellas, y al mismo agresor118-119.
Estos factores que también pueden ser constitutivos de revictimiza-
ción amplían el espectro desde el cual se pueden entender estos proce-
sos de maximización del daño, así como además pueden hacerlo otras
concepciones mismas de víctima, por ejemplo, las víctimas sociales120
quienes son victimizadas por el sistema, que los excluye, no necesaria-
mente por conductas tipificadas penalmente, que se vinculan directa-
mente con los bienes jurídicos121 tutelados y no con otras condiciones
socio-económicas.
Para los fines del presente estudio, y como se ha referido ya, se com-
prende a la víctima y las circunstancias de victimización secundaria
dentro del sistema judicial, en lo que se ajusta a las actuaciones inves-
tigativas que tienen al sujeto victimizado como protagonista (en nivel
primario), en particular, a los actos urgentes que son realizados por la
Policía Judicial. Entretanto, en relación con la víctima en este contexto:
A la víctima ausente en el proceso penal, se le limitaba su actuación a una
acción civil a través de la cual, podía obtener un resarcimiento por daños y
perjuicios como consecuencia de un delito, pero del proceso penal se le excluía
de opinar, informarse o participar122.
Más adelante, en el texto de Gutiérrez, Coronel y Pérez123 se lee:
Sin embargo la víctima, quien debería recibir la mayor atención es ignorada,
señalada y hasta culpada; en el mejor de los casos lo máximo que recibe
118 Marisol Palacio. Contribuciones de la victimología al sistema penal, Bogotá, Gustavo Ibá-
ñez, 2001.
119 Carolina Gutiérrez de Piñeres Botero, Elisa Coronel y Carlos Andrés Pérez. “Re-
visión teórica del concepto de victimización secundaria˝, en Liberabit, vol. 15, n.º 1, ene-
ro-junio de 2009, p. 50, Universidad San Martín de Porres, disponible en [http://www.
scielo.org.pe/scielo.php?pid=S1729-48272009000100006&script=sci_arttext], última
consulta, enero de 2015.
120 Neuman. Victimología y control social, cit.
121 Cfr. Ricardo Antonio Cita Triana. “Determinación de bienes jurídico-penales, Constitu-
ción y política criminal”, en Pensamiento Jurídico, vol. 35, Bogotá, Universidad Nacional de
Colombia, 2012, pp. 157 a 193.
122 Ibíd., p. 49.
123 Gutiérrez de Piñeres Botero, Coronel y Pérez. “Revisión teórica del concepto de vic-
timización secundaria˝, cit., p. 50.
74
Carmen Torres Malaver
es compasión, pero finalmente es sometida al olvido, incrementándose y
perpetuándose los daños físicos, económicos, sociales y psicológicos derivados
de la primera victimización124, esta mala o inadecuada atención que reciben
las victimas a lo largo del proceso judicial, recibe el nombre de victimización
secundaria
La respuesta del sistema penal -especialmente de sus funcionarios-
ante la protección debida a los nna víctimas de delitos sexuales por
mandato constitucional y supraconstitucional está dirigida a evitar
cualquier forma de afectación debido a la participación en el proceso
penal, porque, dado que se trata de una situación anómala, los hace
más vulnerables.
La intervención judicial y la situación de debilidad a la que se ve
expuesta la víctima hacen posible la aparición de efectos inesperados
y perjudiciales en contra de los nna, lo cual debe ser evitado por los
funcionarios judiciales. Para cumplir con dicho postulado, se deben te-
ner en cuenta la edad, el nivel de funcionamiento psicosocial, el estado
mental y el núcleo familiar a fin de determinar la capacidad de los nna
al momento de la narración de los hechos.
Así las cosas, la entrevista a la que se somete al niño víctima debe-
rá ser diseñada acorde con los ítems con anterioridad mencionados
y recordando el derecho del niño a ser oído para evitar procesos de
revictimización y ahondamiento del sufrimiento ya causado en la vic-
timización primaria. Para tal efecto, se dispondrá para la entrevista de
un cuerpo profesional especializado interdisciplinar que fortalezca y
garantice los derechos, porque de ello depende gran parte del éxito
de la investigación penal, pero también la salvaguarda de las garantías
constitucionales de los nna.
Los nna víctimas pueden llegar a experimentar diferentes desórde-
nes psicológicos, físicos y emocionales que, al no ser tratados por per-
sonal profesional, conllevarían a situaciones tan graves como el suici-
dio. De los desórdenes a los cuales se ha hecho referencia, el de mayor
trascendencia para el proceso penal es el síndrome de acomodación,
que se entiende como la tendencia del menor a ocultar o distorsionar
los hechos que le acaecieron ya que se siente culpable del suceso y las
consecuencias, por ejemplo, la ruptura de los lazos familiares.
124 García-Pablos de Molina. Tratado de criminología, cit.
75
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
El trato inadecuado puede acrecentar la tendencia a modificar los
sucesos en su relato a tal punto, que la narración de los hechos se con-
vierta en una mezcla de fantasías y recuerdos reales que obstaculicen
el desarrollo del proceso. En relación con este punto, Marchiori seña-
la que:
Las diferencias son notables en las dimensiones del verdadero relato, por ej.
omisiones de detalles de la crueldad de la victimización, dificultades en la
descripción de la situación delictiva. Se advierten omisiones significativas,
modificaciones en el vocabulario, reproches al comportamiento de la víctima,
interrogatorios discrecionales, dudas sobre el relato, culpabilización125.
Con esta postura se entiende que ante estas situaciones que deben en-
frentar los nna víctimas de delitos sexuales, una de las modalidades
como se puede presentar la revictimización está relacionada con la no
credibilidad del relato, la cual es mayormente visible en los casos de
victimización secundaria en el proceso penal. Sin embargo, este esce-
nario también se puede presentar en el campo familiar, ya que en algu-
nos casos, los parientes no creen en los relatos de los niños víctimas.
En el proceso penal esta victimización actúa en forma circular so-
bre las víctimas protagonistas en la investigación o en las etapas subsi-
guientes, pues los niños víctimas de delitos sexuales tienen que fungir
como testigos en contra de los presuntos victimarios. En este sentido,
anota Marchiori “La administración de justicia todavía considera a la
víctima como testigo de la causa del Estado contra el imputado”126. Se
puede ver de la siguiente manera: ante la insuficiencia de las institu-
ciones de brindarle un tratamiento adecuado a los nna víctimas, con-
secuente con sus capacidades de razonamiento, lenguaje y estado psi-
cológico consecuencia del daño sufrido por la victimización primaria
(que ayuda a la constitución del síndrome de acomodación), el sistema
penal le resta credibilidad al relato.
Esto genera que aunque ya se cuenta con las entrevistas de los niños
víctimas se vuelva en repetidas oportunidades sobre ellos para una
125 Hilda Marchiori. “Víctimas vulnerables: niños víctimas de abuso sexual”, en Hilda Mar-
chiori (coord.). Temas de victimología, Córdoba, Argentina, ilanud y Edit. Brujas, 2006,
p. 293.
126 Marchiori. “Víctimas vulnerables: niños víctimas de abuso sexual”, cit., p. 290.
76
Carmen Torres Malaver
nueva narración de los hechos, repitiendo una y otra vez una misma
historia, reviviendo los recuerdos que hacen parte de un daño que se
reanima y revictimiza. De ahí la importancia de que sea una persona
especializada quien realice estas actuaciones investigativas como las
entrevistas, y en una medida más rigurosa, si se tiene en cuenta que:
hablar del abuso sexual puede crear en el niño pérdida de control que,
en numerosos casos, lo conducen a una acentuada disociación, evitación,
hiperactividad, retracción127.
Tal es la importancia del trato prevalente de la víctima en desarrollo
del proceso que mecanismos internacionales propugnan, porque la
participación de la víctima, en especial cuando se trata de los nna, se
lleve a cabo con las garantías propias para su protección, la diferencia-
ción de la intervención como víctima o como testigo y con la observan-
cia de la etapa evolutiva en la que se encuentra el niño en lo pertinente
con su condición socio-familiar.
Con lo enunciado, en la intervención se debe comprender la calidad
procesal del interlocutor, si es víctima o testigo, teniendo presente la
etapa del niño en todo su contexto para que a partir de tal indagación
se valoren la entrevista o la intervención y las medidas pertinentes
para evitar falsas narraciones. Para cumplir con la función asignada se
cuenta con una serie de tecnologías que facilitan la interacción con los
niños, por ejemplo la cámara de Gessell128 que permite evitar cualquier
espectáculo en público del niño narrando los hechos para prevenir epi-
sodios de victimización secundaria.
Finalmente, resulta claro que la revictimización a que son someti-
dos actualmente los nna tiene que ver con las instancias procesales,
en especial la investigación, para las cuales se requiere al niño víctima
para el relato, o con el propósito de realizarle exámenes sexológicos.
Por lo tanto, si esto se reformula, se implantan nuevas formas de actuar
127 Ibid., p. 295.
128 Fue creada por Arnold Gessell (Alma, Wisconsin, 21 de junio de 1880-21 de mayo de
1961), psicólogo y pediatra estadounidense, con la finalidad de observar las etapas de
desarrollo de los niños sin que estos se sientan vigilados y/o atemorizados. Consiste en
dos salas con una pared divisoria en vidrio que permite ver desde una de las habitaciones
lo que pasa en la otra, pero no en sentido contrario.
77
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
y se capacita al personal profesional, es posible llegar a comprender a
un niño en toda su dimensión y prevenir la victimización secundaria.
78
Capítulo Cuarto
Revictimización de niños, niñas y adolescentes víctimas
de delitos sexuales. Una mirada desde la práctica
I. Resultados del trabajo empírico en la unidad caivas de la
Fiscalía General de la Nación
En los capítulos anteriores se trataron los lineamientos generales,
primero, de los derechos de los niños como evolución histórica, más
adelante, a manera de compendio normativo y jurisprudencial tanto
internacional como nacional, la protección de los nna (con el interés
superior como horizonte), y por último, conceptos básicos de la victi-
mización secundaria o revictimización incluyendo aspectos jurídico-
procesales que demostraron, en el mejor de los casos, la relación de los
actos urgentes con estos procesos de ahondamiento del sufrimiento de
la víctima.
Para ello se hizo referencia al concepto de niño como construcción
social histórica, reseñando la forma en que la sociedad fue cambiando
de actitud con la niñez y reconociéndole necesidades básicas especia-
les, así como un rol activo en la vida social. De cuando en cuando la es-
tructura social (influenciada por los sucesos historiográficos) permite
al niño ser más partícipe de las decisiones sobre su propio bien, adqui-
riendo de esta manera una mayor autonomía frente a sus derechos y
no como antes se prefería, un simple objeto de recepción de obligacio-
nes para el cuidado de su integridad.
En el mismo desarrollo del texto, se lee sobre todo en las partes
precedentes sobre algunas situaciones de los niños, cuando han sido
victimizados por conductas delictivas que atentan contra la integridad
sexual, frente a las instancias institucionales del proceso penal colom-
biano que causan una victimización secundaria. Las mismas, como se
ha establecido, tienen que ver con la aplicación de los actos urgentes
79
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
por la policía judicial en la actividad investigativa que subsigue a la
denuncia. En este entendido, los actos urgentes que están involucrados
en la victimización secundaria son las inspecciones corporales, los exá-
menes y las entrevistas.
En el primer caso, cuando son realizados en varias oportunidades
o cuando el personal encargado no está debidamente capacitado en la
materia, pues en esta práctica no importa solamente la cuantificación,
siempre también el cómo se interactúa. En lo que se refiere al contac-
to físico con el menor ya sea en inspecciones corporales o exámenes
fisiológicos se revictimiza con la repetición. Aun con estas precisiones
iniciales, también en la aplicación de los actos urgentes está presente
el medio, pues para agravar el sufrimiento es definitorio el escarnio
público, cuando estos actos se hacen con desatención en los protocolos
y no se les brinda a los niños un ambiente adecuado de privacidad y
comprensión.
Lo que se busca, entrando en los asuntos que corresponden al pre-
sente capítulo, es la prevención de la victimización secundaria en la
práctica de estos actos urgentes en el proceso penal. La importancia
de reducir el número de veces que un niño víctima cuenta un relato
para el sistema judicial es principal, pues para ello debe contarse con
personal profesional en distintas áreas del conocimiento, con capaci-
dad para entender el razonamiento del niño, pues resulta evidente que
ellos entienden el mundo de acuerdo con sus capacidades y de manera
propia; a veces con diferentes palabras, representaciones de la reali-
dad, objetos, personajes de referencia, etc.
Lo dicho por cuanto una de las causas más importantes que inter-
vienen en la repetición de estas narraciones es la no credibilidad del
relato inicial de los niños, pues como se vio con anterioridad, el trato
inadecuado en las entrevistas puede ocasionar que el niño tergiverse
los hechos y tienda a mezclar la realidad con la fantasía, bien produci-
da por los miedos o por la vergüenza. En este aspecto también puede
tener un papel relevante la relación filial que tienen los niños con los
victimarios, quienes en su gran mayoría, corresponden a personas cer-
canas a su hogar o incluso miembros de la misma familia. Son preci-
samente los padres quienes constituyen la mayoría de los victimarios,
pese a que puede parecer más lógico que los padrastros sean quienes
más se encuentren como abusadores sexuales de los niños. Esto queda
demostrado con los datos que se reflejan en el siguiente cuadro, y cuya
80
Carmen Torres Malaver
información corresponde a la consignada en el spoa de la Fiscalía Ge-
neral de la Nación:
Tabla 1
Relación filial entre víctima y victimario
* La fuente de estos datos de parentesco es la política criminal que lleva a cabo la Unidad de Delitos Contra
la Libertad, Integridad y Formación Sexuales, en las fechas correspondientes.
Fuente: Información suministrada por la unidad caivas de la Fiscalía General de la Nación, Bogotá, 2014.
Nota: Las filas corresponden a los años de 2010 a 2014 de arriba hacia abajo.
Los casos de abuso sexual de los que ha tenido conocimiento la justicia
penal con posterioridad a la expedición de la Ley 906 de 2004, en la
ciudad de Bogotá, son un indicador que permite recalcar la importan-
cia del trabajo empírico aquí propuesto, ello con el objeto de identifi-
car desde la realidad judicial las prácticas que conducen a la aparición
de fenómenos contrarios a los fines legítimos del sistema como la vic-
timización secundaria.
A. Denuncias
Las denuncias en Bogotá por abuso sexual entre 2005 y 2008 experi-
mentaron un ascenso paulatino, pasando de conocerse 649 casos en
2005 a 1.129 en 2008. En el periodo de 2009 a 2010 el ascenso en las
cifras es considerable, mientras en 2009 se conocieron 1.569, en 2010
se pasaron a conocer 2.604 casos; para 2011, año en que se presentó el
mayor número de denuncias, la cifra ascendió de manera vertiginosa
llegando a registrarse 3.397 denuncias, cifra que sufrió un significa-
tivo descenso en 2012 donde se conocieron 1.257 casos tal como lo
demuestra el siguiente gráfico:
81
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
Gráfico 1
Denuncias por abuso sexual. Bogotá D. C.
Fuente: Datos recuperados de la base de datos sinfónica de la unicef Colombia, el 3 de marzo de 2014.
Según cifras del spoa de la Fiscalía General de la Nación, entre 2010 y
2014 se presentaron 19.268 denuncias por delitos sexuales, la siguien-
te tabla nos permite identificar el porcentaje de éstas en las que la víc-
tima fue un niño, una niña o un adolescente:
Tabla 2
Niños, niñas o adolescentes víctimas de abuso sexual en
relación al total de denuncias recibidas por delitos sexuales
Fuente: Unidad caivas de la Fiscalía General de la Nación, Bogotá, 2014.
82
Carmen Torres Malaver
B. Exámenes médico legales
Según datos de la base sinfónica de la unicef, el número de exámenes
médico legales practicados por presuntos delitos sexuales en Bogotá
son los siguientes:
Tabla 3
Exámenes por presuntos delitos sexuales en Bogotá
Fuente: Datos recuperados de la base de datos sinfónica de la unicef Colombia, el 3 de marzo de 2014,
disponible en [http://www.devinfo.org/sinfonia/libraries/aspx/dataview.aspx], última consulta en enero
de 2015.
Cabe anotar que se realizan con mayor frecuencia en casos en que la
víctima fue una persona entre 0 y 17 años que en los casos en que no
lo son, así por ejemplo, en 2011 en Bogotá se practicaron 4.388 exáme-
nes de los cuales el 86.81% fueron practicados a menores de 17 años,
situación que se evidencia en la siguiente tabla:
Tabla 4
Exámenes médico legales practicados a menores
de 17 años presuntas víctimas de abuso sexual
Fuente: Datos recuperados de la base de datos sinfónica de la unicef Colombia, el 3 de marzo de 2014,
disponible en [http://www.devinfo.org/sinfonia/libraries/aspx/dataview.aspx], última consulta enero de
2015.
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Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
Aunque el cálculo de porcentajes que presentan de una parte sin-
fónica y de la otra el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias
Forenses no coincide en su totalidad, si permite resaltar que el mayor
número de exámenes practicados, se hicieron a menores de edad. Lo
anterior es un punto de referencia para analizar las prácticas procesa-
les a las que son sometidos los niños víctimas de violencia sexual.
II. Fiscales e investigadores hablan de la
revictimización de niños, niñas y adolescentes
víctimas de delitos sexuales en caivas
Reviste gran importancia conocer de manera directa las apreciacio-
nes y experiencias que en desarrollo de las diferentes investigaciones
adelantadas en la Unidad de Delitos Sexuales -caivas- de Bogotá, han
logrado percibir fiscales e investigadores encargados de estas averi-
guaciones. Para esto se acudió a la figura de la entrevista abierta, obte-
niéndose entre otros los siguientes hallazgos:
A. En fiscales
1. En mi experiencia en la Unidad, durante cuatro años como fiscal seccional
he observado la falta de preparación de algunos investigadores que realizan
las entrevistas a los nna, lo cual contribuye a la revictimización en la medida
en que el fiscal muchas veces se ve en la imperiosa necesidad de realizar
entrevistas complementarias, lo que constituye una revictimización. La
repetición de entrevistas previas al juicio de manera inoficiosa y repetitiva
afecta la situación emocional de la víctima.
Llaman la atención los casos en los que los nna son sujetos de medidas
de protección por parte del icbf, muchas veces de manera arbitraria e
inadecuada, llevan a judicializar casos que realmente no son delitos, pero que
con la amenaza al núcleo familiar llevan a denunciar, y muchas veces emplean
medidas de protección sin estudiar otras opciones y muchas veces esto genera
que los menores se retracten.
El abordaje que se hace por parte de “Creemos en ti”, organización que trabaja
con el icbf, no cumple las expectativas investigativas que se requieren para
el manejo adecuado en los nna, las que son aprovechadas por la defensa y la
que genera que se deba hacer una nueva entrevista por parte del investigador.
Con relación al sistema de seguridad social, este no suple las necesidades de
los menores víctimas, en cuanto a la atención psicológica y psiquiátrica que
requieren.
84
Carmen Torres Malaver
2. En la Unidad laboro como fiscal seccional hace 26 meses, tratándose de
un delito de especial connotación que requiere un tratamiento institucional
multidisciplinario, de especial preponderancia, el mismo se encuentra
insuficiente en cuanto a la infraestructura y organización dispersa de la
unidad, por ende se hace necesario ubicar conforme estas condiciones
multidisciplinarias estrategias unificadas que permitan proteger a los infantes
y, con ello disminuyendo las posibilidades de revictimización.
Para el caso concreto de caivas Bogotá, en este momento no se cuenta con la
estructura que se requiere para el bienestar y atención de los menores, esto es
cámara de Gessell que, por ejemplo, no tienen sala de juegos.
Es importante resaltar que la necesidad de la cámara de Gessell, se justifica en
que permite al defensor de familia, al investigador gerente y de ser necesario
al fiscal o el médico, escuchar el relato del menor sin incomodarle. También
permite mantener una entrevista direccionada por el profesional competente.
Con relación a la judicatura, llama la atención, la extremada injerencia de los
togados en el desarrollo de los interrogatorios a los nna, no como la norma lo
indica, de preguntas complementarias, sino casi que generando un abordaje
obstructivo al interrogatorio que los sujetos procesales desarrollan, afectando
el grado de tercero imparcial que debe observar.
Con relación a la audiencia de juicio oral, es revictimizante para los nna en
la medida en que los funcionarios convocan a la misma hora otras sesiones
que hacen una prolongada espera para los menores en la oficina del icbf,
muchas veces afectando horarios de almuerzo cuando un nna está esperando
tanto tiempo para ser llevado a cámara de Gessell, eso también se encuentra
condicionado a la disponibilidad del defensor de familia y al psicólogo que
asiste en la cámara lo que provoca que el menor se encuentre solo con un
profesional de esa área.
Finalmente, y como quiera que en este tipo de conductas la mayor información
la tiene la víctima, esto es el nna, sería importante lograr que cada vez que se
reciba una denuncia se le aplique al artículo 205 del C. P. P., para así realizar
el abordaje integral a las víctimas, como se hace con las denuncias que llegan
para ser recepcionadas a la Unidad.
3. Fiscal hace 24 meses en la unidad, se revictimiza primero por una carencia
efectiva de acceso a la administración de justicia de manera real y eficaz,
segundo por la prolongación indebida en la solución del caso, y tercero el
aspecto familiar, ya que en la gran mayoría de los casos el agresor es parte de
la familia.
El caso de abuso sexual para los nna requiere para su abordaje de un
conjunto de actividades a desarrollar en las que deben intervenir activamente
85
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
varias instituciones que tocan con el abordaje de esos temas, muchas de las
instituciones como el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses
están omitiendo obligaciones propias y generando revictimización.
Con relación al inmlcf llama la atención y preocupa la tardanza en la práctica
de las valoraciones psicológicas y psiquiátricas de parte del grupo forense
de medicina legal y a más de la tardanza en tiempo, debemos preocuparnos
por la calidad de esa evaluación. En la etapa de juicio genera en alta carga de
revictimización la carencia de un espacio idóneo para los nna, con sus grupos
familiares previo a la audiencia de juicio oral.
El número insuficiente de cámaras de Gessell en el Complejo Judicial de
Paloquemao, así como el no tener el personal suficiente de defensores de
familia y psicólogos del icbf, así como el sentido de pertenencia de estos
funcionarios, pues son estrictos con el cumplimiento de su horario laboral.
En las intervenciones del icbf preocupa las diversas remisiones que se hacen
a los psicólogos particulares dentro de las estrategias defensivas que utilizan.
El desplazamiento con los menores desde los despachos fiscales, sede Manuel
Gaona, hasta el Complejo Judicial de Paloquemao, el ingreso genera un riesgo
de seguridad para los nna y también serios traumatismos en los mismos, lo
que en algunos casos genera encuentros con los familiares de los victimarios,
generando alteraciones emocionales como la aparición de ansiedad.
B. En técnicos investigadores (psicólogos)
1. Trabajo en caivas hace nueve años, como investigadora del cti, realizo
entrevistas forenses desde el año 2005. En este momento la sede de caivas
Bogotá, no cuenta con el recurso físico para la atención a los nna víctimas de
abuso sexual, de entrada nos encontramos con vulneraciones s sus derechos,
ya que no contamos con la instalación adecuada de una cámara de Gessell y las
condiciones actuales en que se realizan las diligencias de entrevista vulneran
la privacidad de los nna, puesto que por las precarias salas de entrevistas se
puede escuchar desde la sala contigua lo que se habla allí dentro y eso lleva a
la contaminación de la información que se recolecta.
Adicionalmente, el ambiente no facilita la recolección de información, ya
que contamos con una cámara y un micrófono frente al niño, que altera sus
respuestas y en algunas ocasiones esa misma cámara forma parte del proceso
de victimización inicial, este inconveniente técnico se refleja en las audiencias
de juicio oral, en donde el trabajo realizado en la entrevista forense no se
escucha, lo que implica que el juez deba llamar de nuevo al niño y una vez más
tenga que es interrogado, truncando un posible proceso terapéutico que ya se
haya desarrollado. Se hace necesario mencionar también que no se cuenta con
un espacio donde los nna e incluso su familia puedan esperar.
86
Carmen Torres Malaver
El no contar con un espacio adecuado, como sala de espera para los niños, les
genera ansiedad, desespero, temor, altera procesos fisiológicos de hambre y
sueño y en ocasiones se puede correr el riesgo que los niños hablen entre sí y
se contamine aún más la información que se recolecte.
Para determinar si estamos frente a un proceso de victimización secundaria,
es necesario establecer cuál es el objetivo de abordaje con el niño, si bien es
cierto, entrevistarlo en múltiples ocasiones puede llegar a alterar el recuerdo,
que los nna guardan de los eventos objeto de investigación, en momentos
evaluativos o terapéuticos se hace necesario preguntar de nuevo sobre los
hechos. El problema radica en que esa entrevista inicial que se realiza no
resulte útil para escenarios legales en los que se toman decisiones frente a los
nna y se haga necesario repetirla.
2. Estoy en caivas desde hace un mes, pero anteriormente laboré por siete
años entre caivas y uri con delitos sexuales. Una forma de revictimizar a los
nna son las condiciones en que en la actualidad estamos trabajando, el no
contar con las cámaras de Gessell o sala de entrevistas adecuada, incluso desde
los enseres, mesas y sillas que no son las adecuadas. El ambiente decorativo es
frio, parco, genera sensación de tristeza.
Pienso que cuando un nna refiere ser víctima de abuso sexual, por ejemplo
en el colegio, la primera parte a la que se debe acudir es a caivas, porque
las psicólogas que estamos trabajando tenemos el entrenamiento para el
abordaje, tenemos en cuenta las competencias del menor tanto cognitivas,
como individuales, tenemos en cuenta el objetivo de la entrevista, tenemos el
conocimiento jurídico de las conductas que se configuran como delitos y que
diferencia una de otra. La experiencia nos enseña que los nna se muestran
renuentes a volver a contar la historia cuando ya lo han hecho, especialmente
cuando ha habido un proceso terapéutico.
Otra manera de victimizar a los nna es cuando los investigadores de profesión
psicólogos no tienen la disposición ni la sensibilización frente al abordaje del
delito, además de la ausencia de capacitación y entrenamiento que deben
tener, haciendo que se deban repetir las diligencias de entrevistas forenses.
Si bien, estas versiones sintetizan las razones por las cuales dentro del
desarrollo del proceso penal se produce la revictimización de los nna
abusados sexualmente, resulta imperioso tener también en cuenta
que pese a estas falencias, el ente investigador, la Fiscalía General de la
Nación, ha impartido directrices, disponiendo igualmente el diseño y
la aplicación de rutas y protocolos que permitan brindar una atención
especial a estas víctimas.
87
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
Sin embargo, pese a que la capacitación del personal que se encarga
de la toma de entrevistas a estos nna víctimas, se ha incrementado, si-
guen existiendo fallas como las mencionadas con antelación, las cuales
continúan propiciando esta dura revictimización.
Con lo anterior, es posible deducir algunas soluciones a estas situa-
ciones:
Inicialmente, la existencia de espacios amplios, confortables y de-
bidamente acondicionados que permitan una debida y oportuna aten-
ción a estas víctimas, junto con la utilización de salas para entrevistas,
cámaras de Gessell, contribuirían a disminuir la afectación psicológica
y emocional de los nna cuando entran en contacto con el sistema legal,
pues las condiciones actuales representan para estos infantes angus-
tia, preocupación y ansiedad, que hacen más gravosa su situación así
como la de sus familias.
Imprimir debida celeridad al proceso de revelación del abuso se-
xual, conllevaría a que las víctimas no tuvieran que soportar una carga
estatal adicional, en cuanto a la inactividad o inoperancia, que frustra
al usuario y genera en la víctima el desconcierto, ya que mucho tiempo
después se está convocando a un nna, que ya ha pasado esa minoría de
edad para ser entrevistado por primera vez o para hacer una entrevis-
ta extendida.
El tema del abordaje para las víctimas de delitos sexuales, princi-
palmente los nna, debe ser una prioridad para el Estado y sus entes
relacionados, entiéndase Fiscalía General de la Nación, principalmente
en el tema de infraestructura adecuada y unificada.
El incremento en el número de servidores de las entidades llamadas
a intervenir en los distintos procesos una vez conocida la ocurrencia
de un delito sexual que tiene como víctimas a los nna, bien sea de ma-
nera inmediata o con posterioridad, como son la Fiscalía General de la
Nación, el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses y
el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, ofrecería una verdadera
y oportuna respuesta a estas víctimas, pues dada su estructura, esta se
da de manera parcial sin que colme las expectativas de las mismas y sin
que se garanticen de manera efectiva sus derechos.
En el tema de policía judicial, siendo de especial importancia por la
esencia del sistema, se requiere de un número estable, perfilado, capaz
de atender de manera pronta y oportuna las órdenes a policía judicial
que se emiten. Ello conduce indudablemente a reducir el gran cúmulo
88
Carmen Torres Malaver
de investigaciones que el día de hoy presentan atraso por esta puntual
situación, incrementando la impunidad.
La capacitación a jueces y fiscales que no tienen el manejo idóneo
para el abordaje de los nna en las diferentes etapas tanto de la inves-
tigación como del juicio, disminuiría considerablemente la revictimi-
zación que en desarrollo de estas diligencias suele presentarse por el
desconocimiento y abordaje inadecuado de las mismas, situaciones
que podrían subsanarse incluso con el manejo pronto y adecuado por
parte de equipos y personal especializado que desde el inicio de los
actos urgentes, permitan dar continuidad a una única entrevista.
Para finalizar, ha de precisarse que son múltiples los elementos que
llevan a esa obligación de protección hacia los menores, no solamente
nuestra Constitución Política sino los tratados internacionales que son
de obligatorio acatamiento para los operadores judiciales. No existe
mayor revictimización que la impunidad.
De esta manera y luego de dar un recorrido por la problemática que
respecto de la atención a los nna víctimas de delitos sexuales, han per-
mitido observar tanto fiscales como investigadores que a diario tienen
contacto con las averiguaciones penales que se adelantan en la caivas
de Bogotá, es precisamente cuando toman fuerza los resultados de este
trabajo empírico, pues es éste, el reflejo de la realidad en cuanto a las
sendas preocupaciones que existen respecto de la revictimización que
a diario enfrentan nna, durante el desarrollo de las etapas del proceso
penal como son la investigación y el juicio, la cual inicia desde las pri-
meras actuaciones de policía judicial como es el acto urgente y subsi-
guientes, dadas las repetidas interacciones con estas víctimas debido a
las falencias detectadas en las mismas que así lo requieren.
Como se anotaba antes, cobra gran importancia la atención que re-
quiere la instalación de instrumentos como las cámaras de Gessell, ins-
trumentos necesarios para la entrevista de los nna víctimas de delitos
sexuales, a quienes de esta manera se les brinda el trato que merecen
partiendo de la consagración del interés superior del niño. El manejo
adecuado de elementos como este, junto con la profesionalización y
especialización del personal que atiende los actos urgentes, contribui-
ría a lograr el verdadero interactuar, la comprensión y la generación
de confianza dentro de un ambiente propicio que permita el desen-
volvimiento con tranquilidad de los entrevistados, situaciones que im-
pedirían de una vez por todas esa revictimización que tanto afecta a
89
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
los nna víctimas de delitos sexuales que tienen que someterse para
la obtención de un resultado penal, a tener que revivir desagradables
momentos.
Dada la sentida ausencia de estos especiales componentes, los rela-
tos que inicialmente son logrados en las primeras entrevistas, no ofre-
cen confiabilidad a los funcionarios, quienes optan por sus repeticio-
nes, a partir de las cuales empieza a producirse la victimización secun-
daria al tener la víctima que someterse a repetir narraciones de hechos
que siempre producirán dolor, trauma y sufrimiento en el encuentro
con las instancias jurídico-procesales en el sistema colombiano.
Mientras no se sigan protocolos en el cumplimiento de estas acti-
vidades investigativas urgentes, que cuenten con la intervención pro-
fesional interdisciplinaria, se va a seguir revictimizando, ya que de no
ser para una terapia psicológica terapéutica sino de características ju-
rídicas, las interacciones para obtener los relatos de las agresiones se-
xuales aumentarán el sufrimiento de los niños víctimas en más de una
oportunidad en el futuro.
Y es que precisamente una de la falencias en que más incurren la
instancias formales de control, especialmente la justicia penal, cuan-
do atienden niños víctimas de violencia sexual, es su sometimiento a
reiteradas entrevistas que terminan por distorsionar sus relatos de
los hechos y que por ende ahondan su sufrimiento, al tener que traer
repetidamente a su memoria, recuerdos de sucesos atroces a los que
fue sometido, tantas veces como el capricho de los funcionarios así lo
requiera.
Sin embargo, hay que alertar acerca de la precisión hecha por la
psicóloga Derly Johana García Bedoya, puesto que, advierte sobre la
posibilidad de volver a preguntar al niño acerca de los hechos materia
de investigación siempre y cuando esta labor se lleve a cabo para fines
terapéuticos y no ante estrados judiciales, para fines investigativos.
Junto con la preocupación por las instalaciones físicas en las que se
atienden a los nna víctimas de abuso sexual, subyace otra problemática
que plantea una de las psicólogas entrevistadas, y es la relacionada con
los objetos existentes en las salas de entrevista (mesas, sillas, tableros)
y el ambiente del mismo lugar donde se realizan, ya que la presencia
de colores parcos crean en la atmósfera una sensación de tristeza que
obstaculiza la fluidez del niño al momento de manifestar su percepción
de los hechos, máxime cuando la experiencia permite demostrar que
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Carmen Torres Malaver
los nna que rinden su testimonio por primera vez se encuentran re-
nuentes a repetirlo, de allí que tiendan a distorsionar la realidad.
Estas situaciones que significan para las víctimas un abandono por
parte de las entidades que intervienen en el desarrollo del proceso pe-
nal, constituyen el impacto negativo que las mismas perciben, produc-
to del cual tienden a crear en su pensamiento sentimientos de soledad,
impotencia y desesperanza que terminan por hacerle sentir que se
equivocó al poner en conocimiento de la justicia su caso.
III. Casos de victimización secundaria
En este aparte se presenta información que ha sido facilitada por la
caivas de la Fiscalía General de la Nación para que el lector encuentre
casos concretos y de relevancia dentro de la Unidad, en donde se han
surtido más de una situación vulneradora de los derechos de los nna
víctimas de delitos sexuales. Así entonces, se proporciona información
que permite verificar luego de una breve reseña de la situación fáctica,
las actuaciones surtidas dentro de la etapa de la indagación. Aquí se
debe aclarar que lo siguiente tiene un propósito más enunciativo que
descriptivo, por lo cual sirve como cuadro de ilustración en lo que se
refiere a los casos de victimización secundaria dados frente al sistema
penal colombiano, tal como hemos hecho referencia en el texto.
Caso n.º 1
Víctima menor de cinco años.
Delito acto sexual abusivo con menor de 14 años
Asunto fáctico: se investiga la posible ocurrencia de abuso sexual sobre la menor
víctima, por parte de progenitor.
[Las actuaciones que se han realizado dentro del presente corresponden a las
siguientes:]
1. Examen sexológico, edad 4 años, 2013;
2. Entrevista forense, edad 4 años, 2013;
3. Entrevista terapeútica ocupacional, 2013;
4. Entrevista 2014;
5. Entrevista de la psicóloga educativa y terapia familiar sistemática, 2014;
91
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
Caso n.º 2
Víctima menor de 17 años.
Delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años
Asunto fáctico: se adelanta la investigación por compulsa de copias desde el año
2008, por el delito de acceso carnal abusivo con menor de 14 años.
[Las actuaciones que se han realizado dentro del presente corresponden a las
siguientes:]
1. Informe médico legal, 2008;
2. Entrevista forense, 2009;
3. Entrevista, 2010;
4. Reconocimiento médico legal, 2010;
5. Intervención orientación psicológica, 2010;
Caso n.º 3
Víctima menor de 13 años.
Delito acceso carnal abusivo con menor de 14 años
Asunto fáctico: la progenitora refiere que su menor hija le manifiestó cómo su
padrastro abusaba sexualmente de ella desde que tenía siete años.
[Las actuaciones que se han realizado dentro del presente corresponden a las
siguientes:]
1. Examen sexológico, 2013;
2. Entrevista forense2013;
3. Entrevista, 2013;
4. Informe psicopedagógico, 2014;
5. Valoración psiquiátrica, 2014.
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Carmen Torres Malaver
Caso n.º 4
Víctima menor de 12 años
Asunto fáctico: La menor militó en las filas de la subversión, se desmovilizó
luego de ser herida y quedar con discapacidad. Estando en hogar sustituto, fue
accedida carnalmente.
[Las actuaciones que se han realizado dentro del presente corresponden a las
siguientes:]
1. Informe, 2008;
2. Examen sexológico, 2011;
3. Entrevista forense, 2011;
4. Entrevista psiquiatría forense, 2012;
5. Entrevista, 2013.
Estos datos muestran que en cada una de estas investigaciones se repi-
te que los nna se vean obligados a relatar los hechos de los cuales re-
sultaron víctimas, configurándose como una práctica tendiente a crear
secuelas negativas en los entrevistados y provocando la aparición del
fenómeno de revictimización.
En varios de los casos expuestos se visualiza cómo la ausencia de
coordinación entre las diferentes entidades, o dependencias de estas,
desemboca en situaciones que ahondan en el sufrimiento de la víctima,
puesto que no existe un formato único de entrevista que sirva para to-
das las entidades interesadas en la investigación de los hechos, lo que
conlleva a elaborar diversas tipologías de entrevistas según el interés
particular. De aquí que la entrevista realizada por Medicina Legal sea
diferente a la del cti y a la realizada por las demás asociaciones que
intervienen en el proceso. Así que la generación de estos traumatismos
puede evitarse con la existencia de un modelo que permita la valora-
ción de una única entrevista por parte de las entidades intervinientes
en el proceso penal y en particular por delitos sexuales y con los nna
como víctimas.
93
Conclusiones
La situación en la que se encuentra la infancia dentro del sistema penal
colombiano está enmarcada por las disposiciones internacionales que
han configurado una nueva concepción de niñez y con ello establecido
las bases para su protección en distintas normativas de carácter in-
terno. Principalmente, siguiendo lo expuesto por la Convención de los
Derechos del Niño de 1989, se ha consolidado el principio de interés
superior del niño que ha sido vinculante con estas herramientas de
derecho internacional y ha llegado hasta el marco jurídico colombiano,
manifestándose en la Constitución Política y, más recientemente, en la
Ley 1098 de 2006 o Código de Infancia y Adolescencia.
En la forma como se indicó, el concepto de niñez en la legislación
nacional tiene carácter prevalente en el tratamiento jurídico y social,
porque la sociedad entiende que se trata de una etapa de la vida con
un valor importante independiente, con necesidades de tipo especial
que no se circunscriben solamente a las de corte físico, sino también
en el aspecto psicológico. El trato diferenciado del que deben gozar
los niños en la actuación jurídico-penal está consagrado en la norma
procesal, tanto para los nna infractores como para las víctimas prota-
gonistas de una indagación y cuando deben testificar en contra de un
adulto en un proceso diferente.
Ante esta situación, es oportuno recobrar la afirmación realizada en
la parte inicial de este trabajo, según la cual la niñez no siempre se ha
entendido como en los días actuales. Contrario a esto, los niños no eran
considerados como una categoría relevante dentro de la vida social, de
hecho habría sido desconocida por mucho tiempo. Pasaron de estar in-
mersos en un paradigma tutelar, es decir, de ser objetos de protección
a ser sujetos de derechos, con autonomía para ejercerlos y ser actores
sociales, tomar sus propias decisiones acerca de su propio bien hasta
el límite de los enunciados morales y los valores representativos colec-
95
Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
tivos. En ese tránsito, la sociedad cambió de percepción sobre la infan-
cia, fue un paulatino reconocimiento, primero de necesidades, y luego
de derechos. Hubo que reconocer que los niños eran algo más que un
adulto en vía de constituirse como tal, y que la infancia, como hoy se
dice en el habla cotidiano, más que el futuro es el presente.
En ese cambio del rol de la infancia y de su significado social fueron
vitales los congresos y en el siglo xx las organizaciones en pro de la
infancia que estuvieron ligadas a los acontecimientos históricos. En la
manera como se aludió, unicef y Save the Children para el reconoci-
miento de instrumentos de protección y la consagración de derechos,
acompañadas de los demás movimientos que emprendieron esa bús-
queda antes y después de sus orígenes. La comunidad internacional
hoy reconoce los derechos de los niños y la Convención de Derechos
del Niño se ha convertido en el tratado con mayor aceptación y ratifi-
cación en el mundo.
Hasta aquí se aprecia un contexto que tiene al niño como actor de la
vida social, titular de derechos, con un rol determinante y de prevalen-
cia en la legislación nacional bajo el principio del interés superior del
niño. Con este marco, es ya posible decir que el niño es un sujeto de es-
pecial protección social que se extiende hasta las instancias judiciales.
La niñez, dentro del proceso penal colombiano, cuenta con suficientes
mecanismos legales para su cuidado, en todas las etapas de la actua-
ción jurídico-penal y aún en los aspectos que son circundantes como
en la actividad mediática.
Frente a este panorama, sobresale la categoría de víctima que tiene
sus propios derechos dentro de este escenario, frente a las actuaciones
que siguen a la denuncia, es decir en el encuentro con las instancias for-
males de control, situación similar a la de los niños que refuerza la pro-
tección especial dada por esta conjunción. El sistema penal ha entrado
en un nuevo paradigma victimológico producto de su humanización.
Es así que las víctimas son protagonistas y se les reconocen derechos
como la posibilidad de intervenir. Por esta razón, los niños víctimas de-
ben ser objeto de un trato especializado, ser escuchados y protegidos
por la institucionalidad en la práctica mediante la aplicación adecuada
de los planteamientos normativos que se han desarrollado.
Lo anterior sirve para afirmar que es necesario analizar cómo están
llevándose a cabo estos ejercicios investigativos más allá de la decla-
ratoria de derechos que por sí sola puede no ser suficiente. Con este
96
Carmen Torres Malaver
objetivo, el cual ha sido principal en el presente trabajo, se incluyó una
sección empírica desde la cual se pueden sustentar las preocupaciones
iniciales, conseguir una visión más amplia del tema y ver otras rutas
que pueden seguirse en las actuaciones judiciales que operen a mane-
ra de actos urgentes.
Los hallazgos de la investigación tienen relación con la victimiza-
ción secundaria de niños víctimas de delitos sexuales que se presenta
en las indagaciones de la Unidad de Delitos Sexuales -caivas- de la
Fiscalía General de la Nación. La información que ha sido sometida a
examen se extiende desde un acercamiento a los funcionarios y sus
versiones hasta la revisión de algunos casos particulares que han sido
paradigmáticos para los fiscales e investigadores en donde se eviden-
cian las modalidades de revictimización del sistema penal: repetición
de entrevistas y exámenes sexológicos, en lo que parece visible.
De otra parte, en la práctica de estas entrevistas puede darse un tra-
to inadecuado a los niños víctimas, pues teniendo en cuenta las nece-
sidades de tipo psicológico (en su raciocinio propio de su edad y en su
afectación por el delito sufrido), se requiere de un personal especiali-
zado para ello, al igual que un ambiente idóneo para estas diligencias.
Cabe decir que debido al tiempo en el que deben ejecutarse los actos
urgentes muchas veces estas aproximaciones a los relatos de los niños
víctimas pueden sacrificar aspectos como la privacidad.
En los casos de revictimización en la caivas es determinante que no
se cuenta con la infraestructura apropiada para prevenir episodios de
ahondamiento del sufrimiento mediante la práctica (aun no repetitiva)
de entrevistas. Por ejemplo, la cámara de Gessel que es un instrumento
que puede ser de utilidad para este fin, no está en condiciones idóneas
como fue manifestado por los funcionarios de la Fiscalía General de la
Nación.
Ya en la modalidad de la repetición de entrevistas se tiene que es
consecuencia de que no existe un formato único para su aplicación,
también de la falta de capacitación del personal encargado de realizar
los actos urgentes así como lo precisa la normatividad refiriéndose a
estas intervenciones del sistema penal. Este requerimiento a los niños
víctimas para que cuenten su relato una y otra vez se demuestra en los
casos de victimización secundaria aportados por la misma caivas. El
registro de estas actuaciones permite observar que esta repetición de
entrevistas no garantiza que se adelante la investigación, aun cuando
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Niños, niñas y adolescentes víctimas de delitos sexuales...
se entiende que el testimonio de la víctima es la pieza fundamental en
el éxito de las acusaciones penales por parte de la Fiscalía General de
la Nación, y constituye prueba suficiente.
Para culminar, la aplicación de los actos urgentes así como resultan
de relevancia manifiesta en las investigaciones, pueden en otro sentido
constituir escenarios para la revictimización. Con la llevada a la luz de
las diversas formas en que el sistema penal puede ser verdugo de los
nna víctimas de delitos sexuales pueden orientarse nuevas rutas de
atención, la elaboración de formatos para entrevistas y de protocolos
que incluyan a personal capacitado para la ejecución de estas actuacio-
nes.
El texto buscó, como mínima medida, mostrar una problemática
dentro del sistema penal colombiano en relación con sujetos de mayor
vulnerabilidad, para que sea una vez más acusada y vista como una
inconsistencia entre la norma y su aplicación, como una situación que
merece un tratamiento más cuidadoso por parte de las instancias for-
males de control. Y de allí que sea una reflexión para la comunidad
académica y un énfasis general en la concepción de niñez como una
construcción social histórica, integral de los derechos humanos.
98
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La autora
Abogada de la Universidad Libre, Seccional Socorro, Especializada en
derecho Administrativo de la misma Universidad y Especializada en
Derecho Penal de la Universidad Autónoma de Bucaramanga, Magister
en Investigación Criminal de la Escuela de Investigación Criminal de la
Policía Nacional.
Editado por el Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-,
en febrero de 2015
Se compuso en caracteres Cambria de 12 y 9 ptos.
Bogotá, Colombia