La punitividad electoral
en las políticas penales
contemporáneas
Tomo I
La punitividad electoral
en las políticas penales
contemporáneas
Tomo I
Rafael Velandia Montes
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-
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esta obra sin permiso expreso del Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ILAE-.
Esta publicación se circunscribe dentro de la línea de investigación Sistemas Sociales y
Acciones Sociales del ILAE registrada en Colciencias dentro del proyecto Educación, equidad
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ISBN Tomo I: 978-9588492-89-6
© Rafael Velandia Montes, 2015
© Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ILAE-, 2015
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Editado en Colombia
Edited in Colombia
Tabla de contenido
Agradecimientos
9
Presentación
11
Introducción
13
I.
El irrazonable crecimiento del derecho penal
13
II. Aspectos metodológicos
25
Capítulo primero
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
43
I.
Orígenes de la noción: el populismo
43
II. Antecedentes de la punitividad electoral
64
A. La punitividad de las sociedades contemporáneas
64
B. El abandono de la resocialización
77
C. Actitudes ciudadanas punitivas y punitividad
87
D. Populismo penal vs. punitividad
112
E. Primeras manifestaciones de la punitividad electoral
119
F. Existencia de una actitud ciudadana punitiva
124
G. Política penal: ciudadanía y otros agentes sociales
125
H. Fascinación social por el delito
143
III. Punitividad electoral: elementos y definición
160
A. Sujeto activo
160
B. Problematización de conflictos sociales
161
C. Representación de la opinión pública
162
D. Expansión del derecho penal
163
E. Instrumentalización política
(electoral) del derecho penal
164
7
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
Capítulo segundo
Ley Orgánica 11/2003:
Inseguridad ciudadana e inmigración
167
I.
Antecedentes:
Plan de lucha contra la delincuencia
167
II.
Sobre los conceptos de seguridad-inseguridad
ciudadana y miedo al delito
171
III.
Seguridad-inseguridad
ciudadana vs. miedo al delito
194
IV.
Inseguridad ciudadana en España
211
V.
Inseguridad ciudadana:
medios de comunicación en España
223
VI.
Las estadísticas del delito
226
VII. Inseguridad ciudadana:
discusión social y debate parlamentario
238
A. Problematización de la inseguridad ciudadana
238
1. Reivindicación de la seguridad ciudadana
por la Izquierda española
239
2. Estadísticas oficiales,
medios de comunicación y políticos
256
3. Estereotipos criminales:
el inmigrante como delincuente
269
B. Solución a la inseguridad ciudadana:
la voz de la opinión pública
301
C. Respuesta a la inseguridad ciudadana: derecho penal
309
1. El delincuente habitual y el crimen organizado
318
2. Violencia doméstica e integración
social-protección de los inmigrantes
340
D. Instrumentalización política del derecho penal
376
Conclusiones del capítulo segundo
385
Bibliografía
397
Índice onomástico
469
8
Agradecimientos
Este libro es una versión con cambios de mi tesis doctoral, defendida el
22 de noviembre de 2012, en la Facultad de Derecho de la Universidad
de Zaragoza, ante un tribunal integrado por los profesores doctores
José Ignacio Lacasta Zabalza, Ignacio Muñagorri, César Manzanos
Bilbao, Raúl Susín Beltrán y María Ángeles Rueda Martín, que por
unanimidad la calificaron como apta cum laude. Agradezco a cada uno de
ellos por haber aceptado integrar el tribunal, así como por sus comenta-
rios y sugerencias que han redundado en beneficio de este trabajo. Así
mismo, deseo agradecer a Manuel Calvo García por su dirección y guía
en la elaboración de este trabajo, así como por haberme brindado su
amistad. Su paciencia, comprensión y amabilidad, junto con su generosi-
dad académica, que no pueden ser descritas. También le doy las gracias a
él y a Teresa Picontó Novales por haber contribuido a hacer mi estadía
en Zaragoza muy agradable y por su preocupación por mí bienestar per-
sonal y académico. Además quiero reconocer a Barbara Minesso por
su amistad, aliento y permanente impulso que fueron de gran impor-
tancia, en especial en los momentos difíciles que se presentan durante
el desarrollo de una tesis doctoral en Zaragoza. Agradezco a mi mamá,
Lilya, por su amor y apoyo permanente e incondicional, así como a mi
papá, Rafael, y a mi hermana, Liliana. Quiero hacer un reconocimien-
to especial a Germán Silva García por su amistad y guía intelectual. Es
imposible nombrar a todas las personas que me brindaron ayuda a lo
largo de la realización de este trabajo en España y en Colombia, pero
para todas ellas un agradecimiento. Debe señalarse que este trabajo de
investigación se enmarca en el proyecto Consolider-Ingenio 2010 “El
tiempo de los derechos” y se ha realizado dentro del grupo consolidado
de investigación “Laboratorio de Sociología Jurídica de la Universidad
de Zaragoza”. Finalmente, agradezco a la Universidad de Zaragoza y al
Banco Santander Central Hispano por la beca que me concedieron y que
me permitió llevar a cabo esta investigación.
9
Presentación
Es una gran satisfacción para mí presentar el libro de Rafael Velandia
Montes sobre la “punitividad” en las políticas penales contemporáneas.
De entrada, porque considero que es una obra en especial oportuna en
los tiempos de “irrazonable crecimiento del derecho penal” -por em-
plear las palabras del autor- que vivimos. Pero, además, porque siempre
es grato ver que el esfuerzo invertido en la elaboración de una obra de
estas características llega a buen puerto. Lo que comenzó siendo una te-
sis doctoral dentro del programa de Sociología Jurídica de la Universidad
de Zaragoza, y que ya obtuvo en su momento la máxima calificación de
sobresaliente cum laude, ahora es un libro que contiene una valiosa
aportación que debe llevarnos a reflexionar sobre la evolución del de-
recho penal y por el que creo que hay que agradecer y felicitar sincera-
mente a su autor.
La huida hacia adelante del derecho penal en nuestras sociedades es
un hecho fácilmente constatable. Rafael analiza en profundidad tres ca-
sos que le sirven para extraer conclusiones y elementos teóricos a par-
tir de los cuales reflexionar sobre este fenómeno, pero la realidad y su
propio discurso están plagados de ejemplos que corroboran esta ten-
dencia. Los discursos “securitarios” tienen un anclaje fácil en la opinión
pública, lo cual propicia el uso y el abuso de los mismos. Y a ello se une
que las reformas penales, en principio, tienen poco coste con lo cual se
contemplan como un recurso barato para hacer frente a los riesgos rea-
les o creados -construidos- sobre los que descansan esas proclamas se-
curitarias. Todo ello lleva a la extensión de los tipos penales y al aumento
de las penas hasta límites que permiten hablar de “ensañamiento penal”.
El tiempo jurídico discurre muy rápido en nuestras sociedades.
Rafael habría encontrado nuevos casos sobre los que investigar y re-
flexionar -en Colombia y en España-. En España, en concreto nos en-
contramos con una reforma del llamado Código Penal de la democracia,
que por lo demás no era ajeno al populismo punitivo, donde la huida ha-
11
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
cia adelante llega hasta extremos inconstitucionales -en mi opinión- y
contrarios a derechos humanos. Baste como ejemplo la “pseudo cadena
perpetua” que supone “la prisión permanente revisable” incluida en las
Leyes Orgánicas 1 y 2/2015, de 30 de marzo, por las que se modifica
el llamado Código Penal de la democracia. Estas reformas traen causa
del poder de ciertos “lobbies” y la utilización estratégica de las alarmas
sociales causadas por ciertos delitos en la opinión pública. Un Gobierno
conservador, en este caso, corroborando la tesis defendida en este li-
bro sobre la instrumentalización política del derecho penal, ha utilizado
esas iniciativas y las ha llevado al extremo con una estrategia punitiva
exacerbada que justifica plenamente la tesis defendida por Rafael so-
bre el irrazonable crecimiento del derecho penal.
Por si esto fuera poco, en España esta tendencia se ha visto comple-
mentada por la reforma de la Ley de Seguridad Ciudadana, que no sin
razón ha sido considerada por los movimientos sociales y las organiza-
ciones de derechos humanos como una “ley mordaza”. La Ley Orgánica
4/2015, de 30 de marzo, de protección de la seguridad ciudadana, ha
venido a cerrar el círculo de la reforma penal con sanciones muy gra-
ves, administrativas pero extraordinariamente graves y, además, abier-
tas a espacios de discrecionalidad importantes.
Este es el contexto que me ha llevado a afirmar sin ambages que
el libro de Rafael es un libro especialmente oportuno. Por una parte,
constata la evolución “punitivista” del derecho penal; pero sobre pro-
fundiza teóricamente en este fenómeno aportando elementos teóricos
para su comprensión. Por lo demás, su aproximación no es una re-
flexión puramente aséptica, lo cual le permite aportar propuestas críti-
cas que aparte de su interés general, sería deseable que fueran tenidas
en cuenta por quienes estudian y sobre todo por quienes desarrollan
las políticas criminales en nuestros países.
Para finalizar, sólo me resta reiterar mis felicitaciones al autor por
su magnífico trabajo y desearle que encuentre muchos y buenos lecto-
res. Rafael ha trabajado mucho y bien para elaborar esta obra; pero
no me cabe ninguna duda de que lo importante son las lecturas y, si me
apuran, las consecuencias jurídicas y sociales de los libros que escribi-
mos. Ojalá que esta obra propicie una reflexión, necesaria y urgente,
sobre la injustificable deriva punitivista del derecho penal actual.
Manuel Calvo García
Zaragoza, mayo de 2015
12
Introducción
I. El irrazonable crecimiento del derecho penal
Puede sostenerse que hoy en día existe consenso doctrinal en relación
con el papel del derecho penal1 como área del ordenamiento jurídico
a la que se recurre para hacer frente a un conflicto social grave ocasio-
nado por una conducta humana2, siempre y cuando los recursos de las
restantes ramas del derecho se muestren ineficaces para darle solu-
ción satisfactoria:
El primer principio -derecho penal como ultima ratio- parte de que la pena y
la medida de seguridad no son los únicos medios de protección de la sociedad
de que dispone el ordenamiento jurídico. Los intereses sociales que se estima
1
Debe indicarse que por derecho penal hacemos referencia a la potestad del Estado de de-
clarar punibles ciertos comportamientos y adscribirles una pena, lo que se conoce como
derecho penal subjetivo, potestad que se materializa a través de leyes proferidas por el
órgano competente (poder legislativo) bajo los procedimientos fijados en la Constitución
y demás normas pertinentes, leyes que son referenciadas como derecho penal objetivo. De
tal suerte, cuando mencionemos al derecho penal, estaremos refiriéndonos a su vertiente
subjetiva. Sin embargo, reconocemos que el concepto de derecho penal no es un asunto del
todo pacífico en cuanto a su nominación, clasificación y contenido. De todas maneras, para
los propósitos de nuestra investigación el concepto antes señalado es satisfactorio, como
quiera que tal potestad sancionatoria estatal es absolutamente reconocida con indepen-
dencia del nombre que se le asigne. Sobre el concepto de derecho penal ver, entre otros,
Eugenio Raúl Zaffaroni et al. Derecho penal, parte general, Buenos Aires, Ediar, 2000, pp.
3 y ss.; Claus Roxin. Derecho penal. Parte general, t. 1, Diego-Manuel Luzón Peña, Miguel
Díaz y García Conlledo y Javier de Vicente Remesal (trads.), Madrid, Civitas, 1997, pp.
41 y ss.; Santiago Mir Puig. Introducción a las bases del derecho penal, 2.ª ed., reimp.,
Buenos Aires, B de F, 2003, pp. 7 y ss.; Francisco Muñoz Conde. Introducción al derecho
penal, 2.ª ed., Buenos Aires, B de F, 2001, pp. 185 y ss.; Fernando Velásquez Velásquez.
Derecho penal, parte general, 4.ª ed., Bogotá, Comlibros, 2009, pp. 50 y ss.; John Smith.
Criminal law, 10.ª ed., Londres, LexisNexis, 2002, p. 3; y Juan J. Bustos Ramírez y Hernán
Hormazábal Malarée. Lecciones de derecho penal, vol. i. Madrid, Trotta, 1997, pp. 35 y ss.
2
Conducta entendida en términos penales como acción u omisión.
13
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
necesario proteger pueden, a menudo, recibir suficiente tutela poniendo
en funcionamiento mecanismos distintos a los medios propios del derecho
penal, menos lesivos que éstos para el ciudadano y con frecuencia mucho más
eficaces para la protección de la sociedad3.
Es decir, se habla de la misión del derecho penal como “protección sub-
sidiaria de bienes jurídicos”4, precisamente
porque la intervención punitiva es la técnica de control social más gravosamente
lesiva de la libertad y de la dignidad de los ciudadanos, el principio de necesidad
exige que se recurra a ella sólo como remedio extremo5.
En esta medida,
las únicas prohibiciones penales justificadas por su “absoluta necesidad”
son, a su vez, las prohibiciones mínimas necesarias, esto es las establecidas
para impedir comportamientos lesivos que, añadidos a la reacción informal
que comportan, supondrían una mayor violencia y una más grave lesión de
derechos que las generadas institucionalmente por el derecho penal6.
Bajo este entendido, se deben preferir instrumentos que sean menos
drásticos en comparación con aquellos del derecho penal: se debe re-
currir en primer lugar a las herramientas de las demás ramas del dere-
cho, bien sea el policivo, civil, de familia, etc., e incluso, si es suficiente
para tratar al conflicto, a medios extrajurídicos7, siempre y cuando no
sean ilegales.
El planteamiento anotado no es nada distinto a cómo debe ser en-
tendido el principio de subsidiariedad o ultima ratio8, propio y carac-
3
Mir Puig. Introducción a las bases del derecho penal, cit., p. 109.
4
Roxin. Derecho penal. Parte general, cit., p. 65.
5
Luigi Ferrajoli. Derecho y razón: teoría del garantismo penal, 8.ª ed., Perfecto Andres
Ibáez, Alfonso Ruiz Miguel, Juan Carlos Bayon Mohino, Juan Terradillos Basoco y
Rocio Cantarero Bandres (trads.), Madrid, Trotta, 2006, p. 465.
6
Ibíd., p. 466.
7
Diego-Manuel Luzón Peña. Curso de derecho penal: Parte general, Madrid, Universitas,
1996, p. 82; Santiago Mir Puig. Derecho penal: parte general, 5.ª ed., Barcelona, Reppertor,
1998, p. 90; Nina Peršak. Criminalising Harmful Conduct. The Harm Principle, its Limits
and Continental Counterparts, New York, Springer, 2007, p. 22.
8
Este principio también es aceptado en el derecho anglosajón, bajo la denominación de
principio de criminalización mínima (the principle of minimum criminalization) (Andrew
Ashworth. Principles of criminal law, 5.ª ed., New York, Oxford University Press, 2006, p.
30). Las traducciones son de responsabilidad exclusiva del autor de este trabajo.
14
Introducción
terístico de un derecho penal de un Estado democrático, fruto de la
evolución social, y que tiene como propósito último determinar un
margen al poder sancionatorio estatal. Al hablar de límites se parte
del reconocimiento y la aceptación del derecho penal como el área que
posee las medidas y las sanciones más drásticas de las distintas ramas
del derecho, debido a las restricciones de la libertad9 que el Estado, en
su condición de titular exclusivo del poder sancionatorio10, puede im-
poner a los ciudadanos, bien sea con la detención provisional durante
la realización del juicio penal correspondiente, así como mediante la
pena de prisión para aquellas personas a las que se haya declarado pe-
nalmente responsables de la comisión de una o más conductas tipifica-
das en la legislación penal. De tal suerte, está prohibido recurrir al de-
recho penal cuando “otras medidas de política social puedan proteger
igualmente o incluso con más eficacia un determinado bien jurídico”11.
Junto al principio de ultima ratio también tenemos al de lesividad:
se requiere que el comportamiento sea lesivo para terceros, se parte
de “una concepción más general del derecho penal como instrumen-
to de protección de los derechos fundamentales de los ciudadanos”12.
Así mismo, el carácter fragmentario del derecho penal también opera
como una barrera a su ejercicio y consiste en que el mismo “no ha de
sancionar todas las conductas lesivas de los bienes que protege, sino
solo las modalidades de ataque más peligrosas para ellos”13.
9
Aunque la pena privativa de la libertad no es la única pena imponible, su carácter de prin-
cipal en los sistemas penales occidentales es manifiesto.
10 Entendido como la posibilidad de imponer las sanciones determinadas en la legislación
penal por la comisión de una conducta que se encuentra criminalizada, por parte de un
juez, como representante de la rama judicial de un Estado, lo cual es por completo inde-
pendiente de que exista en algunos sistemas penales occidentales la posibilidad de iniciar
la acción penal por parte de un acusador privado.
11 Roxin. Derecho penal. Parte general, cit., p. 66. Un ejemplo del reconocimiento de este prin-
cipio se hace por parte del Fiscal de Sala de Seguridad Vial del Ministerio Fiscal del Estado,
en sus memorias del año 2007: “Está consagrado en nuestra legislación y doctrina científica
y jurisprudencial el principio de intervención mínima. Las normas penales, bueno es siempre
recordarlo, constituyen la ultima ratio cuando han sido insuficientes las respuestas de otros
sectores del ordenamiento jurídico y deben reservarse para la protección de los bienes jurídi-
cos más relevantes frente a las agresiones o puestas en peligro más intolerables”. Ministerio
Fiscal del Estado. Memoria del Fiscal de Sala de Seguridad Vial, 2007, p. 17. Si bien las
memorias se concentran en el tema de la seguridad vial, el principio no se está circunscri-
biendo solo a este ámbito de criminalidad.
12 Ferrajoli. Derecho y razón: teoría del garantismo penal, cit., p. 466.
13 Mir Puig. Derecho penal: parte general, cit., p. 90.
15
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
Entonces, tenemos unos planteamientos teóricos reconocidos y
aceptados y que deberían constituir en el ámbito de la legislación penal
una barrera infranqueable al poder sancionador del Estado. Sin embar-
go, la realidad de las sociedades occidentales contemporáneas muestra
una situación por entero opuesta, en la que no se han respetado tales
postulados, toda vez que el camino que se ha tomado es en esencia pu-
nitivo14, con un derecho penal desbordado y sin ninguna perspectiva de
que la situación vaya a cambiar en el corto o mediano plazo. Así, presen-
ciamos situaciones que se han vuelto lugares comunes en lo que al de-
recho penal se refiere: conflictos sociales de menor entidad, nuevos o ya
conocidos, son elevados a la categoría de infracción penal ante una su-
puesta incapacidad de las demás ramas del derecho o de herramientas
extrajurídicas para hacerles frente y, por el contrario, un inexplicable
prestigio del derecho penal en tal empresa. Dicho de manera más espe-
cífica, lo que es una realidad hoy en día es la creación indiscriminada de
tipos penales, la vigorización de las penas existentes para conductas ya
tipificadas, la disminución de las garantías en los procesos penales de
quienes son juzgados, la flexibilización, con tendencia expansiva, de los
criterios de imputación de responsabilidad penal y el endurecimiento
de los regímenes penitenciario y carcelario.
Los efectos de estas políticas penales punitivas expansivas del de-
recho penal se pueden apreciar en el aumento del catálogo de delitos,
como es el caso, por ejemplo, de Inglaterra, en donde existen recuen-
tos que informan que desde 1997 hasta 2006 se habían creado más de
3.000 tipos penales15, entre ellos, el poco afortunado tipo penal de fu-
14 Aunque también se da cuenta de la existencia del mismo problema en sociedades orien-
tales como, por ejemplo, la japonesa (Koichi Hamai y Thomas Ellis. “Crime and Criminal
Justice in Modern Japan: From Re-Integrative Shaming to Popular Punitivism”, en Interna-
tional Journal of the Sociology of Law, vol. 34, n.º 3, septiembre de 2006, p. 160) y la china
(Shenghui Qi y Dietrich Oberwittler. “On the Road to the Rule of Law: Crime, Crime
Control, and Public Opinion in China”, en European Journal on Criminal Policy and Research,
vol. 15, n.os 1 y 2, junio de 2009, p. 141).
15 Andrew Ashworth y Lucia Zedner. “Defending the Criminal Law: Reflections on the
Changing Character of Crime, Procedure, and Sanctions”, en Criminal Law and Philosophy,
vol. 2, n.º 1, enero de 2008, p. 22. Al respecto también ver The Independent, 16 de agosto
de 2006, disponible en [www.independent.co.uk/opinion/leading-articles/leading-arti-
cle-new-offences-created-for-the-same-old-reasons-412050.html], consultado el 10 de
julio de 2008. La cifra se precisa en 3.023 delitos por parte del Daily Mail, 16 de agosto
de 2006, disponible en [www.dailymail.co.uk/news/article-400939/3-000-new-criminal-
offences-created-Tony-Blair-came-power.html], consultado el 10 de julio de 2008. En igual
16
Introducción
mar en un sitio libre de humo16, o en la caótica situación estadouniden-
se en donde “nadie parece estar preparado para estimar el número de
leyes penales que actualmente existen”17. Igualmente, estas políticas
sentido, The Independent, 16 de agosto de 2006, disponible en [www.independent.co.uk/
news/uk/politics/blairs-frenzied-law-making--a-new-offence-for-every-day-spent-in-
office-412072.html], consultado el 7 de abril de 2012.
16
De acuerdo con el numeral 2, artículo 7.º, de la Ley de Salud de 2006 (Health Act 2006). So-
bre los antecedentes y justificación de esta norma, ver Pamela R. Ferguson. “‘Smoke gets
in your eyes…’: the criminalization of smoking in enclosed public places, the harm prin-
ciple and the limits of the criminal sanction”, en Legal Studies, vol. 31, n.º 2, junio de 2011,
pp. 263 y ss. Debe agregarse que la sanción del tipo penal es de multa, según el numeral 6
del artículo 7.º de dicha ley.
17
Douglas N. Husak. Overcriminalization: the limits of the criminal law, New York, Oxford,
2008, p. 9. Sobre la situación de la ley penal federal son demostrativos y preocupantes los
datos proveídos por Ronald L. Gainer. “Federal Criminal Code Reform: Past and Future”,
en Buffalo Criminal Law Review, vol. 2, n.º 1 (Toward a New Federal Criminal Code), abril
de 1998, p. 53: “La ley federal está presente en los 50 títulos del Código de Estados Uni-
dos. Estos 50 títulos incluyen aproximadamente 27.000 páginas impresas. Dentro de es-
tas 27.000 páginas aparecen aproximadamente 3.300 disposiciones separadas que tienen
sanciones criminales por su violación. Más de 1.200 de aquellas disposiciones se encuen-
tran mezcladas en el Título 18, eufemísticamente referido como el ‘Código Penal Federal’,
y las demás se encuentran dispersas en los otros 49 títulos. La interpretación judicial de
estas disposiciones, que son necesarias para su comprensión, se encuentran dentro de los
volúmenes impresos que reportan las opiniones expedidas por los jueces en casos fede-
rales -volúmenes que actualmente son más de 2.800 y que contienen aproximadamente
4’000.000 de páginas impresas-”. De todas maneras, tales datos no deben sorprender si se
tiene en cuenta que en el caso de Estados Unidos el desbordamiento del derecho penal es
mucho más amplio y manifiesto que en otros ámbitos jurídicos, como Erik Luna. “Over-
extending the Criminal Law”, en Gene Healy (ed.). Go directly to jail: the criminalization
of almost everything, Washington, Cato Institute, 2004, p. 2, pone de presente con tipos
penales como los siguientes: en Nuevo México es una falta (en el lenguaje jurídico español)
o contravención (en el lenguaje jurídico colombiano) sostener que un producto contiene
miel a menos de que el mismo sea hecho de miel pura producida por abejas; en Florida
está criminalizada la exhibición de animales deformados y la venta casa por casa de ben-
galas no probadas; Kentucky prohíbe el uso de reptiles durante servicios religiosos; Maine
prohíbe la caza de crustáceos con cualquier elemento salvo trampas convencionales de
langostas; Illinois sanciona ofrecer una película para su alquiler sin exhibir claramente su
clasificación. Asimismo, Delaware sanciona con hasta seis meses de cárcel la venta como
bebida de perfumes o lociones; en Alabama se sanciona entrenar a un oso para luchar; en
Indiana se castiga tinturar el pelo de aves y conejos (Erik Luna. “The Overcriminalization
Phenomenon”, en American University Law Review, vol. 54, n.º 3, 2005, p. 704). Si bien los
tipos penales mencionados como ejemplos pueden ser estimados como exóticos -al menos
en lo que a los sistemas penales español y colombiano concierne-, lo cierto es que la situa-
ción de descontrol del poder punitivo en Estados Unidos tiene consecuencias tales como
que una “soccer mom termine en una cárcel en un pequeño pueblo de Texas por no usar el
cinturón de seguridad [Soccer mon, en el discurso estadounidense social, cultural y políti-
co, se refiere de manera amplia a ‘una mujer de clase media que pasa mucho de su tiempo
17
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
han generado una importante situación de incremento en la población
reclusa como ocurre en el caso de Estados Unidos, que en el lapso que
va de 1987 a 2007 ha triplicado el número de detenidos en prisiones
federales y estatales pasando de 585.084 a 1’596.127 presos18, cifra a
la que deben sumarse las 723.131 personas que se encuentran en cár-
celes de los condados y de las ciudades, para un total de 2’319.258 re-
clusos19, lo que significa que en este país uno de cada cien ciudadanos
se encuentra tras las rejas20. Incluso, la cifra es mayor aun si se tiene
en cuenta, como señala Douglas N. Husak21, al número de personas
que han sido condenadas a prisión, pero que les ha sido otorgada la
transportando a sus hijos estudiantes a diversas actividades como, por ejemplo, la prác-
tica de fútbol. El equivalente masculino, soccer dad, es menos usado”. Disponible para su
consulta en: [http://encyclopedia.thefreedictionary.com/Soccer+mom+(United+States)],
consultado el 10 de diciembre de 2010)] o que una niña de 12 años termine arrestada y
esposada por comer papas a la francesa en una estación del metro en Washington D. C.; o
que un acusado cumpla de 25 años a cadena perpetua en las prisiones de California por,
entre otras cosas, robarse una porción de pizza” (Luna. “Overextending the Criminal Law”,
cit., p. 1). Husak. Overcriminalization: the limits of the criminal law, cit., p. 35, sostiene que
la mayoría de este tipo de leyes no son objeto de procesamiento por parte de las autori-
dades y no pueden ser consideradas como las principales responsables de la alta tasa de
encarcelamiento estadounidense, respecto de lo cual consideramos que no solo es que no
se sancione la transgresión de dichas leyes por parte de las autoridades, sino que también
muy seguramente su comisión es escasa y en algunos casos, incluso, inexistente. Al margen
de lo anterior, en nuestra opinión, la cuestión más importante de este tipo de normas, que
no pueden ser consideradas sino como exóticas, es que representan un descrédito social
del derecho en general y específicamente del derecho penal, porque transmiten la idea de
que el derecho debe ocuparse de regular todos los aspectos del comportamiento humano,
cuando es evidente que ello no es así, y, peor aun, que se debe recurrir en forma específica
al derecho penal, que, como ya se ha mencionado, es el último recurso dentro del derecho.
Entonces, bajo el modelo criticado, incluso si se acepta que cierto comportamiento huma-
no debe ser objeto de regulación por parte del derecho, al área del derecho que se recurre
en primer lugar es al derecho penal, que, por ende, deja de ser ultima ratio y se convierte
en prima ratio. Otro ejemplo perturbador del abandono del principio de ultima ratio se
puede apreciar en la ya citada tipificación como delito de la acción de fumar en determina-
dos lugares y medios de transporte hecha en el artículo 7.º de la Ley de Salud de 2006 de
Inglaterra (Health Act 2006).
18
Datos tomados de la página 5 del informe “Uno de cada 100: Tras las barras en América
2008” (One in 100: Behind Bars in America 2008), elaborado por el Pew Center on the States.
19
Ibíd., p. 27.
20
New York Times, 29 de febrero de 2008, disponible en [www.nytimes.com/2008/02/29/
us/29prison.html], consultado el 29 de febrero de 2008. La cifra de población recluida en
Estados Unidos se ha cuadriplicado desde 1980 (Husak. Overcriminalization: the limits of
the criminal law, cit., p. 5) y ahora representa un cuarto del total de la población recluida a
nivel mundial, que es 8’000.000 de personas (ídem).
21
Husak. Overcriminalization: the limits of the criminal law, cit., p. 5.
18
Introducción
suspensión de la ejecución de dicha pena, y a las que después de ha-
ber cumplido un monto de la pena de prisión les ha sido concedida la
libertad condicional, en cuyo caso la cifra de individuos bajo el poder y
control del sistema penal llega a superar a los 7’000.00022.
Estamos de acuerdo con Husak23 cuando sostiene que a la hora de
evaluar la magnitud del castigo, no puede pasarse por alto que la sus-
pensión de la ejecución de la pena y la libertad condicional no son alter-
nativas más suaves que el castigo, sino distintas clases del mismo, pues
debe tenerse en cuenta que los individuos a los que se les concede la
suspensión de la ejecución de la pena o la libertad condicional pueden
ser recluidos de nuevo en el evento de violar las condiciones impuestas
al momento de la concesión de cualquiera de los dos beneficios men-
cionados24. En la misma línea está el Reino Unido que casi ha duplicado
su población reclusa en el período comprendido entre 1992 y 2012
pasando de 45.18725 a 87.668 internos26. Por otra parte, la situación en
países no anglosajones es similar27, como puede apreciarse en el caso
de España, que en el lapso entre 1991 y 2011 casi había duplicado su
número de reclusos pasando de 37.85728 a 71.387 internos29, es decir,
un acrecentamiento del 88.57%30, incremento cuya magnitud es mayor
22 Ídem. Total resultante de sumar los 2’319.258 personas recluidas más 4’200.000 indivi-
duos condenados a penas de prisión pero cuya ejecución ha sido suspendida, más 748.000
que se encuentran en libertad condicional (ídem).
23 Husak. Overcriminalization: the limits of the criminal law, cit., p. 5.
24 Ídem.
25 Cifra tomada del Informe de Prisión del Reino Unido: Inglaterra y Gales, del Centro Inter-
nacional de Estudios Penitenciarios (International Centre for Prison Studies. Prison Brief
for United Kingdom: England & Wales).
26 Cifra del 27 de enero de 2012. Disponible en [www.justice.gov.uk/publications/statistics-
and-data/prisons-and-probation/prison-population-figures/index.htm], consultado el 29
de enero de 2012.
27 Idem.
28 Dato tomado del Anuario Estadístico del Ministerio del Interior, 2009, p. 211.
29 Cifra de diciembre de 2011, proporcionada por Instituciones Penitenciarias. Disponible en
[www.institucionpenitenciaria.es/web/portal/documentos/estadisticas.html?r=m&adm
=TES&am=2011&mm=11&tm=GENE&tm2=GENE], consultado el 29 de enero de 2012.
30 Para el periodo comprendido entre 1996 y 2006, el crecimiento se ha calculado en un
43% (José Cid Moliné. “El incremento de la población reclusa en España entre 1996-
2006: Diagnóstico y remedios”, Revista Española de Investigación Criminológica, art. 2, n.º
6, 2008, p. 23).
19
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
si se tiene en cuenta que en el mismo período su población solo había
aumentado un 18,84%31.
Al margen de estos efectos cuantificables, las políticas penales puni-
tivas también producen consecuencias no cuantificables, pero no por
ello de menor gravedad e incluso superior, como son el descrédito so-
cial del derecho penal, la falta de confianza social en las instituciones,
la no evitación de resultados desvalorados jurídicamente, el agrava-
miento de los conflictos sociales, el acaparamiento de recursos estata-
les materiales y los costos sociales del procesamiento penal. En efecto,
la falta de confianza social en las instituciones, que se siente con mayor
fortaleza en el campo de la justicia, inicia con el anuncio y el estable-
cimiento de un mecanismo, derecho penal, presentándolo ante la so-
ciedad como la herramienta idónea para solucionar un conflicto social
determinado a pesar de no serlo. A su vez, la incapacidad resolutiva del
derecho penal genera desconfianza social hacia los jueces por ser ellos
los directos encargados de administrar justicia, escepticismo que en un
efecto de bola de nieve se termina extendiendo hasta el Estado trans-
formado en una incredulidad social respecto a la competencia estatal
para enfrentar los conflictos sociales que aquejan a la colectividad.
Así mismo, el uso recurrente y excesivo del derecho penal, a pesar
de su ineficacia, acarrea que no se eviten resultados desvalorados des-
de el punto de vista jurídico, precisamente por adoptar medidas pu-
nitivas en lugar de emplear otro tipo de medios -jurídicos y/o extra-
jurídicos-, que sí tienen tal capacidad preventiva. Por ende, recurrir
al derecho penal obviando estos otros medios permite que ocurran
resultados evitables, en una contradicción manifiesta: se argumenta la
necesidad de la prevención de ciertos estados de cosas recurriendo a la
herramienta estatal jurídica punitiva que se caracteriza por intervenir
cuando el estado de cosas indeseable ya ha ocurrido o ha empezado a
acontecer. Precisamente, esta búsqueda de prevención está llevando a
que se adopten medidas punitivas preventivas que si bien no son no-
vedosas, sí desdibujan los contornos del derecho penal32. El recurso
31 En 1991 la población era de 38’872.268 personas y al 1.° de enero de 2012, era de aproxi-
madamente 46’196.278, de acuerdo a la información proveída por el Instituto Nacional de
Estadísticas. Disponible en [www.ine.es/inebmenu/mnu_cifraspob.htm], consultado el 29
de enero de 2012.
32 Bernard E. Harcourt. “Punitive preventive justice: a critique”, en Institute For Law And
Economics Working, Paper n.º 599, The Law School, The University Of Chicago, 2012, p. 5.
20
Introducción
indiscriminado al derecho penal también genera el empeoramiento
de los conflictos sociales, pues al elevarlos a la categoría de delitos les
brinda un estatus social de mayor gravedad, lo que ocasiona que no
puedan ser solucionados de maneras distintas, como quiera que el po-
der punitivo del Estado los toma para sí y los retira de la órbita de los
sujetos involucrados en ellos.
Además, el uso desmesurado del derecho penal acapara recursos
estatales materiales y humanos que no pueden ser empleados en la
resolución de los conflictos sociales que aquella área del derecho no
puede resolver, ni para atender necesidades sociales que en forma in-
directa también pueden incidir en la disminución de la criminalidad
como, por ejemplo, la educación. Por último, también deben conside-
rarse, a efectos de valorar el uso exorbitante del derecho penal, los cos-
tos sociales del procesamiento penal que se observan en el estigma y
en el aislamiento social33, ataques a la integridad moral y física, falta de
oportunidades laborales, dificultades para encontrar vivienda, entre
otros problemas, a los que se ven sometidos quienes son objeto de una
condena penal cuando intentan su reingreso a la sociedad34, así como
en los problemas que para el núcleo cercano del condenado genera
tal condena, como el rompimiento de la estructura familiar, estigma-
tización social, pérdida de amistades, aislamiento de la comunidad y
agresiones verbales y físicas35. Todo lo anterior ocasiona el descrédito
33 En este tipo de consecuencias, consideramos que influye la construcción social de los
delincuentes como seres “ontológicamente ‘distintos’ y socialmente ‘peligrosos’” (Pep
García-Borés et al. Los “No-delincuentes”: Estudio sobre los modos en que los ciudadanos
entienden la criminalidad, Barcelona, Fundación “La Caixa”, 1995, p. 150) que se hace por
parte de los demás miembros de la sociedad, que a su vez se autodefinen como inocentes.
34 Así, por ejemplo, en el caso de personas condenadas penalmente y que han sido objeto del
registro de delincuentes sexuales, situación en la que Richard Tewksbury (“Collateral
Consequences of Sex Offender Registration”, en Journal of Contemporary Criminal Justice,
vol. 21, n.º 1, febrero de 2005, pp. 67 y ss.) expone que “más de un tercio de los registrados
reportan haber perdido un trabajo, haber perdido o haberles sido negado un lugar para vi-
vir, haber sido tratados rudamente, perder al menos un amigo y haber sido personalmente
acosados debido a su registro como delincuentes sexuales” (ibíd., p. 78). El registro de
delincuentes sexuales es un registro que contiene todos los datos de la persona declarada
penalmente responsable de un delito de naturaleza sexual y con variantes en diversos paí-
ses, que pueden consistir, por ejemplo, en que el acceso a dicho registro sea o no público o
que solo ciertos funcionarios puedan consultarlo.
35 Sobre la situación de los familiares, por ejemplo, de personas condenadas que han sido
objeto del registro de delincuentes sexuales, ver Jill Levenson y Richard Tewksbury.
“Collateral Damage: Family Members of Registered Sex Offenders”, en American Journal
21
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
social del derecho penal, aunque debe reconocerse que parece ser que
dicho descrédito no es de mucha duración como quiera que se sigue
recurriendo a esta área del derecho para la solución de los mismos
conflictos que le generan descrédito social.
Entonces, los efectos cuantificables y no cuantificables de las políti-
cas penales punitivas tienen un impacto que realza el porqué es nece-
sario analizar qué está ocurriendo con el uso actual del derecho penal.
Sin embargo, debe señalarse que desde otra perspectiva se sostiene
que tal giro a la punitividad no existe, que solo se reportan los desarro-
llos legales que aumentan el ámbito de actuación del derecho penal,
mientras no se hace lo mismo con aquellos que lo disminuyen u ofrecen
mecanismos alternativos para la solución de los conflictos sociales, o
sea, políticas penales no punitivas36. Ante esta crítica, debe decirse que
si bien es cierto que en diversas legislaciones penales se han adoptado
mecanismos de solución al conflicto social diversos a la prisión, tal y
como ocurre por ejemplo con los diversos mecanismos de justicia res-
taurativa, el uso de cauciones en lugar del ejercicio de la acción penal
o el uso de penas alternativas, también lo es que la realidad muestra
que incluso en esos casos, la práctica no siempre consigue los dictados
de la ley37, bien sea, por ejemplo, por falta de recursos, por un proceso
constante de modificación legislativa o por incompatibilidades en la
misma ley que hacen que su inaplicabilidad sea lo normal38. Además,
cabe preguntarse lo siguiente: ¿por qué la población reclusa sigue au-
mentando si se han venido adoptando medidas penales alternativas al
uso de prisión? Entonces, no puede negarse la inclusión en las legisla-
ciones penales de ese tipo de medidas y sanciones diversas a la prisión,
pero o no se están aplicando o tal vez se esté en presencia de una in-
of Criminal Justice, 34, 2009, pp. 54 y ss., que ponen de presente cómo las voces de dichos
familiares no han sido hasta la fecha oídas y que el efecto de dicho registro pone a los
delincuentes sexuales y a sus familias “bajo el escrutinio público e impone límites severos
en lo que respecta al empleo, vivienda y oportunidades académicas de los delincuentes
sexuales” (ibíd., p. 66).
36 Roger Matthews. “Rethinking penal policy: towards a system approach”, en Roger Mat-
thews y Jock Young (ed.). The new politics of crime and punishment, Cullompton, Willan
Publishing, 2003, pp. 224 y 225; id. “The myth of punitiveness”, Theoretical Criminology,
vol. 9, n.º 2, 2005, pp. 180 y 181.
37 Cid Moliné. “El incremento de la población reclusa en España entre 1996-2006: Diagnós-
tico y remedios”, cit., p. 7.
38 Ibíd., p. 2.
22
Introducción
tervención simultánea de posiciones minimizadoras y expansivas del
derecho penal en la que éstas hagan ineficaces a aquellas. Por ende, la
crítica antes mencionada solo resalta más la gravedad de la situación,
porque sí se han establecido mecanismos jurídicos alternativos a los
penales, a la prisión, y a pesar de ello el número de reclusos sigue en
aumento, esto solo puede significar que la expansión del derecho penal
es una realidad a la que se le debe prestar aun mayor atención.
Se ha identificado que en este proceso de expansión del derecho pe-
nal han jugado un papel de especial importancia los políticos39, que
comenzaron a plantean reformas normativas que ampliaban su campo
de acción aprovechándose de la ansiedad y del temor social que se em-
pezó a generar a comienzos de la década del 1970 por un aumento en
la tasa de criminalidad y el consecuente abandono progresivo del ideal
resocializador. Así, los políticos transmitían a una sociedad temerosa
del delito una visión en la que sólo era idóneo para fungir como funcio-
nario público electo quien estuviera dispuesto a impulsar, patrocinar,
asumir o gestionar posturas proclives al uso de medidas penales seve-
ras. De esta manera, el candidato ideal, apto, idóneo, según esta pers-
pectiva, era aquel que proponía la adopción de medidas penales como
única opción válida y apta para enfrentar a los conflictos sociales, a
pesar de que de antemano se conociera su inidoneidad para tal fin o de
que fueran injustas.
En este sentido, los políticos que participan en la propuesta, promo-
ción y aprobación de medidas legales que contribuyen a determinar la
política penal40, en muchos casos no sustentan sus planteamientos en
39 Julian V. Roberts et al. Penal Populism and Public Opinion. Lessons from Five Countries, Ox-
ford, Oxford University Press, 2003, p. 65; John Pratt. Penal populism, Londres, Routledge,
2007, pp. 20 y ss.
40 Se prefiere el uso de la expresión política penal en lugar de política criminal porque el uso
de este término en lugar de aquel “corresponde a la visión que percibe a la criminalidad
como una realidad empírica, con propiedades ontológicas, por ende, habría un objeto de
conocimiento con atributos o de naturaleza criminal, cuyo estudio informaría la política
respectiva”. (Germán Silva García. Criminología. Teoría sociológica del delito, Bogotá, Insti-
tuto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-, 2011, p. 45), pero “la definición de criminal
es producto de un proceso político de criminalización, un acto de definición subjetiva el cual
emerge de juicios de valor, no una cualidad que corresponda a la descripción del mundo
objetivo”. (Ídem). Así mismo, “la política en este terreno no tiene como receptores únicos a
los sujetos ni a las situaciones rotuladas como criminales, puesto que la política menciona-
da” también “está destinada al conjunto de la población, afectada o comprometida por sus
medidas o intervenciones”. (Ídem). Por último, “la política criminal es una expresión arcaica
23
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
elementos de juicio razonables y sus ideas se circunscriben a demandar
medidas penales más restrictivas, sin entrar a considerar otras opcio-
nes que puedan hacer frente al conflicto social de manera más justa,
efectiva y pronta. También genera inquietud el eco que muchas de estas
propuestas punitivas logran en la sociedad, de acuerdo al frecuente res-
paldo mayoritario que obtienen en sondeos de opinión pública, apoyo
que quizá pueda explicarse en el generalizado clima de miedo al delito,
tan común en estos tiempos, en el que los medios de comunicación han
jugado un papel de primer orden al dar un cubrimiento noticioso exa-
gerado sobre la comisión de conductas delictivas y se han enfocado de
manera especial en la ejecución de comportamientos de la criminalidad
clásica, es decir, delitos contra la vida y la integridad personal, contra la
libertad y la indemnidad sexuales y contra el patrimonio.
En igual sentido, preocupa el hecho de que las propuestas plantean
la imposición de medidas crueles, desproporcionadas, que no persi-
guen ningún propósito de solución del conflicto social, que parecieran
estar tan solo motivadas por un ánimo vindicativo y que hacen pensar
que se desea socialmente regresar a tiempos de barbarie ya superados
como aquellos en los que la práctica de la tortura era un procedimiento
rutinario y aceptado por el colectivo social. El fenómeno social descrito
ha sido objeto de diversos calificativos, entre los que se pueden men-
cionar denominaciones tales como punitividad, punitividad populista
o populismo penal, lo que justifica que nos ocupemos de precisar si se
trata del mismo fenómeno o si, por el contrario, se requiere tal varie-
dad nominal. Sin embargo, es indispensable señalar que es la última de
las expresiones aludidas, populismo penal, la que se ha venido utilizan-
do con más amplitud y la que finalmente se ha vuelto preponderante.
Por otra parte, el calificativo populismo penal lleva ínsita la idea de
que éste es una especie dentro del género populismo41 y que en el mis-
mo hay una intervención de la ciudadanía en el desarrollo de medidas
penales, por lo que debe indagarse si el populismo penal es o no una
clase de populismo y si la participación del colectivo social en la formu-
lación de desarrollos normativos penales es real o si se trata simple-
frente al derecho, pues hace décadas fue sustituida la nominación de derecho criminal por
la de derecho penal, más acorde con su objeto y finalidades”. (Ibíd., p. 46).
41 Máximo Sozzo. ”Entrevista a Máximo Sozzo: ‘Qué es el populismo penal?’”, en Urvio, Revista
Latinoamericana de Seguridad Ciudadana, n.º 11, marzo de 2012, p. 118.
24
Introducción
mente de un recurso retórico al que acuden y del que se aprovechan los
políticos. Finalmente, y como se verá adelante42, es imperativo precisar
que estimamos que el término populismo penal es confuso e impreciso
y, por ende, su uso no es satisfactorio, por lo que acá se propone su
reemplazo por el vocablo punitividad electoral. Empero, en este tra-
bajo usaremos el término populismo penal, u otros similares, cuando
hagamos referencia a la opinión de un autor que lo emplee, no porque
secundemos su uso, sino simplemente por ser una referencia literal. En
conclusión, la punitividad electoral constituye nuestro objeto de estu-
dio, por su papel protagónico en las prácticas vigentes de las políticas
penales y por las consecuencias cuantificables y no cuantificables que
se han traducido en la innecesaria e injustificada ampliación del campo
de acción del derecho penal.
II. Aspectos metodológicos
Justificada la relevancia de la punitividad electoral como objeto de la
investigación, debemos señalar que este trabajo no se hace desde una
perspectiva dogmática: no es un estudio de derecho positivo, ni de de-
recho penal, ni sobre la evolución de la legislación penal de un Estado,
ni de derecho comparado a fin de determinar cuál país tiene las leyes
penales más restrictivas e intolerantes43, ni de realizar al final propo-
siciones de lege ferenda44. Por el contrario, y al tomar como punto de
partida que la sociología jurídica “es la especialidad de la sociología
42 Capítulo primero, iiD.
43 La comparación sobre cuál ordenamiento jurídico tiene las leyes más restrictivas no deja
de ser una empresa bastante difícil, por no decir imposible, salvo en casos extremos e
irreales como, por ejemplo, en el evento de que todas las prohibiciones de una sociedad
fueran un subconjunto de ellas en la otra (Husak. Overcriminalization: the limits of the
criminal law, cit., p. 8). Por otra parte, salvo el ejemplo mencionado antes, no es el criterio
cuantitativo el relevante en un examen al respecto, porque una sociedad puede tener más
tipos penales pero menos prohibiciones que otra con menos tipos penales, aunque con
más conductas prohibidas. Adicionalmente, no es el simple aumento de tipos penales el
que puede ampliar el campo de acción del derecho penal toda vez que una interpretación
judicial también puede aumentarlo (ibíd., pp. 10 y 11). De tal suerte, estimamos que el as-
pecto cualitativo es el idóneo para ayudar a dar una evaluación a quien desee emprender
una comparación al respecto, empresa que, insistimos, acá no pretendemos realizar.
44 Sin perjuicio de que la sociología jurídica penal tenga como meta algo más que la simple
acumulación de conocimientos y se busque “informar o ilustrar el diseño de la política
penal” (Silva García. Criminología. Teoría sociológica del delito, cit., p. 30).
25
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
que conoce acerca de las instituciones (estructuras) relativas al control
social jurídico en su relación con las prácticas sociales (interacciones)
que acaecen en la sociedad”45 y que la sociología jurídica penal es una
“subespecialidad de la sociología jurídica” que “se dedica al estudio
de la divergencia46 de interés penal y de las instituciones relativas al
control social penal que pretende ejercerse sobre ella, con la finalidad
de definir la política penal”47, se tiene que el control social penal hace
referencia a “las estructuras o instituciones previstas” y a “las medidas
o actuaciones adoptadas o ejecutadas para evitar, contener o regular la
divergencia objeto de reproche, con el fin de mantener o instaurar un
determinado orden social”48.
Entonces, el control social penal
abarca el conjunto de definiciones, mecanismos y acciones diseñadas y
aplicadas por agentes del Estado y por distintos grupos o actores sociales
no oficiales para preservar el orden (el cual debe incorporar las garantías
ciudadanas existentes) y tratar las acciones sociales definidas como delictivas
en razón del proceso de criminalización49.
45
Silva García. Criminología. Teoría sociológica del delito, cit., p. 24.
46
Sobre el porqué no es adecuado el uso de la expresión “desviación” y por qué es razona-
ble su reemplazo por el vocablo “divergencia”, ver ibíd., pp. 114 y ss. De manera sucinta
debe señalarse que la divergencia “implica que frente a determinados intereses, creencias
o valores existen otros contrarios, lo que produce como consecuencia una situación de
conflicto”. Por el contrario, la “noción de desviación induce a pensar que el conflicto es algo
anómalo y excepcional dentro de la sociedad. En cambio al tratar de la divergencia se pone
de relieve el conflicto, en concordancia con el carácter de la sociedad” (ibíd., p. 123). De tal
suerte, en lo que concierne al concepto de divergencia y el ámbito penal, debe señalarse
que el “apelativo de criminal no es una cualidad atribuible al hecho respectivo, en sí mismo
considerado, sino una calificación producto de un acto de decisión política, ejecutado a
través del proceso de criminalización”, mientras que la “condición de divergente constituye
una propiedad implícita de todo hecho con relevancia penal. El atributo de la divergencia
está presente, en todo tiempo y lugar, aun cuando la acción social no haya sido criminali-
zada o deje de serlo” (ibíd., p. 125). Así, se puede entender la “transición que hace el hecho
social como acto divergente, al hecho como delito frente a la ley penal. Lo que no ocurre
con la acepción desviación, pues siendo el delito (definición jurídica) y también la desvia-
ción (definición sociológica) la contravención de normas institucionalizadas, es decir, algo
idéntico o de igual índole, no habría criminalización en realidad y no se entendería el papel
del control penal. En estricto sentido, es imposible identificar por medios empíricos la
naturaleza criminal de ciertas acciones, pues no existen elementos o indicadores objetivos
que hagan de una conducta algo criminal, sino decisiones o juicios de valor” (ídem).
47
Ibíd., p. 12.
48
Ibíd., p. 29.
49
Ídem.
26
Introducción
De tal suerte, se parte de una perspectiva socio-jurídica que busca
analizar una forma discursiva y de producción normativa50 en el área
del derecho penal que se nomina como punitividad electoral, con el fin
de verificar su existencia, sus características y su incidencia en la ela-
boración de leyes penales y en la política penal y cómo tal praxis se
ha extendido en las sociedades occidentales a pesar de la diversidad51
social, política, económica, cultural, etc., que existe entre ellas. Es de-
cir, los interrogantes a resolver son: ¿qué es la punitividad electoral y
cuáles son sus características distintivas? ¿Tiene o no la punitividad
electoral incidencia en las políticas penales contemporáneas en las so-
ciedades occidentales y en qué grado?
La investigación se divide en cuatro partes. En la primera sección
nos ocuparemos de los antecedentes, los orígenes y el desarrollo de
la punitividad electoral con el fin último de determinar sus caracterís-
ticas y alcanzar una definición. En la segunda, tercera y cuarta partes
se llevará a cabo la verificación de la propuesta teórica avanzada en la
primera parte, utilizando para tal tarea estudios de caso. El estudio de
caso52 ha sido definido como una estrategia metodológica cuando se
desea proveer “abundantes descripciones y análisis de un caso particu-
lar o de un pequeño número de casos. Este enfoque […] permite desa-
rrollar una detallada mirada de procesos, interacciones y sistemas de
significado de una manera” que sería difícil si se “examinaran docenas
o cientos de casos”53. Y luego se agrega en la definición: “un proyecto de
investigación con estudio de casos está limitado en su capacidad para
apoyar generalizaciones sociológicas universalizadoras pero su venta-
ja es que puede revelar información más significativa sobre un caso”.
Así, se ha señalado que el estudio de caso estaría destinado a servir en
etapas iniciales de una investigación, pero no se podría generalizar con
50 Manuel Calvo García. Teoría del derecho, 2.ª ed., Madrid, Tecnos, 2000, pp. 40 y 41.
51 La existente caracterización entre los mundos occidental y oriental permite explicar di-
ferencias de aspectos relevantes entre países pertenecientes a cada uno de estos mun-
dos. Empero, los países del mundo occidental, a pesar de cierta homogeneización cultural
como consecuencia de los avances tecnológicos y de los medios de comunicación, todavía
poseen disimilitudes que no pueden pasarse por alto.
52 Un recuento histórico del estudio de caso se puede ver en Jacques Hamel et al. Case Study
Methods, Thousand Oaks, Sage, 1993, pp. 2 y ss.
53 S. v. “case study”, Bryan S. Turner (ed.). The Cambridge Dictionary of Sociology, Cambridge,
Cambridge University Press, 2006.
27
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
sustento en el mismo54 por su falta de representatividad y, en sentido
contrario, se afirma que solo se puede generalizar si se han emplea-
do métodos cuantitativos en la investigación. Empero, y como señala
Bent Flyvbjerg55, estamos de acuerdo cuando se manifiesta que sí se
puede generalizar sobre la base de un solo caso, y el estudio de un caso puede
ser crucial para el desarrollo científico a través de la generalización como
complemento o alternativa de otros métodos. Pero la generalización formal
está sobrevalorada como fuente de desarrollo científico, mientras que “la
fuerza del ejemplo” está subestimada.
Las censuras señaladas en relación con el estudio de caso son el resul-
tado de un debate cualitativo-cuantitativo que debe entenderse como
superado en el entendido de que no se trata de que un método sea
mejor que otro: “la estricta separación” que se suele encontrar “en la
literatura especializada entre los métodos cualitativos y los cuantita-
tivos es espuria. La separación es un desafortunado artefacto de las
relaciones de poder”56, pues la discusión entre los métodos cualitativo
y cuantitativo ha tenido una base más política que científica57.
54
Recuentos sobre estas críticas se pueden ver en Hamel et al. Case Study Methods, cit., pp.
28 y ss. y en Bent Flyvbjerg. “Cinco malentendidos acerca de la investigación mediante
los estudios de caso”, Revista Española de Investigaciones Sociológicas -Reis-, n.º 106, 2004,
pp. 39 y ss.
55
Ibíd., p. 44.
56
Ibíd., p. 58.
57
Hamel et al. Case Study Methods, cit., pp. 20 y 21. Existió una disputa entre la University of
Chicago, específicamente su Departamento de Sociología, que había impulsado el estudio
de caso, y la Columbia University de Nueva York, que apoyaba la encuesta como método
de investigación. Si bien al principio fue una disputa metodológica (Ibíd., p. 18) “pronto
degeneró en una pelea entre estas dos instituciones por el control de recursos financieros
y medios que podrían permitir a cualquiera de ellas lograr una hegemonía sobre la otra
asegurando que sus principios metodológicos triunfarían” (ibíd., p. 20). Sobre épocas más
recientes, Alexander L. George y Andrew Bennett. Case studies and theory development
in the social sciences, Cambridge, mit Press, 2005, p. 3, en relación con las disputas entre
estos métodos, manifiestan que en una revista de importancia como la American Political
Science Review, entre 1965 y 1975, “la proporción de artículos que usaban estadísticas
creció del 40 a más del 70% [...] y la proporción usando estudios de caso se derrumbó del
70% a menos del 10%, con cerca del 20% usando más de un método […] Estos cambios
rápidos y de gran alcance en los métodos de investigación en décadas pasadas fueron natu-
ralmente contenciosos, como quiera que ellos afectaron posibilidades para financiación de
investigaciones, puestos de profesores y publicación. Incluso investigadores con intereses
sustantivos similares se han agrupado en comunidades ampliamente separadas por sus
líneas metodológicas”. La situación llega al punto que, por ejemplo, en “dos revistas que
28
Introducción
Por fortuna, “parece existir hoy día cierta relajación general de la
antigua e improductiva separación entre métodos cuantitativos y cua-
litativos”58 que ha permitido un cambio en la situación y ha llevado a la
existencia de un discurso que reconoce la complementariedad de los
diversos métodos y los defensores de cada uno de estos métodos los
han mejorado “reduciendo algunos de los problemas identificados por
sus críticos” y han obtenido una “renovada apreciación por los límites
que aún existen en sus métodos”59, comprensión que es un requisito
para “este revitalizado diálogo metodológico” en el entendido de que
es necesario que se conozcan las fortalezas y los límites de cada méto-
do y cómo se pueden complementar el uno al otro60. Así, estamos de
acuerdo con que
la buena ciencia social es contraria a cualquier “o esto/o lo otro” y partidaria
de “ambos/y” en la cuestión de la oposición entre métodos cualitativos
y cuantitativos. La buena ciencia social se guía por el problema, no por
la metodología, en el sentido de que emplea aquellos métodos que, para
una problemática dada, contribuyen mejor a contestar las preguntas de
investigación planteadas61.
En lo que concierne al estudio de casos, en primer lugar debemos se-
ñalar que un caso es “el ejemplo de una clase de hechos”, clase de he-
cubren problemas teóricos y preocupaciones de política similares, The Journal of Conflict
Resolution casi nunca publica estudios de caso y la revista International Security casi nunca
publica trabajos estadísticos o formales. Tal especialización metodológica no es en sí mis-
ma contraproductiva, como quiera que cada revista necesita establecer su propio nicho.
En este caso, sin embargo, existe evidencia inquietante de una falta de comunicación entre
métodos distintos, debido a que en cada una de estas revistas con frecuencia se citan sus
propios artículos y muy rara vez se citan aquellos publicados por la otra” (ibíd., p. 4). Esta
separación metodológica injustificada ha tenido como consecuencia, por ejemplo, que du-
rante las últimas cinco décadas el estudio de caso haya experimentado ciclos en los que ha
sido preferido por los investigadores y otros en los que estos “han explorado las posibilida-
des de métodos estadísticos [que son superiores al estimar el peso causal generalizado o
efectos causales de variable] y modelos formales [en los que una rigurosa lógica deductiva
es usada para desarrollar hipótesis tanto intuitivas como contraintuitivas sobre las diná-
micas de mecanismos causales]” (ibíd., p. 5), sin mayor justificación que la anotada lucha
entre métodos.
58 Flyvbjerg. “Cinco malentendidos acerca de la investigación mediante los estudios de caso”,
cit., p. 58.
59 George y Bennett. Case studies and theory development in the social sciences, cit., p. 4.
60 Ibíd., p. 5.
61 Flyvbjerg. “Cinco malentendidos acerca de la investigación mediante los estudios de caso”,
cit., p. 58.
29
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
chos que hace referencia a fenómenos de interés científico tales como
revoluciones, tipos de regímenes gubernamentales, tipos de sistemas
económicos” que se eligen para su estudio “con el propósito de desa-
rrollar teoría (o ‘conocimiento genérico’) en relación con las causas
de similitudes o diferencias entre sucesos (casos) de esa clase de he-
chos”62. Entonces, un estudio de caso es “un aspecto bien definido de
un episodio histórico que el investigador selecciona para análisis más
que el episodio histórico en sí mismo”63. Además, mientras que
los estudios estadísticos corren el riesgo de “estiramiento conceptual” al
agrupar casos diferentes para obtener una muestra mayor, los estudios de caso
permiten un refinamiento conceptual con un mayor nivel de validez sobre un
menor número de casos64.
En la misma línea, el estudio de casos tiene el potencial de desarrollar
nuevas hipótesis mediante el estudio de casos diversos o atípicos du-
rante el desarrollo de la investigación65 y la comprensión de relaciones
causales complejas66.
De tal suerte, y si se tienen en cuenta los interrogantes que se han
planteado en relación con el objeto de análisis (qué es la punitividad
electoral, cuáles son sus características distintivas y cuál es su inciden-
cia en las políticas penales en las sociedades contemporáneas) se apre-
cia por qué el estudio de casos es el método más adecuado para indagar
tales cuestiones. En efecto, si se busca estudiar qué es la punitividad
electoral y se tiene en cuenta, como idea básica preliminar, que ésta
involucra la promoción por parte de políticos de reformas normativas
que amplían el campo de acción del derecho penal para hacer frente a
conflictos sociales a pesar de su ineficacia con el fin de obtener unos
beneficios electorales, se observa que la complejidad del asunto es ra-
zón más que suficiente para justificar el empleo del estudio de caso.
Entonces, se percibe que la punitividad electoral incorpora múltiples
elementos (en principio se tienen a políticos, propuestas normativas
62 George y Bennett. Case studies and theory development in the social sciences, cit., pp. 17 y
18.
63 Ibíd., p. 18.
64 Ibíd., p. 19.
65 Ibíd., p. 20.
66 Ibíd., p. 22.
30
Introducción
de reforma que amplían el campo de acción del derecho penal, conflic-
tos sociales, encuestas de opinión pública, medios informativos, miedo
al delito, prestigio electoral y réditos electorales) que sugieren que se
requiere algo más que simplemente verificar su presencia en múltiples
propuestas de modificación normativa como podría darse bajo una
perspectiva cuantitativa. Es decir, es necesario comprender y definir a
cada uno de esos elementos, así como precisar si hay o no interacción
entre ellos y, en el evento de que la haya, explicar cómo ocurre, bajo
qué condiciones opera y qué consecuencias tiene, lo que solo puede
lograrse mediante el estudio de casos, que reconoce tal complejidad,
indaga sobre los diversos aspectos mencionados y, por ende, permite
resolver todos los interrogantes señalados.
Por otra parte, una cuestión de vital importancia es la selección del
caso67, aspecto sobre el cual se ha censurado que existe una tendencia
manifiesta al sesgo en la escogencia del caso, pues en los estudios de
caso a veces se “elige deliberadamente casos que comparten un resul-
tado en particular”68, como ocurre acá porque precisamente se trata
solo de estudiar casos de propuestas de reforma normativa que se tra-
duzcan en la ampliación del campo de acción del derecho penal. En
esta línea, debemos señalar que hemos elegido casos paradigmáticos,
es decir aquellos que consideramos que pueden exponer de manera
clara las características de nuestro objeto de investigación69. La iden-
tificación de un caso paradigmático no es una cuestión de fácil deter-
minación “precisamente porque el caso paradigmático trasciende toda
suerte de criterios basados en reglas. No existe estándar alguno de caso
paradigmático porque él es el que establece el estándar”70. Por lo tanto,
“la intuición es central para identificar casos paradigmáticos”, pero si
67 Sobre diversas propuestas de selección de casos, ver Jason Seawright y John Gerring.
“Case Selection Techniques in Case Study Research: A Menu of Qualitative and Quantitative
Options”, en Political Research Quarterly, vol. 61, n.º 2, 2008, pp. 296 y ss.; y John Gerring. “Is
There a (Viable) Crucial-Case Method?”, en Comparative Political Studies, vol. 40, n.º 3, 2007,
pp. 233 y ss. En lo que respecta a diversas clases de estudios de caso ver Jack S. Levy. “Case
Studies: Types, Designs, and Logics of Inference”, en Conflict Management and Peace Science,
vol. 25, n.º 1, 2008, pp. 4 y ss., no sin antes advertir que no hay un consenso sobre su defini-
ción (ibíd., p. 2).
68 George y Bennett. Case studies and theory development in the social sciences, cit., p. 23.
69 Flyvbjerg. “Cinco malentendidos acerca de la investigación mediante los estudios de caso”,
cit., pp. 47 y 48.
70 Ibíd., p. 48.
31
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
bien la intuición puede jugar un papel inicial en dicha selección, al final
se exige que se de una explicación razonable de por qué se ha elegido
ese caso o casos71. Así mismo, debe tenerse cuidado con la limitación al
momento de la selección de casos porque se puede sesgar la muestra
“en relación con un conjunto más amplio de casos” sobre los cuales se
está tratando de hacer inferencias, a menos de que se defina y limite
el alcance de las conclusiones a grupos bien definidos que “compartan
las mismas características clave como el caso estudiado”72.
Entonces, sobre la selección de casos llevada a cabo en este trabajo
es indispensable hacer algunas aclaraciones. En primer lugar, durante
el diseño de esta investigación se consideró que era necesario realizar
el estudio de un número plural de casos, pues aunque un estudio de
caso puede ser suficientemente ilustrativo, era necesario involucrar
casos de por lo menos dos sociedades debido a que se busca analizar la
punitividad electoral, verificar su existencia, sus características y su in-
cidencia en la elaboración de leyes penales y en la política penal de las
sociedades occidentales. Así, se estimó que lo más adecuado era tomar
casos de España y de Colombia, decisión en la que fue determinante
la disponibilidad de acceso a fuentes de información suficientes para
llevar a cabo un estudio de caso con la profundidad requerida. Empero,
también se tuvo en cuenta que la elección exclusiva de casos de Espa-
ña y de Colombia podía ser considerada como un sesgo significativo y
perjudicial para la investigación, motivo por el cual era necesario esco-
ger casos que involucraran conflictos sociales que tuvieran presencia,
notoriedad y relevancia colectivas manifiestas en diversas sociedades,
con el objetivo de evitar censuras respecto a la selección exclusiva de
casos españoles y colombianos. De esta manera, optamos por llevar a
cabo el estudio de tres casos de propuestas de reforma normativa que
incorporan ampliaciones del ámbito de acción del derecho penal, dos
de ellos del ámbito jurídico español y uno del colombiano, selección
que se justifica y explica, en concordancia con lo previamente expues-
to, en dos características principales: en primer lugar, en que se trata
de reformas normativas dirigidas a hacer frente a conflictos sociales de
alta relevancia social debido a la amplia cobertura mediática que reci-
71 Flyvbjerg. “Cinco malentendidos acerca de la investigación mediante los estudios de caso”,
cit., p. 49.
72 George y Bennett. Case studies and theory development in the social sciences, cit., p. 25.
32
Introducción
ben, y en segundo lugar, en la presencia en el pasado, en la actualidad
y el futuro inmediato y mediato73 de dichos conflictos no solo en las
sociedades española y colombiana, sino también en las demás socieda-
des a nivel global74, según se expondrá a continuación.
El primer caso consiste en la vinculación que tuvo lugar en España
entre inseguridad ciudadana e inmigración a través de la Ley Orgáni-
ca 11/2003. La repercusión de este caso radica en que la inmigración
es una realidad social vigente y que no va a desaparecer. Hoy en día
la inmigración está determinada por factores económicos, por lo que
se da predominantemente de ciudadanos de países pobres hacía paí-
ses ricos, pero no hay ninguna razón para considerar que vaya a desa-
parecer, sino que estimamos que en el futuro no estará condicionada
por factores económicos sino por aspectos ambientales, es decir, por
traslados de personas hacia los espacios que tengan recursos naturales
disponibles que permitan la supervivencia. De tal suerte, el análisis y
las conclusiones en el caso de la vinculación entre inseguridad ciuda-
dana e inmigración a través de la Ley Orgánica 11/2003 son relevantes
no solo para España sino para los demás países que en este momento
sean destino de inmigrantes, así como aquellos que en el futuro ad-
quieran tal condición.
El segundo caso de análisis es la Ley Orgánica 15/2007 de España,
mediante la cual se buscaba hacer frente a las consecuencias, repre-
sentadas en fallecidos y en heridos en accidentes de tráfico, generadas
por la inseguridad vial mediante el recurso al derecho penal. La impor-
tancia de este caso es evidente no solo por la relevancia intrínseca que
tiene la inseguridad vial por las consecuencias económicas y sociales
que generan los accidentes de tráfico, sino también por el uso a nivel
mundial de medios de transporte motorizados y, por ende, la presen-
cia en todas las sociedades de los efectos que genera su empleo, lo que
hace que el análisis y las conclusiones de lo ocurrido con la Ley Orgá-
nica 15/2007 de España sean extrapolables a las demás sociedades.
73 Debido a que tienen una naturaleza cíclica. Entonces, es razonable estimar que estos con-
flictos sociales no van a desaparecer en el corto o mediano plazo e, incluso, también es
racional considerar que es más improbable que probable que vayan a extinguirse en el
largo plazo.
74 Ya habíamos mencionado la existente caracterización entre los mundos occidental y orien-
tal. Empero, los conflictos sociales elegidos para los estudios de caso también están pre-
sentes en las sociedades orientales.
33
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
El tercer y último caso es la Ley 1327 de 2009 de Colombia75, por
medio de la cual se convocaba a un referendo constitucional para re-
formar el artículo 34 de la Constitución Política de Colombia y permitir
que en ciertos delitos, de naturaleza sexual y violenta cometidos en
contra de menores de 14 años y menores de edad con discapacidad
física y/o mental, se pudiera imponer la pena de prisión perpetua. El
interés de este caso salta a la vista: la violencia sexual en contra de
menores de edad es una realidad en todas las sociedades del mundo
que no va a desaparecer y es, además, un ámbito de criminalidad que
a nivel global y en tiempos recientes está en un ciclo de alta atención
mediática y colectiva. Por otra parte, si bien estaba dirigido en contra
de crímenes de naturaleza sexual y violenta cometidos en contra de
menores de 14 años y menores de edad con discapacidad física y/o
mental, el discurso de la Ley 1327 de 2009 es por igual aplicable a esos
delitos sin consideración a la edad o a la condición de la víctima. Al
igual que en los casos precedentes, el examen y las conclusiones de
este caso son aplicables a todas las sociedades en las que se cometan
delitos sexuales y de violencia física en contra de cualquier persona:
como se estudiará en su momento, el carácter de incorregibilidad de
las personas fue un argumento de especial importancia que se empleó
para justificar la posibilidad de imponer la cadena perpetua, discurso
que si bien no es novedoso, ha tenido un impulso considerable con la
construcción de la supuesta categoría científica del depredador sexual-
mente violento propuesta en Estados Unidos y que se ha transmitido
al mundo. Entonces, la relevancia de este análisis y la posibilidad de
aplicar sus inferencias a todas las sociedades son manifiestas.
Por lo tanto, la selección de los tres casos mencionados, inseguri-
dad ciudadana e inmigración, inseguridad vial y violencia sexual, se
itera, se hizo en función de su alta relevancia social durante el diseño
de la investigación y debido a la presencia en la actualidad y en el futu-
ro inmediato y mediato de dichos conflictos no solo en las sociedades
española y colombiana, sino también en las demás sociedades a nivel
global. En consecuencia, las conclusiones de este trabajo no solo con-
tinúan estando vigentes, sino que también son extrapolables a todos
75 Ley 1327 de 15 de julio de 2009, Diario Oficial, n.º 47411 de 15 de julio de 2009, declarada
inexequible por la Corte Constitucional en Sentencia C-397 de 25 de mayo de 2010, M. P.:
Juan Carlos Henao Pérez.
34
Introducción
los países en los que los conflictos sociales citados tienen lugar, que,
según se ha explicado, vienen a ser prácticamente todas las naciones
del planeta.
De todas maneras, si la selección de casos se hubiera realizado en
un periodo posterior a aquel en el que tuvo lugar no sería irrazonable
considerar que otros casos podrían haber sido elegidos, sin descartar
de plano que los tres casos elegidos pudieran haber sido seleccionados
de nuevo, porque lo cierto es que mantienen su relevancia y notorie-
dad en las sociedades contemporáneas. De tal suerte, por solo ilustrar
de manera sucinta la afirmación precedente, si se tuviera que llevar a
cabo la elección de casos en 2012, podría haber sido elegido el con-
flicto social generado por el activismo político y las protestas sociales
que se han producido a consecuencia de la crisis financiera y econó-
mica global76, lo que ha llevado a la búsqueda de la criminalización de
algunas de sus manifestaciones como ya se ha dado, por ejemplo, en
Lituania77 o se ha planteado en España78. En esta línea, si se tratara de
2013, podrían haber sido elegidos los ataques en contra de personas
con ácidos o sustancias corrosivas79. Así mismo, en relación con 2014,
podría haber sido objeto de pesquisa la tipificación como delito del
maltrato animal que se ha planteado en Colombia80 y que para 2015
recibió un impulso especial por un caso de maltrato y muerte a un toro
en una corraleja81 en un municipio en Colombia82, lo que llevó a que ya
se propusieran nuevos proyectos de ley para criminalizar dicha clase
76 Arunas Juska y Charles Woolfson. “Policing political protest in Lithuania”, en Crime, Law
and Social Change, vol. 57, n.º 4, 2012, pp. 403 y ss.
77 Ibíd., pp. 414 y ss.
78 En donde ya se ha propuesto, por ejemplo, por parte de los ministerios del Interior y de
Justicia de España, equiparar los actos de vandalismo callejero de los denominados “anti-
sistema” a actos de terrorismo. Sobre el punto, ver nota n.º 293 del tomo ii de esta obra.
79 Al respecto, ver la pp. 150 y ss.
80 Cámara de Representantes de Colombia Proyecto de Ley 087 de 2014, disponible en [www.
camara.gov.co/portal2011/proceso-y-tramite-legislativo/proyectos-de ley?option=com_
proyectosdeley&view=ver_proyectodeley&idpry=1547].
81 Espectáculo popular tradicional de municipios de la costa atlántica colombiana en época
de fiestas, en el que en una plaza, construida para las fiestas, un toro es lidiado por cual-
quier persona que ingrese al ruedo.
82 El Tiempo, 5 de enero de 2015, disponible en [www.eltiempo.com/colombia/otras-ciuda-
des/quien-debe-responder-por-el-toro-acribillado-en-corraleja-de-turbaco/15052836],
consultado el 6 de enero de 2015.
35
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
de comportamientos83. Además, también podría ser objeto de investi-
gación la tipificación como delito de la violencia sexual contra menores
de edad, pues ya el Gobierno colombiano ha expresado su intención
de revivir en 2015 la propuesta de reforma normativa para permitir la
imposición de la cadena perpetua en dichos casos84. Finalmente, es un
hecho notorio que el discurso de inseguridad ciudadana continúa acti-
vo como elemento integrante y principal de los discursos de campañas
políticas a nivel global, lo que explica su permanente relevancia como
objeto de investigación.
De otra parte, y una vez justificada su selección, debemos señalar
que para el estudio de los casos obtendremos, estudiaremos y confron-
taremos la información de todas las fuentes pertinentes posibles, de
acuerdo con el objeto de la investigación, fuentes que se enuncian a
continuación, no sin antes aclarar que se trata de una lista enunciativa
y no limitativa:
1. Textos de los proyectos de ley con sus correspondientes exposi-
ciones de motivos: en estos documentos se consignan de manera
oficial, por parte de quien actúa como sujeto activo de la modi-
ficación, la reforma normativa pretendida y sus justificaciones.
2. Debates parlamentarios: en ellos se defienden y complementan
los argumentos presentados en las exposiciones de motivos.
3. Leyes aprobadas por el órgano legislativo: en ellas está el resul-
tado del trámite legislativo.
4. Artículos periodísticos: en ellos se informa sobre las propues-
tas de reformas normativas, su trámite en el órgano legislativo,
83 Así se informaba: “El senador por ‘la U’ Armando Benedetti Villaneda también anunció
que presentará un proyecto de ley para ‘prevenir el maltrato animal’”. El Tiempo, 6 de ene-
ro de 2015, disponible en [www.eltiempo.com/colombia/otras-ciudades/piden-consulta-
popular-por-caso-de-toro-acuchillado-en-turbaco/15057535], consultado el 6 de enero
de 2015.
84 El Tiempo, 16 de diciembre de 2014, disponible en [www.eltiempo.com/politica/congre-
so/violadores-de-ninos-gobierno-anuncia-proyecto-de-cadena-perpetua/14985562],
consultado el 22 de diciembre de 2014.
36
Introducción
la censura o la defensa de dichas modificaciones por diversos
agentes sociales (proponentes de la reforma, funcionarios pú-
blicos e individuos con relevancia social85), los resultados de en-
cuestas de opinión pública referidas al apoyo o rechazo al plan-
teamiento de cambio normativo y la comisión de conductas de-
lictivas generadoras del conflicto social al que busca hacer frente
la propuesta de reforma.
5.
Editoriales de periódicos: en ellos se fijan posiciones a favor o
en contra de las propuestas de reforma normativa y tienen un
ascendiente social notorio e importante.
6.
Sondeos de opinión pública: en ellos se interroga por el apoyo o
el rechazo a las propuestas de modificación normativa.
7.
Declaraciones rendidas en medios de comunicación por parte
de funcionarios públicos, ciudadanos con relevancia social y re-
presentantes de entidades privadas en relación con la propuesta
de reforma normativa o el conflicto social que esta pretende en-
frentar.
8.
Documentos y estudios expedidos por entidades públicas y pri-
vadas sobre la propuesta de reforma normativa o el conflicto so-
cial que esta pretende enfrentar.
9.
Decisiones judiciales relacionadas con el conflicto social al que
se dirige la propuesta de reforma normativa.
La información obtenida será revisada y analizada para llevar a cabo
una descripción de la realidad social antes y durante el momento de
las propuestas de modificación normativa de cada uno de los conflic-
tos sociales mencionados (inseguridad ciudadana, inseguridad vial y
violencia sexual), que se contrastará con la exposición discursiva sobre
la situación social de cada uno de dichos conflictos hecha por quienes
85 Relevancia social que deriva del hecho, entre otras opciones, de haber ejercido un cargo
público o de estar en el ejercicio de un cargo privado en una entidad con notoriedad social,
como, por ejemplo, una asociación de víctimas o de algún credo religioso.
37
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
fungieron como promotores de la reforma normativa, con el objetivo de
comprender cómo se fundamentan, cómo se plantean discursivamente,
con qué propósitos y con qué resultados las propuestas expansivas del
derecho penal en las políticas penales de las sociedades en los siglos
xx y xxi.
Debemos reiterar que esta investigación no es de naturaleza dog-
mática. En efecto, no se trata de un estudio de derecho penal, ni de un
análisis comparativo sobre cuál país tiene las leyes penales más res-
trictivas e intolerantes, ni del derecho positivo, pues si bien se exami-
nan cambios normativos que involucran reformas a la legislación pe-
nal, leyes orgánicas 11/2003 y 15/2007 de España y la Ley 1327 de
2009 de Colombia, y algunos de sus aspectos dogmáticos, por ejemplo
qué conductas fueron criminalizadas por estas leyes, tal análisis no se
hace desde una perspectiva doctrinal sino con la meta de contrastar
el discurso justificativo de dichas leyes con la realidad social existen-
te en relación con los conflictos sociales que fueron empleados como
su sustento (inseguridad ciudadana e inmigración, inseguridad vial y
violencia sexual), a efectos de determinar la necesidad y la razonabi-
lidad de las mencionadas enmiendas normativas. Por lo tanto, si bien
en cada uno de los estudios de caso de esta investigación se analizan
los antecedentes, el origen y el contenido de una ley en específico, tal
análisis está delimitado temporalmente, porque -insistimos-, no es el
fin de este trabajo estudiar la evolución legislativa o la dogmática penal
de cierta clase o ámbito de conflicto social que ha sido criminalizado,
sino indagar sobre cada una de esas leyes como “ejemplo de una clase
de hechos” de interés científico que se eligen para su estudio “con el
propósito de desarrollar teoría (o ‘conocimiento genérico’) en relación
con las causas de similitudes o diferencias entre sucesos (casos) de esa
clase de hechos”86, según se ha ilustrado.
Entonces, en cada uno de los estudios de casos se acota un ámbito
temporal que va desde una etapa previa a la presentación del corres-
pondiente proyecto de ley y hasta su aprobación por parte del poder
legislativo. Lo anterior se explica y justifica en el hecho de que en la
correspondiente exposición de motivos de cada una de las leyes objeto
de los estudios de caso se sostuvo la existencia de un conflicto social
86 George y Bennett. Case studies and theory development in the social sciences, cit., pp. 17 y 18.
38
Introducción
que respaldaba la modificación normativa. De tal suerte, se realiza una
exposición y un análisis tanto de la materialidad del conflicto social
en cuestión como del discurso empleado como justificante del cam-
bio normativo. Es decir, se verifica la presencia y la manifestación en
la sociedad del conflicto social en concreto antes de la presentación
del proyecto de ley respectivo para contrastar tal realidad social con
el discurso planteado como sustento de la propuesta de reforma legal,
con el fin último de verificar la razonabilidad y la justificación de dicho
discurso. Entonces, según se verá en cada estudio de caso, ese límite
temporal previo a la presentación del proyecto de ley correspondiente
está determinado por los argumentos expuestos como justificantes de
la reforma normativa. En lo que concierne a la expedición de la respec-
tiva ley como límite temporal final de los estudios de caso, se apoya
en que cada una de las leyes objeto de estudio son de interés por ser
precisamente un “ejemplo de una clase de hechos”87 de interés cien-
tífico que se eligen para su estudio, en este caso para la indagación
de la punitividad electoral, por lo que una vez expedidas ha finalizado
su relevancia para el fin de esta investigación88. Por lo tanto, el estu-
dio de dichos cambios normativos y el análisis dogmático son medios
para el propósito de esta investigación: comprender los fundamentos,
el discurso, los propósitos y el resultado de una forma discursiva y de
producción normativa que ha venido jugando un papel determinante
en las políticas penales de las sociedades en los siglos xx y xxi, que ha
llevado a la expansión irrazonable del derecho penal y que ha sido de-
nominada como punitividad electoral.
De tal suerte, y bajo el entendido de que la sociología jurídica penal
“se dedica al estudio de la divergencia de interés penal y de las insti-
tuciones relativas al control social penal que pretende ejercerse sobre
ella, con la finalidad de definir la política penal”89, se comprende por
qué esta es una investigación socio-jurídica. En efecto, el control social
penal hace referencia a “las estructuras o instituciones previstas” y a
87 Ídem.
88 Aunque en lo que concierne al caso de la inseguridad vial, como se verá en el Capítulo ter-
cero, vC, se realiza un análisis de lo ocurrido en relación con las cifras de muertos y heridos
en accidentes de tráfico luego de expedida la Ley Orgánica 15/2007 debido a que en este
caso existía información oficial que permitió llevar a cabo dicho análisis.
89 Silva García. Criminología. Teoría sociológica del delito, cit., p. 12.
39
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
“las medidas o actuaciones adoptadas o ejecutadas para evitar, conte-
ner o regular la divergencia objeto de reproche, con el fin de mantener
o instaurar un determinado orden social”90 y “abarca el conjunto de de-
finiciones, mecanismos y acciones diseñadas y aplicadas por agentes
del Estado y por distintos grupos o actores sociales no oficiales para
preservar el orden [...] y tratar las acciones sociales definidas como
delictivas en razón del proceso de criminalización”91. Así, las institu-
ciones relativas al control penal se materializan mediante la reacción
social, que
hace referencia a esas prácticas sociales que se constituyen en expresión del
control en la realidad, es decir, al modo de proceder de sus actores, y deben
entenderse como parte integrante del tema del control penal, pues […] son
su representación, convertida en verbo o acción. Por tanto, la reacción social
es la respuesta de los órganos o agentes de control, también de la población,
a la divergencia censurada. Ella será penal, cuando sea definida en esos
términos. De esta manera, se compendian en el aspecto del control penal las
instituciones o previsiones y las respuestas también con significación penal,
formales e informales, del Estado y de otros componentes de la sociedad, dadas
a la divergencia. Esto comprende los orígenes, fundamentos, características y
aplicaciones del control penal92.
De acuerdo con lo expuesto, se comprende por qué esta investigación
es socio-jurídica, pues constituyen su objeto tanto la divergencia so-
cial de relevancia penal relacionada con los conflictos sociales citados
(inseguridad ciudadana e inmigración, inseguridad vial y violencia se-
xual), así como la forma en la que se busca restaurar un aparente orden
social afectado por la ejecución de ciertos comportamientos a través
del control social jurídico penal, mediante la señalada forma discursiva
y de producción normativa nominada como punitividad electoral.
En consecuencia, se ha dilucidado la complejidad del fenómeno so-
cial del que nos ocuparemos, nominado como punitividad electoral, y
por qué el estudio de caso es idóneo para abordarlo, como quiera que
el propósito es desarrollar una teoría que permita explicar las cau-
sas de similitudes o diferencias entre casos de una clase de hechos,
en concreto casos en los que la expansión del derecho penal es busca-
90 Silva García. Criminología. Teoría sociológica del delito, cit., p. 29.
91 Ídem.
92 Ídem.
40
Introducción
da, motivo por el cual se han seleccionado tres propuestas de reforma
normativa que incorporan ampliaciones del ámbito de acción del dere-
cho penal, elección que se ha justificado en la importancia y presencia
actual y futura de los citados conflictos sociales no solo en España y
Colombia, sino también en las sociedades a nivel global. Así mismo,
la realidad social muestra no solo que la punitividad electoral es un
fenómeno de existencia actual, sino que es más que razonable estimar
que su presencia, desafortunadamente, es más de naturaleza perma-
nente que transitoria. Es decir, la evidencia disponible apunta a que la
punitividad electoral ya lleva un buen tiempo ejerciendo influencia en
la política penal y a que seguirá haciéndolo a menos que se adopten
correctivos al respecto.
Por último, se plantea como hipótesis de investigación que el uso
excesivo del derecho penal que se observa hoy en día en las sociedades
contemporáneas, y cuya perspectiva hacia el futuro es de una expan-
sión aun mayor antes que de disminución, corresponde en parte al des-
cubrimiento por parte de los políticos de los beneficios que dicha área
del derecho puede producir en el ámbito electoral, es decir, estamos
en presencia de la transformación de la política penal en una política
penal electoral, en la que las propuestas de reforma normativa en el
ámbito penal hechas por políticos no están dirigidas a la solución de
conflictos sociales, sino que buscan réditos electorales aprovechándo-
se del prestigio social del que disfruta el derecho penal y de una opi-
nión pública desinformada y temerosa del delito por el cubrimiento
noticioso exagerado sobre la comisión de conductas delictivas por par-
te de los medios de comunicación. Así, a continuación empezaremos a
ocuparnos del objeto de esta investigación, en concreto de los aspectos
relacionados con el concepto de la punitividad electoral. En primer lu-
gar, y como quiera que la expresión populismo penal se ha vuelto pre-
dominante para hacer referencia al fenómeno social objeto de nuestro
interés, iniciaremos con la exploración de la noción de populismo con
el ánimo de indagar si aquél es una especie de éste, o si son fenómenos
sociales diferentes que solo comparten en forma parcial un vocablo,
aspecto de vital importancia como paso inicial en la determinación de
qué es la punitividad electoral.
41
Capítulo primero
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
I. Orígenes de la noción: el populismo
Como se mencionó en la introducción, el objeto de estudio es la puni-
tividad electoral, pero debido a que el término populismo penal se ha
vuelto predominante para hacer referencia al fenómeno social objeto
de nuestro interés, iniciaremos con la exploración de la noción de po-
pulismo todo con el ánimo de indagar si aquél es una especie de éste o
si son fenómenos sociales diferentes que solo comparten parcialmente
un vocablo. De tal suerte, al comenzar a hacer una aproximación a la
noción de lo que es populismo, se encuentra que este es definido como
aquellas fórmulas políticas por las cuales el pueblo, considerado como
conjunto social homogéneo y como depositario exclusivo de valores positivos,
específicos y permanentes, es fuente principal de inspiración y objeto
constante de referencia93.
Así mismo, se clasifica al populismo en dos categorías: el agrario y el
político. El populismo agrario se define como “una serie de movimien-
tos radicales y de doctrinas socioeconómicas preocupados por los in-
tereses de los campesinos y de los pequeños granjeros”, mientras que
el populismo político es precisado como “un conjunto de actitudes,
actividades y técnicas que apelan al pueblo”94. En sentido similar, se
93 Norberto Bobbio y Nicola Matteucci (dirs.). Diccionario de política, 2.ª ed. en español,
José Aricó y Jorge Tula (redactores de la edición en español), Madrid, Siglo xxi, 1983, s. v.
“Populismo”.
94 David Miller (dir.) et al. Enciclopedia del pensamiento político, María Teresa Casado Ro-
dríguez (versión española), Madrid, Alianza, 1989, s. v. “Populismo”.
43
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
señala que el populismo “comenzó como un movimiento de pequeños
granjeros en el sur y el medio oeste de Estados Unidos, sobre finales
del siglo xix que deseaban control sobre el Gobierno federal, que ellos
creían estaba dominado por industriales y banqueros del norte.
El populismo ha resurgido como un concepto político ambiguo que
designa posiciones políticas que incluyen desde llamados por una dis-
tribución más equitativa de la riqueza, hasta críticas de creencias libe-
rales sobre el aborto, control de armas, acciones afirmativas y cosas
por el estilo”95. Por su parte, Peter Wiles96 manifiesta que el popu-
lismo es “todo credo o movimiento fundado en la siguiente premisa
principal: la gente simple, que constituye la aplastante mayoría, y sus
tradiciones colectivas son las depositarias de la virtud”. Joseph Lown-
des97 indica que el “discurso populista supone una noción homogénea
del pueblo y el derecho de ese pueblo al autogobierno”. Además, “tie-
ne gran potencia como una fuerza política activa en momento de cri-
sis cuando la soberanía popular y la propia identidad nacional están
abiertas a nuevas interpretaciones”. De análoga manera, los “actores
políticos que utilizan un lenguaje populista restan énfasis a las dife-
rencias entre los miembros del grupo en nombre de los cuales afirman
hablar”, es decir, describen a todos como iguales y se atribuyen la con-
dición de líderes, en la que “se atribuyen una identificación inmediata
entre ellos y aquellos a quienes representan”. En definitiva, Lowndes98
señala que “los movimientos populistas tienen éxito en la medida en
que pueden universalizar sus reivindicaciones en nombre del pueblo
y unir diversos grupos y discursos sociales en una identidad común”.
En la búsqueda de elementos más profundos y esclarecedores del
concepto, se advierte que la situación se torna más confusa cuando se
observa que bajo la denominación de populismo se han incluido una
95 Bryan S. Turner (ed.). The Cambridge Dictionary of Sociology, New York, Cambridge Uni-
versity Press, 2006, s. v. “Populism
96 Peter Wiles. “Un síndrome, no una doctrina: algunas tesis elementales sobre el populis-
mo”, en Ghita Ionescu y Ernest Gellner (comps.). Populismo: Sus significados y caracte-
rísticas nacionales, Leandro Wolfson (trad.), Buenos Aires, Amorrortu, 1970, p. 203.
97 Joseph Lowndes. “De la violencia fundacional a la hegemonía política: el populismo con-
servador de George Wallace”, en Francisco Panizza (comp.). El populismo como espejo de
la democracia, Soledad Laclau (trad.), Buenos Aires, Fondo de Cultura Económica, 2009,
p. 204.
98 Ídem.
44
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
gran diversidad de fenómenos sociales durante diversos períodos his-
tóricos como, por solo dar algunos ejemplos, los movimientos agrarios
en Estados Unidos y Rusia en la segunda mitad del siglo xix99; las lu-
chas que tuvieron lugar en África en la década de 1940100; el populismo
conservador racial, antiestatista del Gobernador de Alabama, George
Wallace101, en Estados Unidos durante la década de 1960102; los movi-
mientos políticos como el varguismo en Brasil, el peronismo en Argen-
tina o la Guardia de Hierro en Rumania103; los movimientos políticos
en Canadá en la década de 1930 y en las décadas de 1980 y 1990104;
los partidos políticos de la extrema derecha que han surgido en Eu-
ropa desde mediados de la década de 1980105; el Partido por la Liber-
tad Inkatha -ifp, por sus siglas en inglés- de Mangosuthu (Gatsha)
Buthelezi, en la década de 1970, y el Frente Democrático Unido, en la
década de 1980, en Sudáfrica106; los movimientos neopopulistas de fi-
nales de la década de 1980 y comienzos de la década de 1990 del siglo
xx en Latinoamérica, representados por gobernantes como Alberto
99
Donald MacRae. “El populismo como ideología”, en Ionescu y Gellner (comps.). Popu-
lismo: Sus significados y características nacionales, cit., p. 188.
100
John S. Saul. “África”, en Ionescu y Gellner (comps.). Populismo: Sus significados y carac-
terísticas nacionales, cit., p. 153
101
George Corley Wallace Jr. (Clio, Alabama, 25 de agosto de 1919-13 de septiembre de
1998), Gobernador Demócrata del Estado de Alabama elegido en 1962, en 1970 y de nue-
vo en 1982, famoso por oponerse a la política de derechos civiles y antisegregacionista,
pronunció la célebre frase “segregación ahora y segregación siempre”.
102
Lowndes. “De la violencia fundacional a la hegemonía política: el populismo conservador
de George Wallace”, cit., p. 201.
103
Sagrario Torres Ballesteros. “El populismo. Un concepto escurridizo”, en José Álva-
rez Junco (comp.). Populismo, caudillaje y discurso demagógico, Madrid, Centro de Inves-
tigaciones Sociológicas y Siglo xxi, 1987, p. 159.
104
David Laycock. “Populismo y nueva derecho en el Canadá inglés”, en Panizza (comp.). El
populismo como espejo de la democracia, cit., pp. 244 y 249
105
Jens Rydgren. “Is extreme right-wing populism contagious? Explaining the emergence
of a new party family”, en European Journal of Political Research, vol. 44, n.º 3, 2005, dis-
ponible en
[http://onlinelibrary.wiley.com/doi/10.1111/j.1475-6765.2005.00233.x/
abstract], pp. 414 y ss.; Jan Jagers y Stefaan Walgrave. “Populism as political commu-
nication style: An empirical study of political parties’ discourse in Belgium”, en European
Journal of Political Research, vol. 46, n.º 3, 2007, disponible en: [http://www.blackwell-
synergy.com/doi/pdf/10.1111/j.1475-6765.2006.00690.x], pp. 319 y ss.
106
David Howarth. “¿Populismo o democracia popular? El Frente Democrático Unido, el
operaísmo y la lucha por la democracia radical en Sudáfrica”, en Panizza (comp.). El po-
pulismo como espejo de la democracia, cit., p. 283.
45
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
Fujimori Fujimori107 en Perú, Carlos Saúl Menem108 en Argentina y
Fernando Collor de Melo109 en Brasil110; el populismo orientado a
las exportaciones en Argentina durante el Gobierno de Néstor Car-
los Kirchner111 en Argentina112; el “populismo de izquierdas” de Hugo
Chávez Frías113 en Venezuela, Evo Morales Ayma114 en Bolivia, Ra-
fael Correa Delgado115 en Ecuador116; los movimientos políticos de
Alexander Grigórievich Lukashenko117 en Bielorrusia y Víktor An-
dríyovich Yúshchenko118 en Ucrania119; el movimiento liderado por
la Iglesia Griega ortodoxa en 2000 y 2001 contra del Gobierno griego
por su propuesta de la eliminación en el documento de identidad de
la mención de las creencias religiosas del portador120 e incluso se ha
llegado a hablar del populismo de los jurados121.
107
Lima, 28 de julio de 1938-, presidente de Perú del 28 de julio de 1990 al 22 de noviembre
de 2000.
108
Anillaco, 2 de julio de 1930-, presidente de Argentina del 8 de julio de 1989 al 10 de di-
ciembre de 1999.
109
Rio de Janeiro, 12 de agosto de 1949-, presidente de Brasil del 15 de marzo de 1990 al 29
de diciembre de 1992.
110
Luis Guillermo Patiño Aristizábal. “El neopopulismo en el contexto de la democracia
latinoamericana”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, vol. 37, n.º 106, 2007,
disponible en [www.upb.edu.co/portal/page?_pageid=1054,34208447&_dad=portal&_
schema=PORTAL], pp. 240 y ss.
111
Río Gallegos, 25 de febrero de 1950-El Calafate, 27 de octubre de 2010, presidente de
Argentina del 25 de mayo de 2003 al 10 de diciembre de 2007.
112
Neal P. Richardson. “Export-Oriented Populism: Commodities and Coalitions in Argen-
tina”, en Studies in Comparative International Development, vol. 44, n.º 3, 2009, disponible
en [www.springerlink.com/content/ew713354qt7801l6/fulltext.pdf], pp. 229 y ss.
113
Sabaneta, Barinas, 28 de julio de 1954-Caracas, 5 de marzo de 2013?, presidente de Ve-
nezuela del 2 de febrero de 1999 al 5 de marzo de 2013.
114
Orinoca, 26 de octubre de 1959-, presidente de Bolivia del 22 de enero de 2006 a la fecha.
115
Guayaquil, 6 de abril de 1963-, presidente de Ecuador del 15 de enero de 2007 a la fecha.
116
Susanne Gratius. “La ‘tercera ola populista’ de América Latina”, en Working Paper, n.º
45, Fundación para las Relaciones Internacionales y el Diálogo Exterior -fride-, 2007,
disponible en [www.fride.org/publicacion/281/la-], p. 5.
117
Kopys, Bielorusia, 30 de agosto de 1954, presidente de Bielorusia del 20 de julio de 1994
a la fecha.
118
Khoruzhivka, 23 de febrero de 1954-, presidente de Ucrania del 23 de enero de 2005 al
25 de febrero de 2010.
119
Kirk A. Hawkins. “Is Chávez Populist?: Measuring Populist Discourse in Comparative
Perspective”, en Comparative Political Studies, vol. 42, n.º 8, 2009, disponible en [http://
cps.sagepub.com/cgi/content/abstract/42/8/1040], pp. 1054 y ss.
120
Yannis Stavrakakis. “Religión y populismo en la Grecia contemporánea”, en Panizza
(comp.). El populismo como espejo de la democracia, cit., pp. 313 y 314.
121
Kimberly A. Moore. “Populism and patents”, New York University Law Review, vol. 82,
46
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
Así, con este breve recuento, tan solo ejemplificativo de algunos de
los usos que se le han dado, se observa que con el vocablo populismo se
ha hecho referencia en distintas épocas históricas a fenómenos sociales
de naturaleza tan diversa, que hacen difícil considerar que dicha nomi-
nación tenga la capacidad de identificar y distinguir un fenómeno so-
cial de otros. En consecuencia, la amplitud de fenómenos sociales que
se han incorporado bajo tal denominación, dificulta al máximo saber
de qué se está hablando cuando se hace referencia al populismo, o sea,
no existe un concepto medianamente claro al respecto y el contenido
de su definición sigue siendo un aspecto de permanente discusión a
pesar de su uso tan generalizado122. Es decir, lo que se ha censurado es
que no se hace nada distinto a poner “bajo la etiqueta del ‘populismo’
a un conjunto de movimientos muy dispares, sin decir nada acerca del
contenido de esta denominación”123.
Empero, Francisco Panizza124 indica que es un cliché criticar la fal-
ta de claridad del concepto de populismo y que salvo que se suprima
al pueblo, “el populismo forma parte del paisaje político moderno, y va
a seguir siendo así en el futuro”. De la misma manera, sostiene que si
bien “no hay acuerdo académico respecto del significado del populis-
mo es posible identificar un núcleo analítico en torno al cual existe un
grado significativo de consenso”125. Señala que existen tres formas de
aproximación al populismo que son las generalizaciones empíricas, las
explicaciones historicistas y las interpretaciones sintomáticas. Las ge-
neralizaciones empíricas son aquellas en las que se analizan “supues-
tos casos de populismo intentando extraer una serie de características
n.º 1, 2007, disponible en [www.law.nyu.edu/journals/lawreview/issues/vol822007/
number1/index.htm], pp. 70 y 71. Por populismo de los jurados se hace referencia a una
supuesta tendencia de los jurados en los juicios para favorecer al individuo demandante
en perjuicio de las grandes corporaciones, lo que tendría efecto en “la determinación de
responsabilidad y valoración de los daños”, reiteramos, todo en favor del individuo. Ibíd.,
p. 71.
122 Kenneth M. Roberts. “Populism, Political Conflict, and Grass-Roots Organization in
Latin America”, en Comparative Politics, vol. 38, n.º 2, 2006, p. 127; Hawkins. “Is Chávez
Populist?: Measuring Populist Discourse in Comparative Perspective”, cit., pp. 1041 y ss.;
Benjamín Arditi. “El populismo como periferia interna de la política democrática”, en
Panizza (comp.). El populismo como espejo de la democracia, cit., pp. 99 y ss.
123 Ernesto Laclau. La razón populista, Soledad Laclau (trad.), Buenos Aires, Fondo de
Cultura Económica, 2005, p. 32.
124 Panizza (comp.). El populismo como espejo de la democracia, cit., p. 9.
125 Ibíd., pp. 10 y ss.
47
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
definitorias positivas que podría ofrecer un grupo distintivo de atribu-
tos para caracterizar el fenómeno”. El problema de estas perspectivas
es que no se construyen junto a un núcleo conceptual, lo que lleva a que
no puedan “explicar el elemento común que liga a sus elementos, sin
el cual permanecerían heterogéneos”. Es decir, ese elemento en común
es supuesto, pero se hace de “manera implícita e intuitiva en lugar de
hacerlo de manera explícita y analítica”. Las explicaciones historicistas
son aquellas que vinculan al “populismo con un determinado período
histórico, formación social, proceso histórico o conjunto de circunstan-
cias históricas”126. Aunque no lo explicita, pero se entiende del contexto,
el problema de este tipo de explicaciones es que limitan al populismo,
sin justificar el porqué, a ese determinado período histórico sin tener
en cuenta otras manifestaciones ocurridas en otras etapas históricas.
Por el contrario, las interpretaciones sistemáticas, según Panizza127,
incorporan “algunos de los rasgos que caracterizan al populismo según
los enfoques empírico e historicista, pero justifica su inclusión en fun-
ción del núcleo analítico del concepto sobre la base de la constitución
del pueblo como un actor político”. Así, este “enfoque entiende al popu-
lismo como un discurso anti statu quo que simplifica el espacio político
mediante la división simbólica de la sociedad entre ‘el pueblo’ (como
los ‘de abajo’) y su ‘otro’”. En este sentido, se construyen de manera
política, “constituidas simbólicamente mediante la relación de anta-
gonismo”, sin ser categorías sociológicas, las identidades del pueblo y
de su enemigo, el otro, como quiera que es esencial al populismo una
“dimensión anti statu quo […] ya que la constitución plena de identi-
126 Panizza (comp.). El populismo como espejo de la democracia, cit., p. 12. En este sentido,
por ejemplo, Jagers y Walgrave. “Populism as political communication style: An em-
pirical study of political parties’ discourse in Belgium”, cit., pp. 321 y 322, hablan de tres
etapas u olas del populismo: el populismo agrario, que estaría representado en los movi-
mientos agrarios ya citados que tuvieron lugar en Estados Unidos y en Rusia en la segun-
da mitad del siglo xix y que buscaban proteger intereses socioeconómicos agrarios; luego
vendría una segunda etapa de populismo que tuvo ocurrencia en Latinoamérica, como se
dio con el peronismo en Argentina, en donde “líderes carismáticos pretendían ser una
emanación directa del pueblo y para gobernar -no más que como un sirviente- para la
gente en contra de intereses establecidos”, y una tercera etapa que estaría representada
por los movimientos de la nueva derecha que han tenido lugar a partir de la década de
1970, que se movilizan en contra de la política tradicional, “que se reprocha como egoísta
mientras desconoce sistemáticamente los verdaderos deseos del pueblo”.
127 Panizza (comp.). El populismo como espejo de la democracia, cit., p. 13
48
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
dades populares necesita la derrota política del ‘otro’”128. Entonces, el
populismo es “un modo de identificación a disposición de cualquier
actor político que opere en un campo discursivo en el cual la noción
de soberanía del pueblo y su corolario inevitable, el conflicto entre los
poderosos y los débiles, constituyan elementos centrales de su imagi-
nario político”129.
Por su parte, Margaret Canovan130 toma como punto de partida
una visión en la que se concibe a la democracia moderna como el punto
de intersección entre estilos políticos redentores y pragmáticos. Los
estilos políticos redentores se caracterizan por tener nexos con “mo-
dernas ideologías que prometen la salvación a través de la política”; en
donde el poder popular es la única fuente legítima de autoridad y en
donde la salvación es prometida como el resultado a obtener cuando
la gente “se encarga de sus propias vidas”; y en donde existe un fuer-
te sentimiento antiinstitucional; mientras que en los estilos políticos
pragmáticos, en sentido contrario, la democracia es una manera de re-
solver de manera pacífica los conflictos sociales mediante un juego de
reglas establecidas; una forma de gobierno, “un sistema de gobierno
entre otros en un mundo complejo”; y está representada en institu-
ciones, “no solo para limitar el poder, sino también para constituirlo y
hacerlo efectivo”.
Así, Canovan131 señala que la permanente tensión entre estos dos es-
tilos políticos “es una invitación perpetua a la movilización populista”.
De tal suerte, intentos para “escapar en una interpretación puramente
pragmática de la democracia son una ilusión, porque el poder y la legi-
timidad de la democracia como un sistema democrático continúan de-
pendiendo, al menos parcialmente, en sus elementos redentores”. Por
lo tanto, al analizar el populismo, en relación con las sociedades demo-
cráticas contemporáneas, Canovan132 estima que no debe considerar-
se el contenido ideológico o político de las manifestaciones populistas,
128 Ídem.
129 Ibíd., p. 14.
130 Margaret Canovan. “Trust the People! Populism and the Two Faces of Democracy”, en
Political Studies, vol. 47, n.º 1, 1999, disponible en [http://ejournals.ebsco.com/direct.as
p?ArticleID=4BBEBD6FEA97E742A9D7], pp. 9 y ss.
131 Ibíd., p. 16.
132 Canovan. “Trust the People! Populism and the Two Faces of Democracy”, cit., p. 3.
49
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
sino que hay que enfocarse en consideraciones estructurales llegando
así a una definición de populismo en la que éste es una petición “a la
gente en contra tanto de la estructura establecida de poder así como
de las ideas y valores dominantes de la sociedad”. El contenido de lo
que deba entenderse por gente, tiene tres manifestaciones: en primer
lugar está la noción de la “gente unida133 de la nación o país, en contra
de los partidos y facciones que la dividen”134, en donde la gente es vista
como un cuerpo unido, es decir se trata de una noción incluyente; en
segundo lugar está la concepción de “nuestra gente”135, frecuentemente
visto desde una perspectiva étnica, que en consecuencia es excluyente
y “distingue a nuestra gente de aquellos que no pertenecen como los
inmigrantes por ejemplo”136; y en tercer lugar, está la perspectiva de la
gente del común137, “cuyos intereses y opiniones son (ellos reclaman)
regularmente desconocidos por élites arrogantes, políticos corruptos
y minorías estridentes”138. Finalmente, Canovan139 asevera que el con-
tenido del populismo, visto desde esta visión estructural, varía y puede
haber manifestaciones populistas completamente contrarias140, sin que
ello pueda ser visto como una muestra de falta de principios o la exis-
tencia de confusión, sino que lo que los hace populistas es su reacción
en contra de la estructura de poder independientemente de cuál sea141.
133 United people.
134 Canovan. “Trust the People! Populism and the Two Faces of Democracy”, cit., p. 5.
135 Our people.
136 Canovan. “Trust the People! Populism and the Two Faces of Democracy”, cit.
137 Se usan las expresiones The common people y Ordinary people, aunque se señala por par-
te de Canovan que la expresión más correcta hoy en día es la segunda. En la traducción
se prefiere la expresión “del común” al vocablo “ordinaria” por tener esta en el idioma
castellano un sentido peyorativo que aquella no posee, tal y como se ve en la acepción
que le es aplicable a la palabra “ordinaria”: “Bajo, basto, vulgar y de poca estimación”.
Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, 22.ª ed., t. ii, Madrid, Espasa
Calpe, 2001, p. 1629.
138 Canovan. “Trust the People! Populism and the Two Faces of Democracy”, cit.
139 Ibíd., p. 4.
140 Así se indica, por ejemplo en relación con la política económica, que mientras el “po-
pulismo en un país con un compromiso hegemónico con una carga tributaria alta para
financiar un estado de bienestar generoso puede asumir una agenda de liberalismo eco-
nómico, mientras que otros populistas en otro lugar estén reaccionado en contra de la he-
gemonía del mercado libre demandando proteccionismo y más provisión estatal”. Ídem.
141 Con sustento en la afirmación de Canovan (Ibíd., p. 14) de que “se puede argumentar
que (como en las instituciones religiosas objeto de rutina en el análisis de [Max] Weber)
las instituciones democráticas necesitan un incremento ocasional de fe como medio de
50
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
Por su parte, Ernesto Laclau142 plantea que el populismo requiere la
división antagónica de la sociedad en dos campos, uno de los cuales está
representando por el poder y el otro por el pueblo. El pueblo se confor-
renovación”, Albert W. Dzur. “The Myth of Penal Populism: Democracy, Citizen Partici-
pation, and American Hyperincarceration”, en The Journal of Speculative Philosophy, vol.
24, n.º 4, 2010, disponible en [http://connection.ebscohost.com/c/essays/59856905/
myth-penal-populism-democracy-citizen-participation-american-hyperincarceration],
p. 370, afirma que si “Canovan tiene razón en que la tensión entre estas dos caras de
la democracia es lo que ayuda a fomentar movimientos populistas, entonces la disatis-
facción y la desconfianza quizá, bajo circunstancias oportunas, puedan convertirse en
redentoras y no destructivas llevando a un sentido de propiedad, no más de desconfianza
y enajenación”. Así, Canovan (“Trust the People! Populism and the Two Faces of Democ-
racy”, cit., p. 14) menciona que “en palabras de Weber, una iglesia es una institución en
la que el carisma religioso es objeto de rutina. Su jerarquía y rituales son legitimados por
una autoridad divina, pero la voz de Dios es mediada a través de ella. Como consecuencia
de esto, siempre es vulnerable a desafíos mediante una apelación a la autoridad divina.
El predicador carismático que lidera un resurgimiento de las bases oye la voz de Dios di-
rectamente -prescindiendo de la jerarquía y rituales de la iglesia-, hasta que su mensaje
es objeto de la rutina y el ciclo comienza de nuevo”. Por tanto, Dzur (“The Myth of Penal
Populism: Democracy, Citizen Participation, and American Hyperincarceration”, cit., p.
370) estima que lo considerado como populismo no siempre es negativo: “incluso con el
riesgo de sobreesquematizar lo que son complejos movimientos arraigados en épocas,
lugares y asociaciones específicas”, existen dos clases de populismo, uno delgado y uno
grueso. Esta distinción, permite sacar al “populismo de las sombras, en donde estaba,
para ver algunas de sus formas como esfuerzos potencialmente positivos para rejuve-
necer a las instituciones democráticas. Para hacer esto, debe serse crítico del populismo
delgado, como los teóricos del populismo penal lo han sido, sin desconocer el potencial
que incluso estos movimientos disfuncionales puedan tener para ensancharse y ser más
constructivos” (Ídem.). Entonces, el populismo delgado se caracteriza porque tiene: una
visión del Gobierno como “una fuerza intrusiva y coerciva que debe ser minimizada”; una
actitud hacia los expertos de desconfianza; un modo de operación consistente en la mo-
vilización; unas metas representadas en el cambio de políticas o de liderazgo; una pers-
pectiva temporal de corto plazo; una matriz social homogénea y una teoría política de
fe en dejar a los individuos desarrollarse por sí mismos (Ídem.). En sentido contrario, el
populismo grueso se caracteriza porque tiene: una visión del Gobierno como “un aliado
potencial” y “un proyecto público”; una actitud hacia los expertos “ambivalente, abierta
a la colaboración”; un modo de operación consistente en la organización; unas metas
representadas en la “reforma institucional” y en la “construcción de capacidad cívica”;
una perspectiva temporal de largo plazo; una matriz social heterogénea y una teoría po-
lítica de fe en “los individuos trabajando juntos” (Ídem.). Al respecto, baste decir que lo
anterior no es una sobreesquematización del populismo, como Dzur lo afirma, sino una
subesquematización, pues difícilmente puede aceptarse que bajo las dos categorías de
populismo por él planteadas puedan calificarse los diversos fenómenos sociales que han
sido identificados históricamente como muestras del populismo. En todo caso, estima-
mos que su concepto de populismo grueso es el más problemático, en la medida que luce
más como una aspiración de una configuración de la sociedad civil en su relación con el
Gobierno que como una herramienta conceptual para analizar fenómenos sociales que
51
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
ma con sustento en una “articulación equivalencial de demandas”: esto
es un proceso en el que un conjunto variopinto de demandas sociales
que no son satisfechas por el poder se empiezan a acumular y debido al
paso del tiempo se va generando una “creciente incapacidad del siste-
ma institucional para absorberlas de un modo diferencial (cada una de
manera separada de las otras) y esto establece entre ellas una relación
equivalencial143. Esta relación equivalencial es el resultado de una movi-
lización política que lleva a la unificación de estas demandas “cuya equi-
valencia, hasta ese punto, no había ido más allá de un vago sentimiento
de solidaridad en un sistema estable de significación”144, o sea en una
identidad popular. Es decir, pasan de ser unas demandas democráticas a
convertirse en unas demandas populares. Empero, estas demandas po-
pulares solo son idénticas en un aspecto central: no han sido satisfechas
por el sistema. En lo demás, estamos en presencia de un grupo hetero-
géneo de demandas. Entonces, el interrogante que surge es el siguiente:
¿cómo se crea una identidad de un grupo diverso de demandas?
Laclau145 considera que debe encontrarse un “denominador común
que encarne la totalidad de la serie”, que debe provenir de la misma se-
rie, por lo que “sólo puede ser una demanda individual que, por un se-
rie de razones circunstanciales, adquiere cierta centralidad”, dentro de
una operación hegemónica de establecimiento como tal. Esta demanda,
que toma el lugar principal como constitutivo de la identidad popular,
está internamente dividida, pues sigue siendo una demanda particular,
pero al tiempo “comienza a significar algo muy diferente de sí misma:
la cadena total de demandas equivalenciales”, es “el significante de una
universalidad más amplia”146 que ella misma. En la medida que esta
identidad popular requiere ser condensada en “torno a algunos signifi-
cantes (palabras, imágenes)” que se refieren “a la cadena equivalencial
como totalidad” entre más grande sea la cadena “menos ligados van a
se identifican como ejemplos de populismo. Es decir, su definición de populismo grueso
parece ser simplemente todo lo opuesto a las características del populismo delgado, que
se perciben más cercanas a la realidad social de los fenómenos sociales que se valoran
como casos de populismo.
142 Laclau. La razón populista, cit., p. 110.
143 Ibíd., p. 98.
144 Ibíd., p. 99.
145 Ibíd., p. 124.
146 Ídem.
52
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
estar estos significantes a sus demandas particulares originales”, por-
que la idea de “representar la ‘universalidad’ relativa de la cadena va
a prevalecer sobre la de expresar el reclamo particular que constituye
el material que sostiene esa función”147. Entonces, como resultado de
la heterogeneidad de las demandas, se ha censurado que los símbolos
populistas son imprecisos y vagos. Sin embargo, Laclau148 indica que
precisamente los símbolos populares “son, sin duda, la expresión de
las demandas democráticas que ellos reúnen; pero el medio expresivo
no puede ser reducido a lo que él expresa”.
De tal suerte, si de lo que se trata es de “constituir una identidad
popular más amplia y un enemigo más global mediante la articulación
de demandas sectoriales, la identidad tanto de las fuerzas populares
como del enemigo se vuelve más difícil de determinar. Es aquí donde
necesariamente surge el momento de la vacuidad” y de la imprecisión
que se censura, pero que no son el resultado “de ningún tipo de situa-
ción marginal o primitiva, ya que se inscriben en la naturaleza misma
de la política”. Así, si la construcción de la identidad del pueblo, “cons-
tituye agentes sociales como tales” y “no expresa una unidad del grupo
previamente dada”149, esto significa que “el momento de unidad de los
sujetos populares se da en el nivel nominal y no en el nivel conceptual”
y que como quiera que el nombre “no está conceptualmente (sectorial-
mente) fundamentado, los límites entre las demandas que va abarcar
y aquellas que va a excluir se van a desdibujar y van a dar lugar a un
cuestionamiento permanente”, lo que tiene como consecuencia que el
lenguaje en el populismo “siempre va a ser impreciso y fluctuante: no
por una falla cognitiva, sino porque intenta operar performativamente
dentro de una realidad social que es en gran medida heterogénea y
fluctuante”150. Justamente por tal heterogeneidad, este proceso nomi-
nativo es vital en “la constitución de un pueblo”151, porque “la cons-
trucción de una subjetividad popular es posible sólo sobre la base de la
producción discursiva de significantes tendencialmente vacíos”152.
147 Ibíd., p. 125.
148 Ibíd., p. 126.
149 Ibíd., p. 151.
150 Ídem.
151 Ibíd., p. 281.
152 Ernesto Laclau. “Populismo: qué nos dice el nombre”, en Panizza (comp.). El populismo
como espejo de la democracia, cit., p. 60.
53
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
Entonces, lo que se denomina “‘pobreza” de los símbolos populis-
tas, es la condición de su eficacia política -como su función es brindar
homogeneidad equivalencial a una realidad altamente heterogénea,
sólo pueden hacerlo sobre la base de reducir al mínimo su contenido
particular-. En su expresión más extrema, este proceso llega un punto
en que la función homogeneizante es llevada a cabo por un nombre
propio: el nombre del líder”153. Así, “solo hay populismo si existe un
conjunto de prácticas político-discursivas que construyen un sujeto
popular” cuya condición de existencia es la división social en dos cam-
pos, cuya construcción se basa en la “creación de una cadena equiva-
lencial entre una serie de demandas sociales en las cuales el momento
equivalencial prevalece por sobre la naturaleza diferencial de las de-
mandas”154. En conclusión, los rasgos definitorios del populismo lle-
van a que “los discursos basados en esta lógica articulatoria” puedan
“comenzar en cualquier lugar de la estructura socioinstitucional”, pues
el populismo no define políticas, “sino que es una forma de articular”
temas, al margen de cuales sean155; a que los significantes puedan cir-
cular sin problema “entre movimientos de signo político totalmente
opuesto”156, en el entendido que el populismo es “un principio formal
de articulación”, no se preocupa por los “contenidos particulares que lo
encarnan”157, y a que no sea correcto preguntar si un movimiento es o
no populista, sino hasta qué grado lo es. Mientras que exista la política
va a existir división social y siempre habrá un sector de la comunidad
que va a presentarse “a sí mismo como la expresión y la representa-
ción de la comunidad como un todo”158. En tal sentido, el pueblo “en
discursos populistas nunca es un dato primario sino una construcción
-el discurso populista no expresa simplemente un tipo de identidad
popular originaria; él la constituye-”159.
Por su parte, Jan Jagers y Stefaan Walgrave160 sostienen que exis-
ten dos conceptos de populismo: uno delgado y otro grueso. El concep-
153 Laclau. “Populismo: qué nos dice el nombre”, cit., p. 60.
154 Ibíd., p. 64.
155 Ibíd., p. 65.
156 Ibíd., p. 66.
157 Ídem.
158 Ibíd., p. 69.
159 Ibíd., p. 70.
160 Jagers y Walgrave. “Populism as political communication style: An empirical study of
political parties’ discourse in Belgium”, cit., p. 322.
54
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
to delgado sostiene que “el populismo es un estilo de comunicación po-
lítica de actores políticos que se refiere a la gente”, mientras que el con-
cepto grueso consiste en que “el populismo se refiere a la gente, ventila
ideas antisistema y simultáneamente excluye a ciertas categorías de
la población”. De esta manera, en el concepto delgado del populismo
quienes fungen como actores políticos “pueden ser políticos y partidos
políticos, pero también líderes de movimientos, representantes de gru-
pos de intereses y periodistas. El populismo, por tanto, es un marco de
comunicación que apela y se identifica con la gente y pretende hablar
en su nombre”, bajo el cual “se envuelven todo tipo de asuntos”.
Jagers y Walgrave161 sostienen que conciben al populismo como
una muestra de cercanía a la gente “simplemente hablando sobre la
gente. Apelando implícitamente a la gente, un estilo de comunicación
populista resalta la soberanía del pueblo y la voluntad popular”, me-
diante el uso de palabras como “la gente, el público, los ciudadanos,
los electores, los contribuyentes, los residentes, los consumidores y la
población”. De tal suerte, mediante la permanente referencia al pue-
blo, “el actor político afirma que se interesa en las preocupaciones del
pueblo, que él primariamente quiere defender los intereses del pueblo,
que él no se ha enajenado del público sino que sabe lo que el pueblo
quiere” bajo el lema “te oigo porque hablo sobre ti”. Al final, bajo este
entendido, “el populismo es despojado totalmente de cualquier conno-
tación peyorativa y autoritaria”, no tiene ninguna filiación ideológica o
política y puede ser empleado por cualquier actor político, “adoptado
por toda clase de políticos de todos los tiempos”, porque el “populismo
es simplemente una estrategia de movilizar apoyo, es una técnica es-
tándar de comunicación para llegar a los electores”162.
De igual modo, los mismos autores163 afirman que son dos las ra-
zones para asumir en principio este concepto delgado del populismo:
en primer lugar porque “el apelar al pueblo forma el núcleo esencial
del populismo”, sin esta referencia, “el populismo es impensable”, es “la
condición mínima y necesaria”, porque mientras “el antielitismo y la
exclusión pueden ser encontrados entre muchos otros discursos políti-
cos, es la referencia al pueblo lo que distingue fundamentalmente más
161 Ídem.
162 Ibíd., p. 323.
163 Ídem.
55
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
al populismo de otros tipos de discurso”. En segundo lugar, porque esta
definición delgada de populismo opera como un “preselector del po-
pulismo grueso”, populismo grueso que se completa con los otros dos
elementos mencionados: ideas antisistema y la exclusión de ciertas ca-
tegorías de la población. Empero, las ideas antisistema “no pueden ser
consideradas como un aspecto exclusivo del populismo”, pues muchos
movimientos políticos radicales “en general son guiados por actitudes
antielitistas y alimentan sentimientos antielitistas”164. De todas ma-
neras, estas ideas antisistema juegan su papel al enfatizar la distancia
entre el pueblo y aquellas “élites que viven en torres de marfil y solo
persiguen sus propios intereses. El enemigo es externo al pueblo, ‘allá
arriba’ y por encima de los ciudadanos ordinarios”. En la misma línea,
como quiera que el populismo “tiene un concepto muy amplio de la
política, todas las fallas y problemas son inculpados a la política”, esas
fallas y problemas son causados por “incompetencia política, falta de
voluntad y sabotaje”. Así como hay un concepto amplio de política, hay
uno igual de las élites: pueden ser
políticas
(partidos, Gobierno, ministros, etc.), pero también los medios
(magnates de medios, periodistas, etc.), el Estado (la administración, el
servicio civil), intelectuales (universidades, escritores, profesores) o poderes
económicos (multinacionales, empleadores, sindicatos, capitalistas). Entre
más difuso sea su objeto, más ferviente y radical será el antielitismo165.
En lo que respecta al tercer elemento, exclusión de ciertas categorías
de la población, Jagers y Walgrave166 manifiestan que en el populismo
es característico que “el pueblo es considerado como una categoría ho-
mogénea”, en donde sus integrantes “comparten los mismos intereses
y tienen las mismas características”. Sin embargo, existen unos grupos
aislados que no comparten esas “buenas características del pueblo” y
se trata de un enemigo que no está encima, que es lo que se plantea con
las ideas antisistema según se ha explicado, sino que es interno, que
no tiene los mismos valores del pueblo y que se “comporta de manera
irreconciliable con el interés general del pueblo” y que es “culpado por
164 Jagers y Walgrave. “Populism as political communication style: An empirical study of
political parties’ discourse in Belgium”, cit., p. 324.
165 Ídem.
166 Ídem.
56
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
todas las desgracias y accidentes que afectan a la población en gene-
ral”, es un “chivo expiatorio y debe ser ferozmente enfrentado, si no
simplemente removido del territorio del pueblo”167.
Benjamín Arditi168 señala que en relación con el populismo los
“contornos conceptuales del término permanecen borrosos” y que el
debate sobre su carácter permanece abierto hasta el punto que tal vez
sea apropiado considerar al populismo como un objeto “anexacto”, es
decir como un concepto que “cae fuera de la oposición binaria entre lo
exacto y lo inexacto, ya que la vaguedad de los contornos de los objetos
anexactos constituye una condición necesaria y no puede formalizarse
como un valor de verdad claro”. De todas maneras, como quiera que la
palabra “populismo” ha sido empleada, Arditi169 plantea que hay du-
das sobre si se puede llegar o no a un concepto descriptivo aceptable,
pero “hay una tendencia a considerar al populismo no tanto como un
fenómeno autónomo, sino más bien como un fenómeno que se entrela-
za con la política contemporánea”, hasta el punto de considerarlo como
sinónimo de política.
Sin embargo, Arditi170 manifiesta que con el objetivo de “evitar una
superposición simple y conceptual entre política y populismo y para
dar cuenta además de casos no radicales de apelación populista” se
requiere “explorar la pertinencia de situar el fenómeno en su relación
con la democracia y la política moderna”. De tal suerte, la evidencia es
ambigua porque al ver “el uso más intuitivo del término”, el populismo
nuevo y viejo, es una etiqueta aplicada a políticos que complacen a las masas,
difíciles de distinguir de los demagogos, que harán todo tipo de promesas, sin
importar cuán difíciles de cumplir sean, en tanto y en cuanto contribuyan a
su causa, y que ajustarán descaradamente los procesos legales y los arreglos
institucionales para adaptarlos a sus necesidades.
Aunque esto se aplica también a “otros movimientos políticos”. En for-
ma similar, Arditi171 también menciona cómo el
167 Ídem.
168 Arditi. “El populismo como periferia interna de la política democrática”, cit., pp. 101 y
102.
169 Ibíd., p. 102.
170 Ibíd., p. 103.
171 Ídem.
57
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
uso corriente del término, derivado del sentido común, también describe una
observancia ambigua de las prácticas democráticas y una aversión general por
los marcos institucionales liberales. Ya sea que estén en el Gobierno o en la
oposición, la impaciencia de los populistas respecto de los procesos formales
de toma de decisiones los lleva a invocar su desconfianza característica hacia las
élites como un recurso general para invalidar las limitaciones institucionales
sobre sus acciones.
A pesar de todo, los populistas “invierten una energía considerable en
la defensa de sus credenciales democráticas y en convencer a sus críti-
cos respecto de su observancia de dicho marco”172.
Entonces, según Arditi173 el populismo “es un rasgo recurrente de
la política moderna, que se repite tanto en contextos democráticos
como no democráticos”, bajo tres opciones: la primera sería un modo
de representación “que funciona tanto en las democracias emergentes
como en aquellas bien consolidadas”; en la segunda, se trataría de la
capacidad del populismo de “perturbar y renovar el funcionamiento de
la política democrática: funcionaría como un espejo donde esta última
podría observar las aristas más escabrosas […] que permanecen vela-
das por la apariencia normalizadora de su formato liberal”, mientras
que la tercera opción pone en peligro el contexto democrático como
una “‘falla por la cual el populismo puede transformarse fácilmente en
autoritarismo […] en una interrupción de la democracia”. Es decir, la
primera opción sería un modo de representación; la segunda, “una po-
lítica en los márgenes más turbulentos”, y la tercera, “un reverso ame-
nazador” de la democracia174.
En consecuencia, a pesar de los diversos intentos definitorios, uno
de los principales problemas en relación con el concepto del populis-
mo consiste en que bajo su nombre se han agrupado diversos fenóme-
nos sociales que han ocurrido a lo largo de la historia y que si se ca-
racterizan por algo, es precisamente por tener rasgos de identidad tan
variados que una definición que los agrupe a todos no parece ser una
tarea posible de lograr, pues tal como señala Kenneth M. Roberts175,
172 Arditi. “El populismo como periferia interna de la política democrática”, cit., p. 104
173 Ídem.
174 Ibíd., pp. 104 y 105.
175 Roberts. “Populism, Political Conflict, and Grass-Roots Organization in Latin America”,
cit., p. 127.
58
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
“incluso con una definición política reduccionista, bajo la cual el núcleo
esencial del populismo es entendido como la movilización política de
masas de electores por líderes personalistas que desafían a las élites
establecidas, un amplio rango de resultados de organización se ajustan
bajo la rúbrica del populismo”. En este sentido,
el impulso populista […] ha caracterizado a una amplia variedad de movimientos
reformistas a lo largo de la modernidad. Por ejemplo, la pretensión de renovar
la política, la exaltación del pueblo y la presunta inmediatez de su vínculo con
el líder o el partido están presentes en movimientos políticos que no suelen
ser denominados populistas176.
Al igual que ocurre, por ejemplo, con las ideas antisistema que están
presentes en muchos movimientos políticos radicales que no son con-
siderados populistas177.
Por ende, cada uno de estos rasgos de identidad presenta variables
que hacen muy difícil encontrar elementos en común, aunque en prin-
cipio sí se pueden mencionar carencias que los harían comunes como
lo son la ausencia de una base teórica elaborada o de un programa o
ideología compartida; un rechazo a lo intelectual, es decir, un rechazo
a aquellas fuentes de conocimiento distintas al pueblo; una conforma-
ción por miembros de distintas clases sociales178, lo que impide hablar
del populismo como lucha de clases, y la diversidad de expectativas
que se han pretendido reclamar a través de los distintos movimientos
populistas179.
En línea similar, existen opiniones que consideran que la concepción
de populismo no se ha podido lograr debido a un error metodológico
176 Arditi. “El populismo como periferia interna de la política democrática”, cit., p. 101.
177 Jagers y Walgrave. “Populism as political communication style: An empirical study of
political parties’ discourse in Belgium”, cit., p. 324.
178 No puede pasarse por alto que la configuración de lo que debe entenderse por “el pueblo”,
por “nosotros” en el populismo es extremadamente vago, “vaguedad deliberada, ya que
le permite desdibujar los contornos del ‘pueblo’ lo suficiente como para poder incluir a
cualquiera que tenga una queja estructurada en torno a la percepción de una exclusión de
un campo público de interacción y decisión hegemonizado por élites económicas, políti-
cas o culturales”. Arditi. “El populismo como periferia interna de la política democrática”,
cit., p. 111.
179 José Álvarez Junco. “El populismo como problema”, en José Álvarez Junco y Ricardo
González Leandri (comps.). El populismo en España y América, Madrid, Catriel, 1994, p.
12.
59
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
imputable a que se utiliza a la especie para tratar de definir al género.
Así, Edward Shils180 consideró que era errónea la idea de lograr un
concepto específico de populismo que abarcara las variadas versiones
que de este fenómeno se han dado a lo largo de la historia, razón por
la cual estimó que el camino más adecuado era la obtención de un con-
cepto más abstracto, lo cual realizó mediante la determinación de unas
características generales y fundamentales del populismo que se con-
cretaron en dos: la primera consistía en la “supremacía de la voluntad
del pueblo” y la segunda, en la consideración deseable de “una relación
directa entre el pueblo y sus líderes, no mediada por las instituciones”.
Por su parte, Jagers y Walgrave181 consideran que existen tres ele-
mentos comunes a todas las versiones conocidas del populismo a lo
largo de la historia: 1. “Siempre se refiere a la gente y justifica sus ac-
ciones apelando e identificándose con la gente”; 2. “Tiene su raíz en
sentimientos anti-élite”; y 3. “Considera a la gente como un grupo mo-
nolítico sin diferencias internas excepto por algunas categorías espe-
cíficas que son objeto de una estrategia de exclusión”. Por último, no
puede pasarse por alto un elemento que si bien ha sido mencionado en
algunas de las definiciones expuestas no ha aparecido como dominan-
te e incluso a veces ni es citado: el líder. Al respecto, Panizza182 señala
que la “mayoría de los estudios sobre populismo consideran al líder
populista como un elemento esencial del concepto” pero “el populismo
no depende necesariamente de la existencia de un líder”. Sin embar-
go, lo cierto es que aunque se pueda hablar de “partidos, regímenes
y gobiernos populistas, es principalmente la relación entre el líder y
sus seguidores lo que otorga a la política populista su modo distinti-
vo de identificación”183 y teniendo en consideración la democracia de
audiencias contemporánea, en la que “la gente tiende a votar una per-
sona y no a una plataforma electoral o a un partido, y aunque los par-
180 Citado por Peter Worsley. “El concepto de populismo”, en Ghita Ionescu y Ernest Ge-
llner (comps.). Populismo: Sus significados y características nacionales, cit., p. 298.
181 Jagers y Walgrave. “Populism as political communication style: An empirical study of
political parties’ discourse in Belgium”, cit., pp. 322 y 323.
182 Panizza (comp.). El populismo como espejo de la democracia, cit., p. 33.
183 Ídem. Al respecto baste recordar muchos de los ejemplos citados al principio de este
aparte que son fenómenos sociales que se estiman como muestras del populismo y que se
identifican por el nombre de los “líderes” que los han impulsado. Sin embargo, también
hay movimientos populistas que no se identifican con el nombre de líderes.
60
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
tidos no pierden su rol central como maquinarias electorales, tienden
a convertirse en instrumentos al servicio del líder”184, lo cierto es que
“el modo de representación populista se vuelve más destacado debido
a la personalización del vínculo entre candidatos y votantes, en lugar
de ser un anacronismo incómodo. En resumen, el populismo está aquí
para quedarse”185.
Por ende, quizá el problema más grave que enfrentan los diversos
intentos definitorios del populismo, es que han tratado de agrupar fe-
nómenos tan diversos en sus orígenes, su motivación y su desarrollo,
bajo un solo sentido y es esto mismo la razón por la cual parece que las
diversas acepciones, a pesar de la variedad en su formulación grama-
tical, sólo tienen dos elementos en común: en primer lugar, la volun-
tad, el conocimiento, el deseo, la sabiduría, etc., del pueblo es el único
válido, legítimo y correcto. En segundo lugar, y como consecuencia del
primero, existe desconfianza hacia aquello que represente oposición a
ese primer elemento de conocimiento del pueblo. Este conocimiento di-
verso al del pueblo puede estar representado por élites, por expertos en
una materia precisa o por los funcionarios de la administración pública
encargados de tomar una decisión al respecto, es decir, cualquier cono-
cimiento que no sea fundamentado en lo que el pueblo conoce o sabe.
Al tomar en cuenta los elementos indicados en las definiciones an-
teriores y reconociendo la complejidad del fenómeno objeto de análi-
sis, así como la problemática que sigue generando su concepto, según
se ha expuesto, consideramos que el populismo puede definirse como
cualquier movimiento de naturaleza política que mediante una “retó-
rica específica, de fuerte coloración emotiva y redentorista”186 se auto-
proclama como intercomunicador legítimo de un sector de la sociedad,
por lo general representado por un vocero o líder, y que expresa una
expectativa de cambio social en una o más áreas de la comunidad que
se estiman insatisfechas. Estas expectativas de cambio se fundan en la
crítica a las políticas o a las acciones gubernamentales que se estiman
como no idóneas, o la ausencia de ellas, para hacer frente a una situa-
ción que se considera generadora de un conflicto social. El presupuesto
184 Arditi. “El populismo como periferia interna de la política democrática”, cit., p. 115.
185 Panizza (comp.). El populismo como espejo de la democracia, cit., p. 35.
186 Álvarez Junco. “El populismo como problema”, cit., p. 21.
61
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
de operatividad de un movimiento populista es su apelación a su igual
autoproclamada capacidad tanto de advertir un conflicto social que en-
frenta la sociedad, como a tener acceso al conocimiento del pueblo, lo
cual le da herramientas suficientes para plantear soluciones adecua-
das al mismo, con el consecuente rechazo de cualquier propuesta que
no tenga base en el conocimiento indicado.
Sobre la definición anterior es indispensable hacer algunas aclara-
ciones en relación con el significado que se debe imputar a las palabras
que la conforman. Así, en lo que se relaciona con un tipo de retórica, es
claro que en el populismo se evita recurrir a un lenguaje de connota-
ción compleja y en su lugar es indispensable para quien aspire a obrar
como su representante presentarse como un ciudadano más de la calle
y dirigirse al pueblo de la manera más simple posible y con ejemplos
comunes187. Adicionalmente, aunque un movimiento populista se ex-
pondrá en principio como el representante de un sector específico de
la población (p. ej., personas afectadas por una situación grave de des-
empleo) en su discurso público se presentará actuando en nombre y
a favor del pueblo en su conjunto. En lo que respecta al vocero o líder,
debe aclararse que se trata de un elemento de la definición que tiene el
carácter de reemplazable, aunque en la realidad se han dado casos en
los que esta persona es el fundamento del movimiento. De igual mane-
ra y en relación con lo anterior, el sector de la población es un concepto
susceptible de cambio de acuerdo a cuál sea la parte de la población
que se juzgue como afectada por el conflicto social, lo que también ten-
drá consecuencias en el nombre y en la conformación del movimiento.
En lo que concierne a la inidoneidad de las políticas o acciones gu-
bernamentales o a su ausencia, hacemos referencia a que tales defi-
ciencias son utilizadas en el discurso populista como mecanismo para
provocar reacciones en sectores de la población. Además, el mensaje
del movimiento populista también se dirige en contra de cualquier otro
sector de la sociedad que se opine ha sido cómplice en la inidoneidad,
como ocurre en el caso de individuos que no hacen parte del Gobierno
pero que le brindan asesoría como, por ejemplo, los académicos188. Por
último, el “conocimiento del pueblo” no debe ser entendido como un
187 Álvarez Junco. “El populismo como problema”, cit., p. 22.
188 Pratt. Penal populism, cit., p. 9.
62
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
tipo de conocimiento especial con existencia real, sino tan solo como
un señalamiento hecho por quien o quienes se presenten a sí mismos
como representantes del pueblo, en el sentido de haber reconocido lo
que la sociedad sabe y de representar los intereses de la población.
Empero, obtenida la definición de populismo y antes de continuar
con el populismo penal, es conveniente revisar el contenido del ele-
mento “conocimiento del pueblo”, pues tal vez el mismo sea apropiado
para describir los movimientos populistas antiguos, pero no parece sa-
tisfactorio en relación con los contemporáneos. En efecto, el elemento
citado da a entender que se trata de un tipo de saber que se transmi-
tiera de generación en generación o que consiste en un tipo de conoci-
miento “natural”, inherente al hombre en comunidad, o sea al pueblo.
Así, de esta apreciación es de donde se desprende la inconformidad
anotada, por lo que consideramos que este elemento de conocimiento
debe ser reemplazado por uno que corresponda a la concepción de las
sociedades actuales. Por ende, el componente de apelación al conoci-
miento del pueblo debe ser sustituido por uno de apelación a la auto-
ridad del pueblo, basado en el respeto del principio democrático. En
efecto, como quiera que los movimientos populistas han apoyado su
existencia en su autoproclamada representación de la gente, tal repre-
sentación solo puede estar fundamentada, en el Estado moderno, en
actuar bajo las órdenes de las mayorías189. En este sentido, estimamos
que la denominación más apropiada de este elemento del populismo
que sirve como presupuesto de operatividad sería el de apelar a las
exigencias de las mayorías de conformidad con el carácter democrático
que caracteriza a las sociedades modernas, aunque tal vez sea conve-
niente conservar el otro término si se trata de analizar a movimientos
similares pretéritos. Al final, tenemos como conclusión que no puede
afirmarse que exista un concepto de populismo que goce de acepta-
ción predominante, sino que se trata de una cuestión que continúa ge-
nerando debate sobre sus elementos y su noción. Por nuestra parte,
y como consecuencia del análisis de diversas propuestas definitorias,
propusimos un concepto no con el objetivo de entrar a debatir en tan
complejo asunto, sino más con el propósito de tener una idea general
de qué puede entenderse por populismo, para compararlo luego con el
189 Canovan. “Trust the People! Populism and the Two Faces of Democracy”, cit., p. 5.
63
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
populismo penal con el fin último de determinar si éste es una especie
dentro del género populismo o si se trata de fenómenos diferentes que
solo comparten de manera parcial un nombre.
II. Antecedentes de la punitividad electoral
Una vez revisado el concepto de populismo, corresponde ahora entrar
a ocuparnos de los antecedentes de la punitividad electoral y, de tal
suerte, debemos analizar al populismo penal debido al uso nominativo
predominante mencionado, lo que nos permitirá determinar en qué
consiste el mismo y, por ende, concluir si es una especie dentro del
género populismo o si, por el contrario, se trata de un fenómeno por
completo distinto de aquel, con el que sólo tiene en común parte de su
nombre. Así, a continuación nos ocuparemos de los acontecimientos
históricos que dieron lugar al surgimiento del populismo penal y de su
desarrollo histórico, todo dentro del propósito final de determinar la
noción de la punitividad electoral.
A. La punitividad de las sociedades contemporáneas
En términos generales, en la actualidad se señala que existe una ten-
dencia clara de las sociedades contemporáneas a ser más punitivas,
es decir, se indica, con una connotación negativa, que se ha pasado a
considerar que es indispensable fortalecer al derecho penal, cualitati-
va y cuantitativamente, para que actúe como instrumento principal de
regulación de la realidad social, con el fin último de lograr la paz social.
Así, se menciona la existencia de un cambio punitivo (punitive turn)
que se puede apreciar en un aumento de la población penitenciaria y
en la politización del crimen y el castigo190, así como en el hecho de que
las “altas tasas del delito aparecen como un hecho normal de la vida,
el Estado solo no puede controlar el crimen, y cada vez más las sancio-
nes penales punitivas son consideradas apropiadas”191. Tal tendencia a
190 Neil Hutton. “Beyond Populist Punitiveness?”, Punishment & Society, vol. 7, n.º 3, 2005,
p. 243.
191 Gray Cavender. “Media and Crime Policy: A Reconsideration of David Garland’s ‘The Cul-
ture of Control’”, Punishment & Society, vol. 6, n.º 3, 2004, p. 335.
64
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
la punitividad192 estaría simplemente representando los sentimientos
de las personas, o sea que hay un nuevo discurso de la política penal
que “invoca sistemáticamente un público lleno de ira, cansado de vi-
vir con temor, que exige medidas fuertes de castigo y protección”193.
Esta opción sigue vigente hoy en día en las sociedades y ha permiti-
do un continuo aumento194 del derecho penal enfocado a agravar las
sanciones y las prácticas penales en las diversas formas de legislación
punitiva: derechos penal sustantivo, procesal penal y carcelario y peni-
tenciario195. Sobre el fenómeno de crecimiento desmedido del derecho
penal, que ha perdido toda separación del derecho administrativo196,
192
Tales actitudes punitivas han sido detectadas en Estados Unidos y en Inglaterra (Lesley
McAra. “Modelling Penal Transformation”, Punishment & Society, vol. 7, n.º 3, 2005, p.
278; David Garland. La cultura del control: Crimen y orden social en la sociedad contem-
poránea, Máximo Soso (trad.), Barcelona, Gedisa, 2005, p. 9; Gerry Johnstone. “Penal
Policy Making: Elitist, Populist or Participatory?”, Punishment & Society vol. 2, n.º 2, 2000,
p. 162; Elizabeth K. Brown. “The Dog that did not Bark: Punitive Social Views and the
‘Professional Middle Classes’”, Punishment & Society, vol. 8, n.º 3, 2006, p. 288; Juanjo
Medina-Ariza. “Politics of Crime in Spain, 1978-2004”, Punishment & Society, vol. 8, n.º
2, 2006, p. 183; Matthews. “Rethinking penal policy: towards a system approach”, cit.,
p. 224; en Japón, en donde se asevera que hay una “actitud muy punitiva hacia los de-
lincuentes” (very punitive attitude toward offenders) (Hamai y Ellis. “Crime and Crimi-
nal Justice in Modern Japan: From Re-Integrative Shaming to Popular Punitivism”, cit., p.
174); fenómeno que también se da en España de acuerdo a Iñaki Rivera Beigas (coord.).
El populismo punitivo: análisis de las reformas y contrarreformas del sistema penal en Es-
paña. (1995-2005), Barcelona, Ajuntament de Barcelona, Regidoria de Dona i Drets Hu-
mans, 2005, p. 151; de su presencia en Iberoamérica dan cuenta Álvaro Burgos Mata
et al. “Conclusiones del Seminario internacional de expertos sobre la reciente política
legislativa penal en Iberoamérica”, en InDret, Revista para el Análisis del Derecho 3/2007,
disponible en [www.indret.com/pdf/447_es.pdf], p. 3, al apuntar la existencia de una po-
lítica criminal inmersa en el “coyunturalismo, populismo y oportunismo”; Máximo Soz-
zo. “¿Metamorfosis de la prisión? Proyecto normalizador, populismo punitivo y ‘prisión-
depósito’ en Argentina”, en Urvio, Revista Latinoamericana de Seguridad Ciudadana, n.º
1, mayo de 2007, p. 97, hace lo mismo en relación con Argentina; Roberts et al. Penal
Populism and Public Opinion, cit., p. 59, expone su existencia en Canadá, Australia, Nueva
Zelanda (adicional a Estados Unidos y Reino Unido); y finalmente, de modo general, Hut-
ton. “Beyond Populist Punitiveness?”, cit., p. 243; McAra. “Modelling Penal Transforma-
tion”, cit., p. 277; y Roberts et al. Penal Populism and Public Opinion, cit., p. 3 revelan su
aparición en la mayoría de jurisdicciones occidentales.
193
Garland. La cultura del control: Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, cit.,
p. 45.
194
Cualitativo y cuantitativo.
195
Que son los tres tipos básicos de legislación mediante los cuales el derecho penal se ma-
terializa en la realidad social.
196
Ferrajoli. Derecho y razón: teoría del garantismo penal, cit., p. 411; Eugenio Raúl Zaffa-
65
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
existen recuentos de diversos países197. Aparte de la inflación reseña-
da, también es de especial relevancia ver cómo el proceso permanente
de comunicación y de intercambio de información de las sociedades
contemporáneas, debido a los avances tecnológicos, posibilita que las
políticas penales de un país puedan conocerse rápidamente e influir
en las de otros, como se ha dado, por ejemplo, en las políticas bastante
conocidas y practicadas en muchas sociedades de cero tolerancia (zero
tolerance) con el delito, de lucha contra el “crimen callejero”198 o de in-
capacitación de los delincuentes sexuales (depredadores sexualmente
violentos)199, que han tenido su origen en Estados Unidos.
En principio se puede considerar, de manera muy amplia, que los
distintos recuentos anotados apuntan a cómo el derecho penal se está
transformando, mediante un incremento cualitativo y cuantitativo, fe-
nómeno que se sostiene se ha vuelto característico de las sociedades
occidentales y que comenzó, aproximadamente, a mediados de la déca-
da de 1970. Así, en lo que concierne al ámbito del derecho continental,
se señala que en los últimos 30 años se ha dado un incremento tanto
en el número de tipos penales en el Código Penal y en leyes especiales,
así como en “una ampliación del ámbito de aplicación y/o una agrava-
roni. “El discurso feminista y el poder punitivo”, en Haydée Birgin (comp.). Las trampas
del poder punitivo. El género del derecho penal, Buenos Aires, Biblos, 2000, p. 30; Jesús
María Silva Sánchez. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en
las sociedades postindustriales, Montevideo, B de f, 2006, p. 4.
197 Italia (Ferrajoli. Derecho y razón: teoría del garantismo penal, cit., p. 411); Inglaterra
(Ashworth y Zedner. “Defending the Criminal Law: Reflections on the Changing Charac-
ter of Crime, Procedure, and Sanctions”, cit., p. 22; Roberts et al. Penal Populism and Pub-
lic Opinion. Lessons from Five Countries, cit., p. 44); España (Silva Sánchez. La expansión
del derecho penal: aspectos de la política criminal en las sociedades postindustriales, cit.,
pp. 4 y 5; Manuel Miranda Estrampes. “El populismo penal: análisis crítico del modelo
penal securitario”, Jueces para la democracia, n.º 58, 2007, p. 59); Estados Unidos (Rob-
erts et al. Penal Populism and Public Opinion. Lessons from Five Countries, cit., p. 35; Hu-
sak. Overcriminalization: the limits of the criminal law, cit., pp. 4 y ss.); Canadá (Roberts
et al. Penal Populism and Public Opinion. Lessons from Five Countries, cit., p. 39); Australia
(Pratt. Penal populism, cit., pp. 28 y 29; Roberts et al. Penal Populism and Public Opinion.
Lessons from Five Countries, cit., p. 53); Nueva Zelanda (ibíd., p. 58) y Argentina (Máximo
Sozzo. “¿Metamorfosis de la prisión? Proyecto normalizador, populismo punitivo y ‘prisión-
depósito’ en Argentina”, cit., p. 96).
198 Alessandro de Giorgi. Tolerancia cero. Estrategias y prácticas de la sociedad de control,
Iñaki Rivera Beigas y Marta Monclús (trads.), Buenos Aires, Biblos, 2000, p. 156; Sus-
sane Kardest. “Durkheim, Tarde and beyond: The global travel of crime policies”, Crimi-
nology and Criminal Justice, vol. 2, n.º 2, mayo de 2002, p. 121.
199 Sobre los depredadores sexualmente violentos, ver el capítulo cuarto, apartado VB.
66
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
ción punitiva de algunos tipos tradicionales”200. Este incremento o ex-
pansión del derecho penal de la delincuencia clásica, también ha sido
anotado por José Luis Díez Ripollés201, que da cuenta de cómo la ex-
pansión “ha dejado de ser extensiva para ser intensiva” es decir, se da
vía libre para la justificación en el “incremento de la punición de ciertos
tipos de delincuencia clásica, delincuencia hace ya mucho tiempo in-
corporada a los códigos penales”. De igual manera se subraya que en
los últimos tiempos se ha producido una avalancha de reformas legales
que han “consistido, por lo general, en un fuerte incremento de la reac-
ción punitiva, en un importante recorte de garantías procesales y en la
eliminación o reducción de beneficios penitenciarios”202. Como factores
influyentes en la expansión del derecho penal se han citado la aparición
de intereses dignos de protección y de riesgos, la institucionalización
de la inseguridad, el descrédito de otras instancias jurídicas y extrajurí-
dicas como mecanismos de protección en comparación con el derecho
penal, la presión de grupos sociales para la defensa de sus intereses, la
ausencia de debate entre los partidos políticos y el gerencialismo203.
De manera semejante, situaciones sociales nuevas, avances tecno-
lógicos, modificaciones en la valoración de la conducta humana y la
globalización también se mencionan como elementos que contribuyen
a tal tendencia, pero se agrega que esa
velocidad de crecimiento va acompañada de una progresiva liquidación del
conjunto de garantías del derecho penal (taxatividad, ofensividad, intervención
mínima, etc.), y que la “modernización necesaria” está transformándose en la
gran excusa para aumentar la represión sin ataduras, creando además delitos
innecesarios porque no se justifica el interés tutelado ni tampoco que se haya
de recurrir a la protección penal204.
200 Luis Gracia Martín. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del
derecho penal y para la crítica del discurso de resistencia: a la vez, una hipótesis de trabajo
sobre el concepto de derecho penal moderno en el materialismo histórico del orden del dis-
curso de criminalidad, Valencia, Tirant lo Blanch, 2003, p. 57.
201 José Luis Díez Ripollés. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate
desenfocado”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, Recpc, n.º 07-01, de
2005, p. 13.
202 Burgos Mata et al. “Conclusiones del Seminario internacional de expertos sobre la re-
ciente política legislativa penal en Iberoamérica”, cit., p. 1.
203 Silva Sánchez. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las so-
ciedades postindustriales, cit., pp. 11 y ss.
204 Gonzalo Quintero Olivares. Adonde (sic) va el derecho penal: reflexiones sobre los legis-
ladores y los penalistas españoles, Madrid, Civitas, 2004, p. 51.
67
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
Este movimiento de ampliación correspondería con lo que en el ám-
bito continental se ha denominado como modernización del derecho
penal. Sin embargo, este proceso representaría una modernización en
sentido formal, pero no en el material, como quiera que el primero se
vería representado solo en la actualización del derecho penal median-
te la creación de tipos penales como consecuencia de los cambios so-
ciales, tecnológicos, etc., y en la agravación de la punibilidad para tipos
penales ya existentes205, mientras que una modernización en sentido
material tendría como fin “la criminalización formal, de conformidad
con el sistema de garantías políticas del Estado social y democrático
de derecho, del sistema de acción ético-socialmente reprobable de las
clases sociales poderosas206. De este modo, una modernización del de-
recho penal en sentido material debería tener como meta
la constitución de una disciplina científica que tenga como objeto formal
la totalidad de la criminalidad material de la sociedad, es decir, también la
criminalidad característica de las capas sociales poderosas […] y no solo,
como ha sucedido hasta hoy, la asociada a las capas sociales bajas y excluidas
materialmente de la posesión y disfrute de un buen número de bienes jurídicos
que el derecho penal liberal ha protegido y de hecho protege sólo frente a
comportamientos de esas clases sociales207.
Por lo tanto, una modernización material llevaría a la inclusión de con-
ductas socialmente lesivas, cometidas por aquellos que tienen influen-
cia sobre quienes crean las leyes penales, miembros del Congreso o
Parlamento, y que por tal ascendiente se han librado de ser sujetos de
responsabilidad penal. Empero la modernización debería llevar a cabo,
en primer lugar, una revisión completa de las normas penales vigentes
para verificar cuáles de las conductas tipificadas en ellas son o no da-
ñosas socialmente en el nivel de lesividad exigido por el derecho penal,
bien sea para mantenerlas o para descriminalizarlas. En segundo lugar,
205 Gracia Martín. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho
penal…, cit., p. 57.
206 Luis Gracia Martín. “¿Qué es modernización del derecho penal”, en Carlos María Ro-
meo Casabona, José Luis Díez Ripollés, Luis Gracia Martín y Juan Felipe Higuera
Guimerá (eds.). La ciencia del derecho penal ante el nuevo siglo: libro homenaje al profesor
doctor don José Cerezo Mir, Madrid, Tecnos, 2002, p. 393.
207 Gracia Martín. Prolegómenos para la lucha por la modernización y expansión del derecho
penal…, cit., p. 162.
68
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
se debería estudiar aquellas conductas conflictivas en lo social, que no
se encuentran recogidas como delito, sin que importe la clase social
de quienes las cometen, con el objeto de determinar si deben o no ser
tipificadas, para lo que es indispensable disponer de unos requisitos
mínimos de legitimidad de tipificación para someterlas a examen. La
cuestión sería precisar cuáles serían esos requisitos mínimos, materia
de la que no podemos ocuparnos por razón de espacio y por no co-
rresponder a nuestro objetivo. Sin embargo, podemos señalar que la
dogmática ha venido refinando criterios que pueden desempeñar tal
papel, como son los principios de lesividad, fragmentariedad, etc. Del
mismo modo, aunque se refieren en forma específica al momento pre-
vio de la creación de tipos penales, los principios expuestos por Díez
Ripollés208 al hablar de un “modelo estructural de racionalidad ética
penal” pueden servir como guía en tal designio, sin que por ello se afir-
me que se trata de un modelo acabado, ya que deberían ser objeto de
continuo análisis y refinamiento, en concordancia con el permanente
cambio social.
Ante esta visión crítica de la expansión del derecho penal, Silva
Sánchez209 toma partido por una óptica en la que se asume dicha ex-
pansión como una realidad en la que es “imposible una vuelta atrás […]
Estimando improbable (quizá imposible) un movimiento de despena-
lización”. Silva Sánchez210 opina que es irrealizable volver “al viejo y
buen derecho penal liberal” en la medida que este nunca ha existido
y no es más que una ucronía. Así mismo, tampoco considera posible
devolver al derecho administrativo sancionador aquellas conductas
que han contribuido a la inflación del derecho penal actual, porque tal
postura “elude afrontar las razones por las que se ha producido esa in-
flación penal así como buscar soluciones que, atendiéndolas, muestren
la máxima racionalidad posible”. De esta suerte, no queda más que un
camino de resignación en el que su propuesta se ubica en una perspec-
tiva más realista de un “derecho penal con vocación racionalizadora”
208 Díez Ripollés. “De la sociedad del riesgo a la seguridad ciudadana: un debate desenfoca-
do”, cit., p. 136.
209 Silva Sánchez. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las so-
ciedades postindustriales, cit., p. 175.
210 Ibíd., p. 165.
69
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
en el que “han de acogerse las demandas sociales de protección pre-
cisamente ‘penal’”. Silva Sánchez211 estima que el problema en sí no
es tanto la expansión del derecho penal, sino de la pena privativa de la
libertad, que es la “que debe realmente ser contenida”.
La propuesta de Silva Sánchez consiste en que el sistema de im-
putación de una conducta a un sujeto y las garantías que tal sistema
proporcione dependan de “las consecuencias jurídicas del mismo, su
configuración y su teleología”212. Por lo tanto, la rigurosidad en la im-
putación y en las garantías debe mantenerse a toda costa en aquellas
conductas sancionadas con pena de prisión, mientras que existiría una
flexibilización de esos dos criterios cuando se trate de penas distintas
a la de prisión, en lo que Silva Sánchez213 ha denominado “Derecho
penal de dos velocidades”214. Este autor215 afirma que su propuesta no
genera un derecho penal de clases, en el que “el ladrón convencional
siga sufriendo una pena, mientras que el delincuente económico o eco-
lógico quedaría al margen del derecho penal”, porque
no se trata de distinguir [...] según sujetos, sino según hechos y según conse-
cuencias jurídicas. Sobre el significado relativo de los ‘hechos’ previo a la
distinción entre los mismos, a la imposición de las consecuencias jurídicas, y
a la decisión sobre el régimen aplicable puede y debe discutirse, obviamente,
como ocurre siempre que están en juego valoraciones sociales.
Finalmente, Silva Sánchez admite la existencia de un espacio de ex-
pansión razonable del derecho penal, que tendría como criterio de le-
gitimación en los delitos con pena de prisión, la puesta en peligro real
en el caso de bienes individuales y, eventualmente, en el de supraindi-
viduales. En el caso de los delitos con penas distintas a la de prisión, la
211 Silva Sánchez. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las so-
ciedades postindustriales, cit., p. 169.
212 Ibíd., p. 167.
213 Ibíd., p. 178.
214 Sin contar con que también acepta la posibilidad de un derecho penal de tercera veloci-
dad, imputación y garantías flexibilizadas en conductas sancionadas con pena de prisión,
aunque aclara que se trataría de “reacciones ceñidas a lo estrictamente necesario para
hacer frente a fenómenos excepcionalmente graves, que puedan justificarse en términos
de proporcionalidad y que no ofrezcan peligro de contaminación del derecho penal de la
‘normalidad’”, casos en los que “seguramente cabría admitir que, aunque en el caso del
derecho penal de la tercera velocidad nos hallemos ante un ‘mal’, éste pueda ser el ‘mal
menor’” (ibíd., pp. 187 y 188).
215 Ibíd., p. 176.
70
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
criminalización sería permitida, aunque en forma resignada, en casos
de conductas “alejadas de la creación de un peligro real para bienes
individuales” y también para bienes supraindividuales216.
En conclusión, aunque Silva Sánchez217 sólo se refiere a la plena
modernización218 como aquella que se caracteriza por “la expansión y
por la flexibilización de los principios político-criminales y reglas de
imputación también en el derecho penal de las penas privativas de la
libertad”, no distingue entre modernización formal y material como
quiera que se opone a la consolidación de un único derecho penal mo-
derno, por lo que proclama la existencia simultánea de “dos grandes
bloques de ilícitos”. De esta manera, con su planteamiento se puede le-
gitimar tanto la criminalización de conductas por tradición considera-
das como cometidas por las clases bajas (modernización formal) como
la de comportamientos ejecutados por las clases altas (modernización
material), siempre y cuando se mantengan los binomios imputación y
garantías rigurosas-pena de prisión e imputación y garantías flexibles-
penas no privativas de la libertad. Sin embargo, resulta llamativo que
los ejemplos que utiliza como áreas para la aplicación de un derecho
penal flexible, sean de delitos socio-económicos, que son, de acuerdo
a este autor, uno de los ámbitos en donde se ha manifestado la expan-
sión del derecho penal, por lo que existe la opción de involucrarlos en
el núcleo duro y darles toda la rigidez o mantener “la línea de relativi-
zación de principios de garantía que ya hoy está acompañando a tales
delitos, en cuyo caso debería renunciarse en ellos a la conminación con
penas de prisión que ahora existe”219. En igual sentido se puede apre-
ciar cuando señala que “a propósito del derecho penal económico, por
ejemplo, cabría una flexibilización controlada de las reglas de imputa-
ción”220, y es claro que los dos tipos de delincuencia utilizados como
ideales para aplicar este derecho penal flexible son delitos paradigmá-
ticos de aquellos cometidos por miembros de la clase alta.
Además, surge el interrogante de si uno de los dos elementos de este
modelo de dos velocidades, en específico la parte del derecho penal sin pe-
216 Ibíd., p. 182.
217 Ibíd., p. 176.
218 Modernización a la cual se opone (ibíd., p. 176).
219 Ibíd., pp. 174 y 175.
220 Ibíd., pp. 179 y 180.
71
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
nas de prisión, tendría impacto en la sociedad de la misma manera que su
contraparte con encarcelamiento, porque Silva Sánchez221 reconoce que
resulta una incógnita el pronosticar la fuerza comunicativa (de definición y
estigmatización) de un submodelo de derecho penal en el que se excluyan las
penas de prisión […] Pero ello es una hipótesis de futuro con la que no cabe
descalificar un presente en el que la fuerza comunicativa del derecho penal,
aunque no lleve aparejada la pena de prisión, parece firme.
Esta última afirmación de Silva Sánchez tampoco se comparte, pues sos-
tener que hoy en día una sentencia condenatoria penal en la que no se
imponga la pena de prisión tiene el mismo efecto que una que sí descono-
ce el hecho de que en la sociedad, en la representación de la gente, no de
los abogados, existe una concepción respecto del derecho penal en la que
el binomio delito-prisión es bastante paradigmático de esta área del de-
recho222. Puede admitirse que una pena no privativa de la libertad pueda
tener impacto en la conducta futura de la persona a quien se le impone,
mas no tiene el efecto que arriba se le quiere otorgar. Lo anterior no signi-
fica que la concepción social no pueda cambiar, pero sus manifestaciones
actuales apuntan a desvirtuar lo planteado por Silva Sánchez223.
221
Silva Sánchez. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las so-
ciedades postindustriales, cit., pp. 180 y181.
222
Al respecto es paradigmática la situación expuesta en el capítulo tercero, apartado iii, en
relación con los accidentes de tráfico, en donde los familiares de víctimas mortales sostenían
que estaban expuestos a una situación de impunidad porque los autores de los delitos co-
rrespondientes no terminaban en prisión, bien porque si se calificaba el delito como cometi-
do con imprudencia grave se imponía con frecuencia una pena de prisión inferior a dos años,
lo que se traducía en forma casi automática en la concesión de la suspensión de su ejecución,
o porque si se calificaba el delito como cometido con imprudencia leve la pena era de multa.
Entonces, sostener que es una incógnita “la fuerza comunicativa (de definición y estigmati-
zación) de un submodelo de derecho penal en el que se excluyan las penas de prisión” y que
“es una hipótesis de futuro con la que no cabe descalificar un presente en el que la fuerza
comunicativa del derecho penal, aunque no lleve aparejada la pena de prisión, parece firme”
(Ibíd., pp. 180 y 181) desconoce los datos que la realidad provee, pues, como se puso de
presente en el ejemplo, se consideraba que se estaba en una situación de impunidad a pesar
de que existía una responsabilidad penal declarada en una sentencia proferida por un juez,
concepción de impunidad derivada del hecho de que a pesar de que se había impuesto pena
de prisión se suspendía su ejecución o porque se había establecido una pena de multa. Es de-
cir, el hecho de que el responsable de la comisión del delito no estuviera en prisión generaba
la concepción de impunidad, sin que importara la declaratoria de responsabilidad penal en
una sentencia, o sea, que la “fuerza comunicativa del derecho penal, aunque no lleve apare-
jada la pena de prisión” no solo no es firme sino tal vez inexistente.
223
Ferrajoli. Derecho y razón: teoría del garantismo penal, cit., p. 411, trata el tema en rela-
ción con las penas pecuniarias.
72
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
De todas maneras, debe aclararse que de ninguna manera propug-
namos por la eliminación de la suspensión de la ejecución de la pena de
prisión o su sustitución, como tampoco por un aumento del uso de la
pena de prisión, sino, insistimos, de lo que se trata es de poner de relie-
ve la existencia de tal concepción social en lo que concierne al derecho
penal y a la pena. Quizá lo más razonable sea considerar mecanismos
jurídicos alternos al derecho penal, en concreto el derecho administra-
tivo sancionador, en aquellas conductas que se estime que no deban
ser objeto de la pena de prisión sino de otro tipo de sanciones. Es decir,
lo que tal vez debería empezar a hacerse es excluir del derecho penal
a todos aquellos comportamientos que en la actualidad se encuentran
tipificados y que tengan penas distintas a la de prisión y remitirlos al
derecho administrativo sancionador.
De tal suerte, hemos advertido la presencia en diversas sociedades
de un continuo camino ascendente en el uso del derecho penal a partir
de la década de 1970, en el que el sistema penal tiende a hacerse más
drástico, tendencia que prosigue hoy en día y en la que se mantiene “la
centralidad de la cárcel como forma de sanción”224. Sin embargo, exis-
ten discrepancias en cuanto a la denominación de este fenómeno, así
como tampoco existe univocidad respecto a sus orígenes, característi-
cas e, incluso, autores como Roger Matthews225 señalan que tal vez
estemos en presencia de un fenómeno que se ha convertido en insoste-
nible y que no se encuentra en ascendencia, como se indica mayorita-
riamente, sino en decadencia, mientras existen posiciones, como la de
Silva Sánchez que, sin aprobar tal ascenso del derecho penal, acepta
de manera irremediable que la expansión del derecho penal, bien sea
en sentido formal o material226, es una realidad irreversible y en el que
las demandas sociales de protección penal deben ser acogidas227-228.
224 César Manzanos (cord.). Servicios sociales y cárcel: alternativas a la actual cultura puni-
tiva, Vitoria, Salhaketa, 2005, p. 46.
225 Matthews. “The myth of punitiveness”, cit., p. 196.
226 Ya se mencionó que Silva Sánchez (La expansión del derecho penal: aspectos de la política
criminal en las sociedades postindustriales, cit., p. 176), se opone a la modernización del
derecho penal, pero de su postura no surge ningún impedimento para que la moderniza-
ción se dé tanto formal como materialmente.
227 Debe aclararse que Silva Sánchez habla de “un derecho penal con vocación racionaliza-
dora” (ibíd., p. 167).
228 Ídem.
73
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
Entonces, no puede compartirse la afirmación de Matthews229 res-
pecto de la decadencia del fenómeno en cuestión, como quiera que el
catálogo de delitos sigue incrementándose como ocurre, por ejemplo,
en Inglaterra en donde, reiteramos, en el período comprendido entre
1996 y 2007 se han criminalizado más de 3.000 conductas230 y cuando
existen permanentes propuestas de criminalización de conductas y de
aumento de penas para los comportamientos que ya se encuentran ti-
pificados. Por otra parte, la población penitenciaria sigue en aumento
como ha ocurrido en Estados Unidos231, que alcanzó a comienzos de
2008 la tasa de 750 personas presas por cada 100.000 habitantes232.
Añádase que puede sostenerse que tal situación de incremento es glo-
bal, de acuerdo a los datos de la octava edición de la Lista de población
reclusa del mundo, hecha por el Centro Internacional de Estudios Pe-
nitenciarios del King’s College de Londres233, cuyos resultados indican
que el crecimiento de presidiarios ha sido, hasta diciembre de 2008 y
en comparación con los resultados de ediciones anteriores de la lis-
ta234, del 64% en países del África; del 83% en América; del 76% en
Asia; del 68% en Europa y del 60% en Oceanía.
En lo que concierne a España, si bien sus cifras son inferiores a las
de Estados Unidos (la Lista de Población Reclusa del Mundo indica
que a diciembre de 2008 la tasa de España era de 160 personas presas
por cada 100.000 habitantes, en contraste con las 756 en el caso esta-
dounidense), lo cierto es que su tasa de ciudadanos presos ha venido
229 Matthews. “The myth of punitiveness”, cit., p. 180.
230 Ashworth y Zedner. “Defending the Criminal Law: Reflections on the Changing Charac-
ter of Crime, Procedure, and Sanctions”, cit., p. 22.
231 Según informa el periódico The New York Times, uno de cada cien ciudadanos estadouni-
denses se encuentra encarcelado. The New York Times, 28 de febrero de 2008, disponible
en [www.nytimes.com/2008/02/28/us/28cnd-prison.html?_r=2&hp&oref=slogin&oref
=slogin], consultado el 28 de febrero de 2008.
232 De acuerdo al estudio The Pew Center on The States. “One in 100: Behind Bars in
America 2008”, p. 35.
233 Roy Walmsley. World Prison Population List, 8.ª ed., London, King’s College, International
Centre for Prison Studies, 2008, p. 1.
234 Ediciones que pueden ser obtenidas en: [www.homeoffice.gov.uk/], consultado el 10 de
julio de 2008). La séptima edición está disponible en: [www.prisonstudies.org/sites/pri-
sonstudies.org/files/resources/downloads/world-prison-pop-seventh.pdf], consultado
el 9 de abril de 2012; Las distintas ediciones de la lista pueden conseguirse en [www.
prisonstudies.org/research-publications?shs_term_node_tid_depth=27], consultado el
10 de julio de 2008.
74
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
en aumento, de acuerdo a las Estadísticas Anuales Penales del Con-
sejo de Europa: en 2000 la tasa era de 114 personas presas por cada
100.000 habitantes235; en 2006, de 146 sujetos236 y en 2008, de 159
individuos237. Es decir, entre los años 2000 y 2006 hubo un aumento
del 28,07%; en el lapso 2006-2008 del 8,90%; y en el intervalo 2000-
2008 del 39,47%.
Con fundamento en datos de organismos españoles, podemos ob-
servar que en ese país el número de personas privadas de la libertad en
1998 era de 44.370 individuos (10.790 en prisión provisional y 32.931
condenados)238; en 2006, de 64.021 personas (15.065 en prisión pro-
visional y 48.073 condenados)239 y en 2010, de 63.403 sujetos (11.874
en prisión provisional y 50.737 condenados)240. En lo que respecta a
individuos privados de la libertad241 entre los años 1998 y 2006 hubo
un aumento del 44,28%; en el lapso 2006-2010 hubo una disminución
del 0,96% y en el intervalo 1998-2010 hubo un incremento del 42,89%.
235
Pierre V. Tournier (dir.). Space I, Council of Europe Annual Penal Statistics, Survey 2000,
Strasbourg, Council of Europe, 2001, p. 11.
236
Marcelo F. Aebi y Natalia Delgrande. Space I, Council of Europe Annual Penal Statis-
tics, Survey 2006, Strasbourg, Council of Europe, 2008, p. 18.
237
Marcelo F. Aebi y Natalia Delgrande. Space I, Council of Europe Annual Penal Statis-
tics, Survey 2008, Strasbourg, Council of Europe, 2010, p. 27.
238
De acuerdo a los datos del Ministerio del Interior. Anuario Estadístico del Ministerio del
Interior 1998, p. 215. En los datos incluimos no solo aquellos de los individuos que apare-
cen en las categorías “preventivos” y “penados”, sino también los de los ítems “internado
judicial” (363 personas) y “arresto de fin de semana” (286 individuos), porque al fin y al
cabo, estas personas también son sujetos del control ejercido por el sistema penal.
239
Según el Ministerio del Interior. Anuario Estadístico del Ministerio del Interior 2006, p.
338. Se incluyen en la cifra total, aparte de las categorías “preventivos” y “penados”, los
ítems “medida de seguridad” (612), “arresto de fin de semana” (71), “impago de multa”
(85) y “tránsitos” (115) porque al fin y al cabo, estas personas también son sujetos del
control ejercido por el sistema penal.
240
De acuerdo al Ministerio del Interior. Anuario estadístico del Ministerio del Interior
2010, p. 214. Se incluyen en la cifra total, aparte de las categorías “preventivos” y “pena-
dos”, los ítems “medida de seguridad” (564), “arresto de fin de semana” (5), “impago de
multa” (64) y “tránsitos” (159) porque al fin y al cabo, estas personas también son sujetos
del control ejercido por el sistema penal.
241
En lo que respecta a individuos en prisión provisional entre los años 1998 y 2006, hubo
un aumento del 39,62%; en el lapso 2006-2010 hubo una disminución del 21,18% y en
el intervalo 1998-2010, un incremento del 10,04%. En relación con las personas conde-
nadas, entre los años 1998 y 2006 hubo un aumento del 45,98%; en el lapso 2006-2010,
del 5,54% y en el intervalo 1998-2010, un incremento del 54,07%.
75
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
Por su parte, la población en España242 en 1998 era de 39’852.651 ha-
bitantes; en el 2006, de 44’474.631 y en el 2010, de 46’152.925. Enton-
ces, en lo que concierne a la población en el intervalo 1998-2006 hubo
un acrecentamiento del 11,59%; en el período 2006-2010, del 3,77% y
en el espacio 1998-2010, del 15,80%. Por lo tanto, si se comparan los
porcentajes de crecimiento de las personas privadas de la libertad con
los de la población de España en las etapas indicadas, se aprecia con fa-
cilidad que aquellos son ampliamente superiores a estos: en el espacio
1998-2006 en un 32,69%, y entre los años 1998-2010, en un 27,09%.
En el lapso 2006-2010 el aumento de la población fue superior en un
4,73% al de la cifra de personas privadas de la libertad. Así, a pesar del
dato del período 2006-2010, puede inferirse razonablemente que el
incremento del número de personas privadas de la libertad no es tanto
el resultado del aumento de la población, sino que es más la conse-
cuencia de políticas penales expansivas.
Por último, si bien la expansión del derecho penal es un fenómeno
real y actual, tampoco se le puede aceptar sin más, como tampoco se
puede consentir en que su desarrollo sea consecuencia de “demandas
de protección precisamente ‘penal’”243. Por el contrario, de lo que se
trata es de identificar sus causas, así como de la búsqueda de mecanis-
mos efectivos para frenarla o morigerarla al máximo posible y lograr
así un derecho penal “razonable”. Por razonable no debe entenderse
la persecución de una quimera, es decir, el “viejo y buen derecho pe-
nal liberal” al que hace referencia como una ucronía Silva Sánchez244.
Al contrario, partiendo del hecho de la imperfección del ser humano,
se debe aspirar a mantener un proceso continuo de reflexión sobre la
relación entre los conflictos sociales y el derecho penal, en concreto
sobre la idoneidad de éste para dar solución a aquéllos, y la implemen-
tación de mecanismos jurídicos y extrajurídicos distintos más eficaces
y menos drásticos. Es claro que dentro de la sociedad el ámbito jurí-
dico no es siempre la opción más recomendable y dentro del mundo
legal el derecho penal debe ser el último recurso, lo cual se sostiene no
242 Se han empleado los datos obtenidos del Instituto Nacional de Estadística, disponibles en
[www.ine.es/], consultado el 9 de abril de 2012.
243 Silva Sánchez. La expansión del derecho penal: aspectos de la política criminal en las so-
ciedades postindustriales, cit., p. 167.
244 Ibíd., p. 165.
76
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
solo con fundamento en su carácter de ultima ratio, sino también en las
pruebas que día a día la realidad social provee y que acreditan su inca-
pacidad para solucionar conflictos sociales y, por el contrario, su com-
petencia para agravarlos, lo que no ha impedido el surgimiento de una
serie de desarrollos legales, junto con sus correspondientes discursos
legitimadores, que van en la dirección expansiva apuntada. Como se ve,
la tarea no es fácil, pero debe ser emprendida si no queremos prose-
guir en el patrón de desbordamiento punitivo: lo peor aún no ha llega-
do, la situación puede llevar a niveles de represión inimaginables. Con
esta afirmación no se trata de crear terror, pero es necesario corregir
el rumbo adoptado hoy en día en cuanto al derecho punitivo concierne.
A continuación nos ocuparemos precisamente de analizar los cambios
que han permitido la configuración actual del derecho penal.
B. El abandono de la resocialización
La evolución que ha tenido lugar para llegar al estado de descontrol
punitivo mencionado en el aparte anterior puede ser explicada como
el resultado de la crisis del ideal resocializador que tuvo lugar a co-
mienzos de la década de 1970. En el período comprendido entre 1945
y 1970 existía consenso en relación con que la finalidad del sistema
penal245 era la resocialización y consecuente reintegración del delin-
cuente en la sociedad como miembro útil246. En tal sentido, se entendía
que la resocialización era la “única justificación de la sanción criminal”
que obligaba “al Estado a preocuparse por las necesidades del delin-
cuente”247. Finalizada la Segunda Guerra Mundial y hasta la década de
1970 existía un relativo consenso en lo que al funcionamiento de la
justicia penal concernía: el ideal resocializador era dominante248, aun-
245 Entendido como un conjunto, que incluye los ámbitos de creación de la ley (Rama Legis-
lativa), de aplicación de sanciones (Rama Judicial) y de ejecución de las mismas (Rama
Ejecutiva).
246 Garland. La cultura del control: Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, cit.,
p. 71; Mick Ryan. “Penal Policy Making Towards the Millennium: Elites and Populists;
New Labour and the New Criminology”, en Internacional Journal of the Sociology of Law,
vol. 27, n.º 1, 1999, p. 6.
247 Francis Cullen y Karen Gilbert. “The value of rehabilitation”, en Eugene McLaughlin,
John Muncie y Gordon Hughes (eds.). Criminological Perspectives: Essential Readings,
2.ª ed., Londres, Sage, 2003, p. 350.
248 Garland. La cultura del control: Crimen y orden social en la sociedad contemporánea,
77
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
que tal situación se dio con mayor intensidad en Estados Unidos, Gran
Bretaña, Holanda y en los países escandinavos249.
A pesar de que la idea de la resocialización tenía antecedentes en
la Escuela Positivista Italiana de Cesare Lombroso, Enrico Ferri y
Raffaele Garofalo, en la escuela sociológica de Franz Ritter von
Lizt y en el correccionalismo español de Concepción Arenal, Félix
Pío de Aramburu y Zuloaga y Pedro Dorado Montero250, lo que re-
presentó un cambio es que el sistema penal se trató de “configurar […]
de acuerdo a esa idea de la resocialización del delincuente”251 o como
indica Garland252: “en el complejo penal-welfare, el ideal de la rehabi-
litación no era solo un elemento entre otros. Era más bien el principio
organizador hegemónico, el marco intelectual y el sistema de valores
que mantenía unida toda la estructura y la hacía inteligible para sus
operadores”. Bajo la perspectiva resocializadora existía un interés en el
estudio de las causas del crimen, motivo por el cual se consideraba que
el crimen no era un asunto de libre elección o de decisión racional, sino
el resultado del medio ambiente que rodeaba al delincuente. En este
entendido, el criminal era un individuo necesitado y susceptible de ser
resocializado, con el fin de convertirlo en un miembro útil y funcional
de la sociedad. Para tal fin resocializador, el Estado debía impulsar po-
líticas que disminuyeran las injusticias sociales, económicas, etc., que
eran las causantes de la criminalidad, adicional a la ayuda que debía
brindarle al delincuente para su reinserción en la comunidad mediante
su tratamiento. Para la consecución de tales fines existía un conjunto
de entidades y funcionarios estatales provistos de los recursos necesa-
rios, cada uno con una función asignada al proceso de resocialización,
cit., p. 41; Andrew von Hirsch. Giving criminals their just deserts”, en McLaughlin y
Hughes (eds.). Criminological Perspectives: Essential Readings, cit., p. 341.
249 Jesús María Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo, Barcelona,
Bosch, 1992, p. 29; José Luis Díez Ripollés. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciu-
dadana”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminología, recpc, n.º 06-03, 2004, p. 3;
Bernardo Feijoo Sánchez. Retribución y prevención general: un estudio sobre la teoría de
la pena y las funciones del derecho penal, Montevideo, B de f, 2007, p. 206.
250 Díez Ripollés. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, cit., p. 4; Feijoo Sán-
chez. Retribución y prevención general: un estudio sobre la teoría de la pena y las funciones
del derecho penal, cit., p. 177.
251 Díez Ripollés. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, cit., p. 4.
252 Garland. La cultura del control: Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, cit.,
p. 82.
78
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
que conformaban un grupo de expertos tanto en el diseño como en la
ejecución de esta política resocializadora y sus conocimientos espe-
cíficos eran los instrumentos de legitimación de su posición en este
conglomerado institucional estatal penal.
Sin embargo, tal anuencia empezó a resquebrajarse a finales de la
década de 1960, con ocasión del aumento de la criminalidad: contrario
a lo que había ocurrido en años anteriores, en los que la tasa de delin-
cuencia se había mantenido estable, el delito mantuvo en las socieda-
des occidentales un crecimiento anual desde 1970 y hasta comienzos
de la década de 1990253. Este incremento generó muchas dudas sobre
las bondades y las perspectivas de éxito de la resocialización, censuras
que se basaron en el escaso éxito en la prevención de la reincidencia254;
en los exagerados costos para los contribuyentes, que se hacían más
prominentes como consecuencia de su alegado fracaso255; en la falta de
respeto del “principio de la libertad y la autonomía de la conciencia”256
al tratar a las personas como “meros procesos mecánico-biológicos”,
es decir, de no respetar su personalidad257, y en la posibilidad de una
intervención sin límites por parte del Estado sobre el delincuente con
el fin de reintegrarlo a la sociedad258.
De parecido modo, en Estados Unidos el Grupo de Trabajo del Co-
mité de Servicios de Amigos Estadounidenses, con su informe “Lucha
por la justicia”, lanzó uno de los primeros y más radicales ataques en
contra de la resocialización, informe que resaltaba “el uso discrimina-
torio del poder de castigar por parte del sistema de justicia penal”, po-
der que era considerado “como una herramienta para reprimir a los
negros, los pobres, los jóvenes y las diversas minorías culturales”259.
253 Jock Young y Roger Matthews. “New Labour, crime control and social exclusion”, en
Roger Matthews y Jock Young (eds.). The New Politics of Crime and Punishment, Port-
land, Willan, 2005, p. 1; Roger Matthews. Pagando tiempo: Una introducción a la socio-
logía del encarcelamiento, Barcelona, Bellaterra, 2003, p. 189.
254 Von Hirsch. Giving criminals their just deserts, cit., p. 341; Ryan. “Penal Policy Making
Towards the Millennium…”, cit., p. 7; Ferrajoli. Derecho y razón: teoría del garantismo
penal, cit., p. 271.
255 Pratt. Penal populism, cit., p. 47.
256 Ferrajoli. Derecho y razón: teoría del garantismo penal, cit., p. 272.
257 Feijoo Sánchez. Retribución y prevención general: un estudio sobre la teoría de la pena y
las funciones del derecho penal, cit., pp. 200 y 201.
258 Von Hirsch. Giving criminals their just deserts, cit., p. 341.
259 Garland. La cultura del control: Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, cit.,
p. 110.
79
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
También contribuyó al declive del ideal resocializador el artículo de
David J. Rothman, publicado en 1973, “Desencarcelando prisioneros
y pacientes”260, en el que se formulaban las siguientes preguntas: ¿es
racional o justo sentenciar a tratamiento sin tener ninguna razón para
tener expectativas de que el tratamiento funcionará? ¿No estará dando
la ideología resocializadora261 un aura descaminadora de beneficencia
a las duras realidades de castigar a la gente -y así legitimando más
intervención en la vida de los delincuentes con menores restricciones
de la conducta oficial-?262. Por último, debe destacarse que el artículo
de Rothman estuvo antecedido por una investigación llevada a cabo
por Robert Martinson, denominada “¿Qué funciona? -preguntas
y respuestas sobre la reforma de la prisión-”263, que incorporaba un
análisis de todos los reportes publicados en lengua inglesa sobre los
programas de resocialización que tuvieron lugar entre 1945 y 1967, en
total 231, estudio que concluyó que “con algunas pocas y aisladas ex-
cepciones, los esfuerzos resocializadores” que habían sido reportados
hasta ese momento no habían “tenido ningún efecto apreciable en la
reincidencia”264. Así, se acusó a la resocialización de no respetar la per-
sonalidad del delincuente, de violar su dignidad al no tratarlo como un
260 Decarcerating prisioners and patients.
261 Rehabilitive ideology. Se utiliza la expresión resocialización, como quiera que la expresión
rehabilitadora carece de significado en el lenguaje jurídico-penal en castellano, que aque-
lla sí posee.
262 Von Hirsch. Giving criminals their just deserts, cit., p. 341.
263 Robert Martinson. “What works? Questions and answers about prison reform”, The
Public Interest, n.º 35, 1974.
264 Ibíd., p. 25. Paradójicamente, el estudio fue contratado por el Comité Especial sobre de-
lincuentes del Gobernador del Estado de Nueva York, comité que “fue organizado bajo
la premisa de que las prisiones podían resocializar, que las prisiones de Nueva York de
hecho no estaban haciendo un esfuerzo real en resocializar y que las prisiones de Nueva
York debían convertirse de su existente base de vigilancia a una de resocialización. El
problema para el Comité es que no había ninguna guía disponible sobre la cuestión de
qué había sido demostrado como el método más efectivo de resocialización” (ibíd., p. 23).
De esta manera, Martinson fue contratado en 1966 para llevar a cabo un estudio en tal
sentido, pero para cuando el estudio estuvo terminado, en 1970, y como consecuencia de
las conclusiones del mismo, “que constituían una seria amenaza para los programas, que
entre tanto, se habían decidido implementar” (Ídem), se decidió su no publicación. Lue-
go, en 1972, Martinson quiso publicarlo por su cuenta, pero no le fue autorizada dicha
publicación, la cual solo fue permitida finalmente luego de que el Estado tuvo que entre-
garlo como evidencia en un proceso en la Corte Suprema del Bronx como consecuencia
de la petición de un abogado (Ídem).
80
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
ser independiente, razonable, capaz de comprender el significado de
sus acciones y de acuerdo a ese entendimiento realizarlas o no, al bus-
car incorporarle valores y actitudes, incluso en contra de su voluntad,
con “tratamientos tan draconianos como para ofender el orden moral
de una sociedad democrática”265.
Entonces, como consecuencia del incremento delictivo y de las re-
probaciones hechas a la resocialización con ocasión de tal aumento, en
la década de 1970 comenzó un abandono progresivo del ideal resocia-
lizador. Desde el ámbito teórico se formularon propuestas alternativas
sobre el delito y sus causas, así como los mecanismos para enfrentarlo
como, por ejemplo por citar algunas, el abolicionismo266, la prevención
situacional del crimen267 y las ventanas rotas268. También se proclamaba
el ocaso de la resocialización como fundamento de la pena, que tomaba
al individuo delincuente como un ser enfermo y necesitado de ayuda, y
su reemplazo por parte de la retribución justa: “la severidad del castigo
debe corresponder a la seriedad del crimen”269. La retribución, al con-
trario que la resocialización, consideraba al delincuente como un indi-
viduo racional, que tomaba la decisión de delinquir libre de cualquier
presión. Por lo tanto, al imponerse la sanción penal como consecuencia
de la comisión de una conducta lo único que se hacía era reconocer la
inteligencia, racionalidad y libertad de actuación del individuo.
A pesar de la diversidad en las proposiciones teóricas, un interro-
gante seguía siendo central: ¿qué hacer con los delincuentes? La res-
puesta se mantenía igual: enviarlos a prisión. En efecto, aunque algu-
nos de estos planteamientos exponían soluciones distintas al encar-
265 Ibíd., p. 49.
266 Louk Hulsman. “El enfoque abolicionista: políticas criminales alternativas”, en Alejan-
dra Rodenas, Enrique Andrés Font y Ramiro A. P. Sagarduy (dirs.). Criminología Críti-
ca y Control Social, n.º 1, “El poder punitivo del estado”, Rosario, Editorial Juris, 1993, pp.
75 y ss.; Willem de Haan. Abolitionism and crime control”, en McLaughlin y Hughes
(eds.). Criminological Perspectives: Essential Readings, cit., p. 382.
267 Ronald V. G. Clarke. “‘Situational’ crime prevention: Theory and practice”, en McLaugh-
lin y Hughes (eds.). Criminological Perspectives: Essential Readings, cit., p. 357
268 James Q. Wilson. “On deterrence”, en McLaughlin y Hughes (eds.). Criminological Pers-
pectives: Essential Readings, cit., p. 400. Broken windows. Sobre esta teoría y su ascendien-
te en España ver, por ejemplo, Elena Larrauri Pijoan. “Ayuntamientos de izquierdas y
control del delito”, en InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 3, 2007, pp. 13 y ss.
269 Von Hirsch. Giving criminals their just deserts, cit., p. 346.
81
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
celamiento como forma de reacción ante conductas generadoras de
conflicto social, como la desaparición del sistema penal en el abolicio-
nismo o una apuesta fuerte por mecanismos de evitación del delito en
la prevención situacional del crimen270, lo cierto es que la prisión se
mantenía incólume como recurso principal271 para enfrentar al crimen
y a los delincuentes. La justificación teórica de la prisión era diferente,
como quiera que la retribución había reemplazado a la resocialización
ocupando en el discurso un lugar predominante y las propuestas en
relación con la prevención del delito no eran más que elementos auxi-
liares del discurso para fortalecer prácticas cada vez más restrictivas
de los derechos de los ciudadanos. Lo cierto es que no puede pasarse
por alto que a pesar del predominio de la ideología resocializadora,
tanto en el discurso como en la práctica, la prisión nunca desapare-
ció del panorama penal: no es ningún secreto que un número bastante
importante de los sujetos objeto de medidas resocializadoras se en-
contraban recluidos en establecimientos penitenciarios. El retorno a la
cárcel no fue fruto de un análisis de la mejor opción para el reemplazo
del ideal resocializador, sino que simplemente era la única opción dis-
ponible ante la ausencia de otras opciones convincentes. A partir de
tal realidad, se generó una serie de discursos políticos y jurídicos que
sirvieron para justificar en teoría el uso de la prisión. Desde el punto de
vista político, se señalaba que la resocialización era ineficaz a pesar de
la alta inversión económica hecha en diversas formas de tratamiento
y readaptación social, lo cual se verificaba en las tasas de reincidencia,
y llevaba a concluir que se estaba haciendo un irrazonable e injustifi-
cable gasto de dinero público. Por su parte, desde el ámbito jurídico,
se censuraba cómo este ideal resocializador desconocía la dignidad
del ser humano al forzar al delincuente a incorporar en su conciencia
los valores predominantes de la sociedad, al no tratarlo como un igual,
sino como a un ser necesitado de ayuda, y permitía la aplicación de pe-
nas indeterminadas en la búsqueda de esa imposible resocialización,
todo lo que sirvió de sustento para apoyar el regreso de la retribución
como fin de la pena.
270 Ryan. “Penal Policy Making Towards the Millennium…”, cit., p. 7.
271 No se desconoce que existieran otro tipo de sanciones penales, pero la prisión seguía
ocupando el lugar protagónico.
82
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
En el ascenso y predominio de la resocialización, en el período com-
prendido entre 1945 y 1970, tuvo un papel de primer orden el saber
especializado272, que se presentó ante la sociedad como conocedor
de las medidas idóneas para hacer frente a la criminalidad, siendo la
resocialización su planteamiento central, según se ha explicado. Esta
postura del saber especializado era excluyente frente a otros agentes
sociales e, incluso, se estimaba que la sociedad la respaldaba:
no era simplemente que el público en general fuera activamente excluido de
cualquier participación legítima en asuntos penales; además, era generalmente
asumido por parte de los miembros del establecimiento que, lejos de querer
tener alguna influencia en tales asuntos, aquellos (la gente) dejarían felizmente
estos (los asuntos penales) a “sus mejores (para que se ocuparan de ellos)273”.
Sin embargo, el fracaso de la resocialización ocasionó que el saber es-
pecializado, que había ocupado un lugar de privilegio en la formula-
ción de la política penal, fuera perdiendo autoridad en la sociedad274
y que se reemplazara con mayor participación del saber lego o común
mediante la intervención de la ciudadanía en la toma de decisiones,
para lo que en nuestro caso concierne en la política penal, o al menos
eso era lo que se sostenía en el discurso.
Al margen de que haya habido o no participación efectiva de la ciu-
dadanía en la elaboración de la política penal en las décadas de 1970 y
1980275, lo que sí es cierto es que se despreciaba el conocimiento de los
expertos y, en simultáneo, se reivindicaba a la inteligencia general276, en
272 Ryan. “Penal Policy Making Towards the Millennium…”, cit., pp. 1 y 2; David Garland.
“The Culture of High Crime Societies: Some Preconditions of Recent ‘Law and Order’ Po-
licies”, en British Journal of Criminology, vol. 40, n.º 3, 2000, p. 358.
273 Pratt. Penal populism, cit., pp. 38 y 39. Los textos entre paréntesis no hacen parte del
texto original y su mención se hace con el propósito de hacer más comprensible la cita.
274 Stanley Cohen. Visiones de control social, Elena Larrauri Pijoan (trad.), Barcelona, Promo-
ciones y Publicaciones Universitarias -ppu-, 1988, p. 195; Pratt. Penal populism, cit., p. 40.
275 Posteriormente discutiremos si esa vocería representaba en realidad la opinión de la ciu-
dadanía o si simplemente era un “retórico telón de fondo para la movilización de políticas
penales severas”, como afirma Ryan. “Penal Policy Making Towards the Millennium…”, cit.,
p. 7, en relación con el papel del público en las décadas del 1970 y 1980, pero por ahora
basta indicar que los autoproclamados representantes de la gente llevaron a un camino
en el que el derecho penal se transformó en instrumento de primer orden para hacer
frente a cualquier tipo de conflicto social y en el cual la sociedad, supuestamente, exigía
sanciones cada vez más drásticas, desde puntos de vista cualitativos y cuantitativos.
276 Al respecto, puede verse la columna de opinión en El Tiempo, uno de los diarios de ma-
83
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
sentido opuesto a lo que ocurría antes, cuando existía consenso sobre
el papel predominante del conocimiento experto en la formulación de
la política penal277. En tal sentido, con un ideal de resocialización asen-
tado en las opiniones de expertos de capa caída, las condiciones eran
más que ideales para que una voz de no técnicos reclamara un lugar en
el planteamiento de la política penal. Así, la voz del común fue invocada
como “experta” en el saber de cómo hacer frente al delito: gobernantes
y políticos advirtieron el gran potencial que tenían en sus manos, pues
una tasa de delitos en constante crecimiento y una población con miedo
al delito eran elementos más que ideales para explotar, en términos de
gobernabilidad, índices de gestión y electoralmente, la supuesta capa-
cidad de proponer fórmulas efectivas para enfrentar a la delincuencia.
Garland278 describe esta situación indicando que el proceso
de generación de las políticas públicas se ha vuelto profundamente politizado
y populista. Las medidas de política pública se construyen de una manera que
parece valorar, sobre todo, el beneficio político y la reacción de la opinión
pública por encima del punto de vista de los expertos y las evidencias de las
yor importancia en Colombia, de Salud Hernández Mora, que al referirse a quienes se
oponían a la propuesta de referendo que será analizada luego (que buscaba que en los
casos de delitos de homicidio doloso, violación y explotación sexual, lesiones personales
agravadas y secuestro cometidos en contra de menores de 14 años y menores de edad con
discapacidad física y/o mental, se pudiera imponer la pena de prisión perpetua) indicaba:
“Les tengo una propuesta estupenda a todos los que rechazan de plano, con ampulosos
argumentos jurídicos, la cadena perpetua para asesinos y violadores de niños. ¿Por qué
no se llevan a Garavito a dormir a su casa? ¿O al indígena que violó cuantas veces quiso a
tres de sus hijas pequeñas? [...] Esta semana escuché a uno de esos sesudos jurisconsultos
pontificar […] Primero habló de ‘populismo punitivo’. Es decir, que los que votamos a favor
del referendo pro prisión perpetua tenemos encefalograma plano y nos dejamos seducir
por el discurso tergiversado de la senadora Gilma Jiménez, a quien solo le interesa su
carrera política, no los niños. A ellos, sin embargo, les sobran neuronas y pueden discernir
lo que mejor conviene a una sociedad avanzada como la nuestra, donde cada día matan,
en promedio, a tres menores de edad […] La diferencia entre los brutos trogloditas que
aplaudimos el referendo y los genios del derecho que lo critican es que nosotros no que-
remos ni de vainas que los peores violadores y asesinos de pequeños vuelvan a la calle y
que solo salgan de prisión camino del cementerio”. El Tiempo, 11 de septiembre de 2011,
disponible en [www.eltiempo.com/archivo/documento/CMS-10334926], consultado el
11 de septiembre de 2011. La referencia de la columnista a “Garavito”, es a Luis Alfredo
Garavito Cubillos, actualmente en prisión, que agredió sexualmente y asesinó al menos
a 172 menores de edad en distintas regiones de Colombia y presumiblemente Ecuador.
277
Garland. La cultura del control: Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, cit.,
p. 71.
278
Ibíd., p. 49.
84
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
investigaciones […] Existe actualmente una corriente claramente populista en
la política penal que denigra a las élites de expertos y profesionales y defiende
la autoridad de la gente, del sentido común, de volver a lo básico.
Por su parte, Pratt279 habla del “descenso de la deferencia” para re-
ferirse a esta situación, bajo el entendido de que se trata de un “fenó-
meno que está sucediendo en la mayor parte de la sociedad moderna
que involucra un rechazo por gran parte del público en general de la
hasta ahora incuestionada aceptación de autoridad o de figuras del es-
tablecimiento y de los valores que ellos representan”. Y no solo es el
rechazo a la autoridad sino que ahora “amplias secciones del público
con regularidad” están demandando “el derecho a estar involucrados
ellos mismos en asuntos de gobernanza, han buscado el derecho a de-
terminar por ellos mismos cómo las políticas públicas deben ser desa-
rrolladas”280. En sentido similar, Díez Ripollés281 pone de presente que
los conocimientos y opiniones de los expertos se han desacreditado […] En
contrapartida, la experiencia cotidiana del pueblo, su percepción inmediata
de la realidad y los conflictos sociales han pasado a ser un factor de primera
importancia a la hora de configurar las leyes penales […] Lo novedoso, sin
embargo, no es que tales experiencias y percepciones condicionen la creación
y aplicación del derecho, algo legítimo en toda sociedad democrática, sino
el que demanden ser atendidas sin intermediarios, sin la interposición de
núcleos expertos de reflexión que valoren las complejas consecuencias que
toda decisión penal conlleva. Los portadores de esos nuevos conocimientos
son la opinión pública creada por los medios populares de comunicación
social, las víctimas o grupos de víctimas y, en último término, el pueblo llano.
Debido al descrédito que el saber especializado sufría, sobrevino una
lucha por el poder de decisión en la elaboración de la política penal:
desde mediados de los [19]70 los legisladores habían estado reclamando
insistentemente el poder para castigar que ellos habían previamente delegado
en los expertos, invirtiendo así el patrón histórico que había acompañado el
surgimiento de la estructura del penal welfare282.
279 Pratt. Penal populism, cit., p. 38.
280 Ibíd., p. 40.
281 Díez Ripollés. “El nuevo modelo penal de la seguridad ciudadana”, cit., pp. 71 y 72.
282 Garland. “The Culture of High Crime Societies…”, cit., p. 358. Se refiere al consenso que
existía previo a esta situación en las prácticas penales (Garland. La cultura del control:
Crimen y orden social en la sociedad contemporánea, cit., p. 71).
85
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
Las condiciones sociales existentes durante la disputa anotada eran
las de una sociedad que se veía a sí misma como desprotegida y teme-
rosa frente al aumento de la tasa de delitos, desconocedora de cuál era
el mejor camino a seguir y con una oposición y sospecha manifiesta
frente al conocimiento de los expertos283. Justamente, es fácil entender
por qué y para qué fue empleado en el discurso de los políticos el uso
del saber común y la participación activa de la gente en el diseño de
la política penal. El porqué se responde apuntando a que ante una si-
tuación de pánico social como la que se vivía en ese momento, con un
conocimiento experto desprestigiado, era sencillo advertir las amplias
posibilidades de éxito que podrían tener en el seno social propuestas
que atacaran al saber especializado y demandaran “volver a lo común”,
lo cual acaeció finalmente.
Por otra parte, el para qué se contesta poniendo de presente que la
práctica discursiva perseguía la satisfacción de un interés: la búsqueda
de prestigio electoral, con fines de lograr mayores réditos electorales.
Por lo tanto, esta sociedad temerosa del delito fue aprovechada por los
políticos y sus partidos para transmitirle una visión en la que sólo era
idóneo para fungir como funcionario o servidor público quien estuvie-
ra dispuesto a impulsar, patrocinar, asumir o gestionar el uso de medi-
das penales severas, excesivas, irracionales e injustas. Por ende, el can-
didato “ideal”, según esta perspectiva, era aquel que planteaba como
única opción válida y apta para enfrentar a los conflictos sociales, el
empleo de herramientas punitivas a pesar de que antemano se cono-
ciera su inidoneidad e injusticia. En sentido opuesto, el candidato que
planteara el uso de medidas alternativas a las punitivas era expuesto
por su contrario ante el electorado como “débil” y no competente para
el ejercicio del cargo en concreto de que se tratara284. Al final, con el
panorama expuesto, era lógico avizorar que ningún candidato querría
283 Murray Lee. Inventing fear of crime: criminology and the politics of anxiety, Cullompton,
Willan, 2007, p. 191.
284 Tim Newburn y Trevor Jones. “Symbolic politics and penal populism: The long shadow
of Willie Horton”, en Crime Media Culture, vol. 1, n.º 1, 2005, p. 73. Un ejemplo en la rea-
lidad de la situación planteada puede verse en el caso de las elecciones presidenciales
francesas de 2002, en donde las propuestas suaves frente al crimen durante la campaña
le costaron su derrota al candidato socialista Lionel Robert Jospin, Jacques de Mail-
lard y Sebastián Roché. “Crime and Justice in France. Time Trends, Policies and Political
Debate”, en European Journal of Criminology, vol. 1 n.º 1, 2004, p. 112.
86
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
presentarse ante sus potenciales electores como un candidato “débil”,
lo que ha llevado a que en los debates electorales se dedique amplio es-
pacio a la lucha en contra de la criminalidad, aunque en el escenario ac-
tual mal puede hablarse de debate en lo que a política penal se refiere,
como quiera que un debate exige una controversia y lo que se observa
es que realmente se trata de discursos bastante similares que solo di-
fieren en la drasticidad de las medidas penales que proponen, en lo
que luce como una competencia en la que parece resultar ganador ante
la opinión pública quién proponga las medidas más draconianas.
En conclusión, en este aparte nos hemos ocupado de analizar cómo
el ideal resocializador, que se había convertido en el fundamento y en
el punto de referencia del sistema penal, experimentó un declive como
consecuencia de un aumento en la tasa de delincuencia a comienzos
de la década de 1970. El incremento en la criminalidad generó críti-
cas respecto al escaso éxito de la resocialización en la prevención de
la reincidencia, a sus exagerados costos para los contribuyentes que se
hacían más notorios debido a su alegado fracaso y a su falta de respeto
de la libertad y de la dignidad humanas como quiera que permitía una
intervención sin límites por parte del Estado sobre el delincuente con
el fin de reintegrarlo a la sociedad. Esto equivale a decir que esta crisis
de la resocialización facilitó censuras respecto al saber especializado,
que era el sustento del ideal resocializador, y habilitó el camino para
que los políticos solicitaran la inclusión de la ciudadanía, mediante la
evocación del saber común, en la toma de decisiones de política penal
y el retorno de la retribución como fundamento teórico de la pena de
prisión, que se mantenía como medida principal del derecho penal.
C. Actitudes ciudadanas punitivas y punitividad
En el aparte precedente nos ocupamos de identificar el cómo y el por-
qué la resocialización cayó en declive. De igual manera, analizamos
cómo este derrumbamiento permitió el surgimiento de discursos que
han fomentado en la práctica social el uso excesivo del derecho penal
mediante su fortalecimiento cualitativo y cuantitativo para que sirva
como instrumento principal de regulación de la realidad social con
el fin de lograr la paz social. En lo que sigue, trataremos los diversos
aspectos del fenómeno de la punitividad arriba descrito y nos ocupa-
remos de discernir sobre sus puntos más relevantes comenzando con
87
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
los aspectos de denominación, características y concepto. También es
pertinente y necesario determinar si la punitividad es o no sinónimo
de las actitudes ciudadanas punitivas. En el evento de que la respuesta
sea negativa, será indispensable fijar además las diferencias entre las
dos y precisar sus nociones.
La polémica comienza con la denominación, concepto y contenido de
la punitividad. Matthews285 y Brown286 han manifestado que no exis-
te precisión para referirse a este fenómeno, lo cual puede apreciarse
con facilidad en la diversidad de apelativos utilizados: punitiveness287;
punitivity288; giro punitivo (punitive turn)289; cultura pública punitiva
(punitive public culture)290; políticas punitivas (punitive policies)291; pu-
nitivismo popular (popular punitivism)292; populismo punitivo293, entre
otras denominaciones294. Por tal razón, es necesario ocuparse de fijar
285
Matthews. “The myth of punitiveness”, cit., p. 178.
286
Brown. “The Dog that did not Bark…”, cit., p. 307.
287
Johnstone. “Penal Policy Making: Elitist, Populist or Participatory?”, cit., p. 167; Mat-
thews. “The myth of punitiveness”, cit., p. 175. El adjetivo inglés punitive (que significa
relacionado o perteneciente al castigo) se transforma en el sustantivo punitiveness, de-
bido a que se la ha agregado el sufijo ness, que se adiciona a los adjetivos para formar
sustantivos que se refieren a una cualidad o condición. Ahora, como quiera que es ne-
cesario convertir el adjetivo punitivo en un sustantivo y de acuerdo a las reglas de la
gramática española si el adjetivo es de más de dos sílabas, como en el caso de punitivo,
toma la forma -idad, tenemos que el adjetivo señalado queda transformado en el sustan-
tivo punitividad. No es conveniente hacer uso de la expresión punibilidad no solo por dar
cumplimiento a las reglas gramaticales, sino porque, además, el mismo es un sustantivo
derivado del adjetivo punible (que significa “que merece castigo”), voz que denota que
algo debe ser sancionado, pero que no lleva ínsita la noción de exceso en el castigo que sí
posee, por ejemplo, el término punitiveness (Matthews. “The myth of punitiveness”, cit.,
p. 179).
288
Brown. “The Dog that did not Bark…”, cit., p. 287. El sustantivo punitivity es derivado
del adjetivo punitive, en virtud de habérsele añadido el sufijo ity, de forma idéntica a lo
que ocurre en el caso de punitiveness. El sufijo ity se añade a los adjetivos para formar
sustantivos que se refieren a estado o cualidad. Por ende, punitivity es simplemente otro
sustantivo derivado del adjetivo punitive, motivo por el cual consideramos que la traduc-
ción al español es también punitividad.
289
Hutton. “Beyond Populist Punitiveness?”, cit., p. 243.
290
Ryan. “Penal Policy Making Towards the Millennium…”, cit., p. 14.
291
Cavender. “Media and Crime Policy…”, cit., p. 335.
292
Hamai y Ellis. “Crime and Criminal Justice in Modern Japan…”, cit., p. 157.
293
Rivera Beigas (coord.). El populismo punitivo…, cit.; Elena Larrauri Pijoan. “Populismo
punitivo... y cómo resistirlo”, Jueces para la democracia, n.º 55, 2006, p. 15.
294
Entre otros calificativos que también han sido empleados tenemos: visiones punitivas
(punitive views) (Brown. “The Dog that did not Bark…”, cit., p. 287); visiones sociales
88
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
cuál es el sentido de estas expresiones, con el fin de esclarecer si son
sinónimos, en cuyo caso sería aconsejable asumir una denominación
única, o, si se ocupan de fenómenos diferentes, hacer tal diferenciación.
Entonces, se observa que con las diversas expresiones se hace refe-
rencia al proceso de transformación hacia niveles mayores de repre-
sión del derecho penal en las sociedades contemporáneas. Sin embar-
go, hasta aquí llega el consenso porque, como lo indica Matthews295,
la falta de especificidad en relación con la noción ha permitido que el
mismo tenga “a primera vista la capacidad de explicar todo un rango
de desarrollos penales”. Tal diversidad en la amplitud de medidas se
pueden reconducir a una reorientación del discurso penal proclive a
hacer más contundentes las sanciones penales, pero el problema es
que incluyen la adopción de diversas medidas entre las que están, por
ejemplo, el abandono de la resocialización y el retorno a la prevención
especial negativa296 e incluso, hasta decisiones judiciales son conside-
radas muestras de populismo punitivo297. En igual sentido, Ashwor-
punitivas (punitive social views) (Ibíd., p. 287); nueva punitividad (new punitiveness)
(John Pratt et al. (eds.). The new punitiveness. Trends, theories, perspectives, Cullompton,
Willan, 2005, p. xii); actitudes punitivas (punitive attitudes) (Johnstone. “Penal Policy
Making…”, cit., p. 167); punitividad populista (Populist punitiveness) (Anthony Bottoms.
“The philosophy and politics of punishment and sentencing”, en Chris Clarkson y Rod
Morgan (eds.). The Politics of Sentencing Reform, Oxford, Oxford University Press, 1995,
p. 39) y populismo penal (penal populism) (Pratt. Penal populism, cit., p. 12; Miranda
Estrampes. “El populismo penal: análisis crítico del modelo penal securitario”, cit., p. 43).
295
Matthews. “The myth of punitiveness”, cit., p. 178.
296
McAra. “Modelling Penal Transformation”, cit., p. 283.
297
Fernando Velásquez Velásquez y Christian Wolffhügel Gutiérrez. “La diferencia
entre el dolo eventual y la culpa consciente en la reciente jurisprudencia”, Cuadernos de
Derecho Penal, n.º 6, 2011, pp. 165 y 167. En concreto se hace referencia a la sentencia de
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia de Colombia, Proceso n.º 32964,
de 25 de agosto de 2010, M. P.: José Leonidas Bustos Martínez, que trata sobre el dolo
eventual en accidente de tráfico, disponible en [http://190.24.134.69/busquedadoc/],
consultado el 22 de abril de 2012. A modo de resumen, la sentencia mencionada resuelve
la responsabilidad penal en relación con un accidente de tráfico en el que una persona,
que había consumido alcohol y marihuana, atravesó una intersección con exceso de ve-
locidad, sin obedecer la luz roja del semáforo que le imponía detener la marcha y sin
realizar maniobra alguna para esquivar el obstáculo que tenía ante sí, colisionó de ma-
nera violenta con una camioneta que se desplazaba a velocidad reglamentaria y le causó
la muerte al conductor y a un pasajero de dicha camioneta. En la sentencia de casación
referida, se ratifica la condena proferida en segunda instancia en contra del procesado
por los delitos de homicidio a título de dolo eventual, decisión de segunda instancia que
había revocado la condena por los delitos de homicidio culposo que se había proferido en
primera instancia.
89
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
th y Zedner298 describen como bajo el concepto de nueva punitividad
(new punitiveness) de Pratt299 se incluyen medidas como
la disminución de protecciones procesales para los imputados, el rápido
incremento en la encarcelación masiva y el rápido recurso a tácticas vengativas
como las leyes de three strikes al sentenciar y el castigo por el quebrantamiento
de órdenes que va más allá de la conducta ilegal que dio origen a la imposición
de la orden”.
Brown300 también pone de presente esta falta de distinción manifes-
tando que
la evaluación de reclamos sobre cambios en la prevalencia de la punitividad
(punitivity) o de las visiones punitivas (punitive views) es difícil porque las
definiciones de punitividad o de las visiones punitivas tienden a ser vagas.
Parece que no ha sido alcanzado ningún consenso si la punitividad debe ser
considerada como una característica de la personalidad, una cosmovisión o un
juego de concepciones definidas estrechamente relacionadas con el crimen y
su control.
En forma similar, Brown301 advierte que la perspectiva que considera la
punitividad como un estado de mente o cosmovisión, estima que la mis-
ma es fruto de “ansiedades e inseguridades sin fundamento resultantes
del cambio social más que de una respuesta racional al crimen”. El pro-
blema con esta concepción consistiría en cómo demostrar la existencia
de esta angustia postmoderna y, en el evento de que ello se lograra, en
establecer si la misma influye o no en el desarrollo y en la promulgación
de políticas de control social punitivo, en caso afirmativo, diagnosticar
298 Ashworth y Zedner. “Defending the Criminal Law…”, cit., p. 42.
299 Pratt et al. (eds.). The new punitiveness. Trends, theories, perspectives, cit., p. xii, mencio-
na en relación con esta nueva punitividad (new punitiveness) medidas tales como: three
strike laws, que “flagrantemente rompen el principio de que el castigo debe ser propor-
cionado al daño causado”; leyes de confinamiento civil que permiten que una persona
que ya ha cumplido una pena, debido a que es considerada como un depredador sexual-
mente violento, pueda ser detenida por un tiempo adicional al de la pena impuesta por el
delito cometido, lo que desconoce el principio del non bis in Ídem (sobre el confinamiento
civil y el depredador sexualmente violento ver el capítulo cuarto, aparte V); el retorno de
castigos humillantes, así como de prácticas como la cadena de presidiarios (chain gang);
prácticas penitenciarias más drásticas como el confinamiento en la celda hasta por 23
horas diarias y la denegación del acceso a la educación y al ejercicio a los condenados.
300 Brown. “The Dog that did not Bark…”, cit., p. 305.
301 Ibíd., p. 306.
90
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
cómo se da tal ascendiente. Las limitaciones de esta concepción son
bastante claras y, por ende, es imperativo apartarse de ella.
Por otra parte, se sugiere que sí es posible evaluar la propensión a
la punitividad mediante las encuestas de opinión pública sobre el cri-
men y las sentencias proferidas, en donde el término punitividad sería
utilizado para “describir respuestas públicas que indican un apoyo a
un control más severo de los delincuentes”302. Empero, se ha advertido
que si bien en las encuestas se ve que “el público americano ha expre-
sado consistentemente concepciones punitivas”, también lo es que “ha
creído consistentemente en el valor de la resocialización (rehabilita-
tion) como una meta correccional”303. Es decir, se señala que no hay
claridad sobre si existe o no un apoyo que pueda ser considerado como
exclusivo y definitivo a la hora de impulsar medidas penales más radi-
cales, porque “una búsqueda cuidadosa sobre los resultados de las en-
cuestas descubriría evidencia abundante de que la opinión pública es
‘más diversa y menos completamente punitiva de lo que usualmente se
supone’”304. Un ejemplo de la diversidad enunciada puede apreciarse
en la Encuesta británica de actitudes sociales305 de 2005 llevada a cabo
por el Centro Nacional de Investigación Social306, en el acápite que se
ocupa de las libertades civiles, en relación con cuatro interrogantes307.
La primera pregunta308 era sobre el respaldo o no a la detención de una
persona por un período superior a una semana sin que se hubieran
formulado cargos en su contra por parte de la Policía, si esta sospecha-
ba que aquella estaba involucrada en terrorismo309, interrogante que
obtuvo un 52,9% de encuestados que consideraban que definitivamen-
302 Ídem.
303 Cullen y Gilbert. “The value of rehabilitation”, cit., p. 354.
304 Johnstone. “Penal Policy Making: Elitist, Populist or Participatory?”, cit., p. 164.
305 British Social Attitudes Survey.
306 National Centre for Social Research.
307 Se han elegido cuatro preguntas por razón de espacio.
308 Pregunta literal: “(Pensando sobre medidas que han sido sugeridas como formas de en-
frentar la amenaza de terrorismo en Gran Bretaña) (¿Cuál de las siguientes opiniones de
la tarjeta es más cercana a la suya?) Permitiendo a la Policía detener personas por más de
una semana aproximadamente sin cargos si la Policía sospecha que ellas están involucra-
das con el terrorismo”.
309 En virtud del artículo 23 de la Ley de Terrorismo de 2006 (Terrorism Act 2006) es posible
mantener detenido sin cargos a un sospechoso de terrorismo hasta un máximo de 28
días. Empero, para hacer uso de tal prerrogativa, se debe contar con autorización judicial.
91
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
te era un precio digno de pagar, un 26% que estimaban que probable-
mente era un precio digno de pagar, un 11,1% que opinaba que proba-
blemente era inaceptable, un 8,2% que pensaba que definitivamente
era inaceptable tal medida y un 1,8% que contestó que no sabía.
La segunda incógnita310 consistía en la denegación del derecho a un
juicio con jurado en delitos relacionados con el terrorismo, pregunta
que obtuvo un 23,2% de sondeados que consideraban que definitiva-
mente era un precio digno de pagar, un 22,8% que estimaban que pro-
bablemente era un precio digno de pagar, un 23% que opinaba que
probablemente era inaceptable, un 26% que pensaba que definitiva-
mente era inaceptable tal medida, un 5% que contestó que no sabía y
un 0,1% que no contestó.
La tercera cuestión311 era si se secundaba o no el uso en las cárce-
les británicas de la tortura de sospechosos de terrorismo cuando fuera
el único medio disponible para obtener información, consulta que dio
como resultado un 8,9% de encuestados que consideraban que defini-
tivamente era un precio digno de pagar, un 12,4% que estimaban que
probablemente era un precio digno de pagar, un 18,2% que opinaba que
probablemente era inaceptable, un 58,2% que pensaba que definitiva-
mente era inaceptable tal medida y un 2,2% que contestó que no sabía.
Para concluir, el cuarto interrogante312 se refería a si los sospecho-
sos de participar en actos de terrorismo deberían estar excluidos de la
protección que brinda la ley internacional de los derechos humanos,
pregunta frente a la cual el 11,4% manifestó que concordaba totalmen-
te; el 27,9%, que concordaba; el 13,7%, que ni concordaba ni difería;
el 33,4% que difería; el 11,2%, que difería totalmente; el 2,3%, que no
sabía y el 0,1%, que no respondía.
310 Pregunta literal: “(Pensando sobre medidas que han sido sugeridas como formas de en-
frentar la amenaza de terrorismo en Gran Bretaña) (¿Cuál de las siguientes opiniones de
la tarjeta es más cercana a la suya [...] denegando el derecho a juicio con jurado para gente
acusada con un delito relacionado con terrorismo?”.
311 Pregunta literal: “(Pensando sobre medidas que han sido sugeridas como formas de en-
frentar la amenaza de terrorismo en Gran Bretaña) (¿Cuál de las siguientes opiniones de
la tarjeta es más cercana a la suya?) Torturando a personas detenidas en cárceles britá-
nicas que sean sospechosas de participación en terrorismo para obtener información de
ellas, si esta es la única manera en la que esta información puede ser obtenida”.
312 Pregunta literal: “(Por favor diga si está de acuerdo o no con esta declaración) Si alguien
es sospechoso de participación con terrorismo no debería estar protegido por la ley in-
ternacional de derechos humanos”.
92
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
De tal suerte, en las respuestas se puede percibir que existe una
notoria ambigüedad de la opinión pública en relación con el tipo de
medidas que están dispuestos a secundar en relación con el delito de
terrorismo: si bien podría hablarse de una ausencia de actitud ciuda-
dana punitiva con sustento en la respuesta a la tercera pregunta, ocu-
rre lo contrario con la contestación a la primera, en donde se aprecia
un respaldo al uso de recursos más drásticos del derecho penal. Las
respuestas a la segunda y cuarta preguntas exhiben una opinión públi-
ca indecisa y dividida ante los interrogantes planteados.
En términos generales, se puede indicar que una actitud ciudada-
na punitiva se puede apreciar con mayor fuerza luego de ocurrido un
crimen que ha causado bastante impacto social como consecuencia de
una amplia cobertura mediática313, lo cual se puede explicar bien en el
sentido de compasión hacia el dolor de la víctima, o por una identifica-
ción hacia el futuro con aquella, bien sea como contingente sujeto pa-
sivo de un delito igual o similar, como familiar o conocido de una even-
tual víctima, o como una simple repulsa hacia la conducta, bien sea
por su propia entidad o por su carácter de delictiva. Tal situación pue-
de apreciarse en un delito ocurrido en España que recibió abundante
atención mediática: el homicidio de la menor Mary Luz Cortés314. Una
vez aparecido su cuerpo, establecidas las causas de su muerte e iden-
tificado su victimario315, el portavoz del Consejo del Poder Judicial de
España propuso discutir sobre el establecimiento en ese país de la ca-
dena perpetua en este tipo de delincuencia316, planteamiento que con-
taba, según una pregunta317 propuesta a consideración de los lectores
en el sitio web del diario El Mundo, con un apoyo del 95% de los votan-
313 En algunos casos el impacto no depende tanto de la naturaleza del delito, sino del perma-
nente despliegue informativo que reciba.
314 Se trata del caso de una niña de cinco años, que desapareció el 13 de enero de 2008 y cuyo
cadáver fue encontrado el 7 de marzo del mismo año.
315 En virtud de la investigación adelantada, se vinculó al proceso penal correspondiente a
un vecino de la familia de la víctima con antecedentes penales por abusos sexuales sobre
menores de edad, que fue declarado penalmente responsable del homicidio de la menor,
así como de abusos sexuales sobre ella.
316 El País, 31 de marzo de 2008, p. 33.
317 Preferimos no usar la denominación encuesta, en la medida que los resultados citados en
ella no pueden gozar del carácter de científicos, por evidente carencia metodológica, lo
cual, empero, no es un impedimento absoluto a efectos de analizarla en relación con las
actitudes ciudadanas punitivas.
93
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
tes318. El diario 20 Minutos hizo la misma pregunta319 en su sitio web320
y obtuvo un aval del 83% por ciento. En la misma línea, el diario El
País interrogó a sus lectores en su sitio web321 sobre si patrocinaban o
no la creación de un registro público de pederastas, en cuyo caso se dio
un respaldo del 89% de los participantes a dicha medida. Así, el caso
de Mary Luz Cortés es paradigmático de estas expresiones fuertes y
repentinas de actitudes ciudadanas punitivas, pero ello no debe llevar
a pensar que la opinión pública se comporta de forma tan predecible,
como explicaremos a continuación. Según vimos, la Encuesta británica
de actitudes sociales muestra una opinión pública dividida en relación
con el tipo de medidas que se deben adoptar para enfrentar al terro-
rismo. Empero, lo que debe resaltarse es que el trabajo de recolección
de la información para esta encuesta se llevó a cabo en el período com-
prendido entre el 1.º de junio y el 30 de septiembre de 2005, lapso en
el que tuvieron lugar varios atentados terroristas en Londres322. Por
lo tanto, a pesar de que estos ataques terroristas causaron un número
mayor de víctimas y fueron objeto de un mayor cubrimiento noticio-
so en comparación con el caso de Mary Luz Cortés, su ocurrencia no
generó una actitud ciudadana punitiva absoluta, como podría haber-
318 Disponible en [www.elmundo.es/elmundo/debate/2008/03/1161/prevotaciones1161.
html], consultado el 21 de abril de 2008. Debe aclararse que aunque la pregunta era:
“¿Estaría de acuerdo con la aplicación de la cadena perpetua a ciertos delitos?”, lo cierto
es que como consecuencia de la propuesta del portavoz, era clara su relación con la delin-
cuencia sexual en contra de menores de edad.
319 Aunque en la pregunta también se incluyó al delito de terrorismo: “El Congreso de los
Diputados debatirá el próximo martes una proposición no de ley del PP, que insta al Go-
bierno a emprender una reforma del Código Penal destinada a elevar las penas para de-
litos de abusos sexuales a menores y garantizar que este tipo de delincuentes cumplan
íntegramente su condena. ¿Estarías a favor de que pederastas y terroristas cumplieran
cadena perpetua?”.
320 20 Minutos,
27 de marzo de
2008, disponible en
[www.20minutos.es/encues-
ta/2612/0/0/], consultado el 21 de abril de 2008.
321 El País, 30 de marzo de 2008, disponible en [www.elpais.com/encuestas/resultados.
html?id=8715], consultado el 21 de abril de 2008. La pregunta y las opciones de res-
puesta estaban formulados de la siguiente manera: “¿Eres partidario de crear un registro
público de pederastas?”. “Sí porque en la mayor parte de casos son reincidentes”. “No su-
pondría una vulneración del derecho a la intimidad”.
322 El 7 de julio de 2005 la ciudad de Londres fue objeto de cuatro ataques terroristas: tres en
el metro (Underground) y uno en un bus, que dejaron un saldo de 56 personas fallecidas y,
aproximadamente, 700 heridos. Además, el 21 de julio del mismo año hubo otros conatos
de atentado, aunque estos no dejaron víctimas mortales.
94
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
se esperado fundadamente luego de ocurridos una serie de hechos
tan drásticos. Por el contrario, lo que se nota es una opinión pública
fraccionada, que en algunos casos apoya medidas más severas que las
existentes, pero que se muestra reticente frente a otras disposiciones
draconianas. Lo expuesto lleva a concluir que las actitudes ciudadanas
punitivas no pueden ser consideradas como un reflejo automático a
la ocurrencia de un conflicto social o delito, sino que es indispensable
precisar en cada caso su existencia.
En lo que concierne a su existencia, Varona Gómez323, en un trabajo
sobre las actitudes ciudadanas punitivas de los ciudadanos españoles,
llegó a la conclusión de que
los ciudadanos no podrían definirse, ni mucho menos, como punitivos. En los
diferentes casos escenario propuestos los encuestados se decantan de forma
mayoritaria por la aplicación de penas alternativas a la prisión, especialmente
aquellas que son contempladas con capacidad rehabilitadora.
Sustento principal de la afirmación del no “punitivismo ciudadano”324
fueron los resultados sobre cuatro casos escenario “correspondien-
tes a supuestos de criminalidad de gravedad media”, pues de acuer-
do a Varona estos son los casos “que ponen realmente a prueba la
elección ciudadana entre prisión y otras penas”325. Los delitos usados
como referencia fueron: 1. Robo en vivienda por parte de reincidente;
2. Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (que provoca
accidente con herido leve y daños materiales); 3. Violencia de género
habitual (con resultado lesivo leve); y 4. Tráfico de drogas (de menor
entidad por parte de un adicto)326. De este modo, en primer lugar de-
bemos señalar que la clasificación de los delitos como de “gravedad
media” no goza de ningún respaldo legal y, por ende, se trata de una
valoración que ocasiona problemas precisamente por la subjetividad
que incorpora. Como es evidente, el legislador realiza una valoración
sobre la gravedad de un comportamiento al criminalizarlo y establecer
323 Daniel Varona Gómez. “Ciudadanos y actitudes punitivas: Un estudio piloto de pobla-
ción universitaria española”, Revista Española de Investigación Criminológica, art. 1, n.º 6,
2008, pp. 34 y 35.
324 Ibíd., p. 13. Actitud ciudadana punitiva en la terminología empleada en este trabajo.
325 Ibíd., p. 14.
326 Ibíd., pp. 14 a 17.
95
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
qué clase y cuánta pena se puede imponer a quien lo realice, pero esta
valoración no cataloga a los delitos como de poca, mediana o mucha
gravedad, sin perjuicio de la separación que hace el legislador de los
crímenes en delitos (más graves que las faltas) y faltas (menos graves
que los delitos) y que de acuerdo a la clase y cantidad de pena es posi-
ble inferir cuál delito considera el legislador como más grave327.
Así, reiteramos, la denominación de los delitos como de poca, me-
dia o mucha gravedad, al no contar con un criterio clasificatorio claro,
adolece de una subjetividad que genera inconvenientes no menores.
En esta línea, la falta de unos parámetros nítidos es un problema ma-
yor, aun si se tienen en cuenta las distintas percepciones que sobre la
gravedad de un delito pueden existir no solo en diversas sociedades
en una misma época, sino dentro de una misma sociedad por parte
de sus ciudadanos. También debe considerarse que las percepciones
sociales sobre la gravedad de un comportamiento delictivo no siempre
corresponden con el daño social que ocasiona, pues, por ejemplo, es
un hecho notorio que hay crímenes cometidos por miembros de las
clases sociales poderosas que producen un grave daño social, pero que
no generan la censura social que delitos cometidos por ciudadanos
327 Esta valoración legislativa no siempre será compartida y generará controversias, aunque
hay algunos casos en los que realmente es indefendible. Así, por ejemplo, en el Código
Penal colombiano, en los artículos 213 y 214, se tipifican los delitos de inducción y cons-
treñimiento a la prostitución, respectivamente, que están redactados de manera idéntica,
salvo en lo que concierne a los verbos rectores, es decir, inducir y constreñir. De tal suerte,
es claro que es más grave constreñir que inducir a alguien al ejercicio de la prostitución
y en el peor de los casos, aunque se trataría de una perspectiva forzada, podría afirmarse
que son de igual gravedad, pero lo que es del todo irrazonable es considerar que es más
grave la inducción que el constreñimiento, por el doblegamiento de la voluntad que el
constreñir incorpora, mientras que en la inducción la decisión de actuar es libre a pesar
de que esté influenciada. Sin embargo, bajo el criterio de que entre más grave la conducta
más grave debe ser su pena, el legislador colombiano considera más grave inducir que
constreñir a alguien al ejercicio de la prostitución, pues mientras que la inducción tiene
una pena de prisión de 10 a 22 años, el constreñimiento solo tiene una pena de 9 a 13
años de prisión, decisión legislativa carente de cualquier lógica. El texto de los artículos
es: “Artículo 213. Induccion a la prostitucion. El que con ánimo de lucrarse o para satisfa-
cer los deseos de otro, induzca al comercio carnal o a la prostitución a otra persona, incu-
rrirá en prisión de 10 a 22 años y multa de 66 a 750 salarios mínimos legales mensuales
vigentes”. “Artículo 214. Constreñimiento a la prostitución. El que con ánimo de lucrarse
o para satisfacer los deseos de otro, constriña a cualquier persona al comercio carnal o a
la prostitución, incurrirá en prisión de 9 a 13 años y multa de 66 a 750 salarios mínimos
legales mensuales vigentes”.
96
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
no pertenecientes a esas clases sí crean, por ejemplo, delitos violen-
tos como el homicidio, el secuestro, la violación o el robo, que aunque
producen un daño dramático y directo a la víctima, no causan el daño
social que aquellos otros sí ocasionan. En este sentido, la diferencia
en la valoración social quizá pueda explicarse en que las importantes
consecuencias de los delitos de los ciudadanos comunes, a diferencia
de las más graves consecuencias de los crímenes de los poderosos, sí
recaen de manera directa328 sobre personas individualmente conside-
radas, lo que contribuye a generar una identificación de los ciudadanos
como posibles víctimas futuras de dichos delitos y una consecuente
mayor reprobación en su contra.
De todas maneras, de acuerdo a lo expuesto y al margen de las difi-
cultades señaladas en la valoración de los delitos como de poca, media
o mucha gravedad, estimamos que la categoría sobre la que probable-
mente es menos difícil decidir si un delito pertenece o no a ella es la
de “mucha gravedad”, más aun si se están valorando delitos violentos
como el homicidio, el secuestro y la violación, sobre cuya gravedad
puede pensarse que hay un mayor consenso. Sin embargo, la cuestión
se dificulta mucho más al tratar de distinguir entre las categorías de
“poca gravedad” y “media gravedad”, pues los límites son más etéreos
y la discrecionalidad es mucho más palpable, tal y como ocurre en los
casos escenario propuestos, cuya clasificación como de mediana gra-
vedad es discutible.
Justamente, en una apreciación inicial y desde una perspectiva de
evaluación social se puede decir que los casos 1 (robo en vivienda por
parte de reincidente) y 3 (violencia de género habitual -con resultado
lesivo leve-) tal vez sean considerados de mayor entidad en compara-
ción con los casos 2 (conducción bajo la influencia de bebidas alcohó-
328 Piénsese, por ejemplo, en un funcionario público, director de un hospital, que se apodera
de una gran cantidad de dinero público (art. 432 del Código Penal español, Ley Orgánica
10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, y art. 397 del Código Penal colombiano,
Ley 599 de 2000), que ocasiona que no se pueda proporcionar una atención médica ade-
cuada a sus usuarios. El daño se percibe como indirecto por parte de los pacientes, inclu-
so si tiene consecuencias drásticas como la muerte de uno o varios de los usuarios por la
falta de medicamentos o implementos hospitalarios, y no genera el mismo rechazo que sí
ocasionaría un delito cometido en contra de uno o varios de esos pacientes que produjera
un resultado incluso de menor entidad que la muerte como una violación o unas lesiones
personales que dejen desfigurado el rostro de la víctima.
97
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
licas -que provoca accidente con herido leve y daños materiales-) y 4
(tráfico de drogas -de menor entidad por parte de un adicto-) por la
presencia de la reincidencia en el caso 1 y de la habitualidad en el caso
3329. De tal suerte, estimamos que los casos 1 y 3 son casos de mediana
gravedad, mientras que los casos 2 y 4 son de gravedad leve. Como es
evidente, la valoración acá hecha, que es distinta a la planteada por
Varona Gómez, no gozará de aceptación general y, por ejemplo, si se le
preguntara a una persona perteneciente a una asociación de víctimas
de choques de tráfico su opinión, es muy razonable inferir que no esté
de acuerdo con que el caso 2 (conducción bajo la influencia de bebidas
alcohólicas) sea considerado como un caso de gravedad leve e, incluso,
puede que tampoco esté de acuerdo con que sea valorado como de gra-
vedad mediana y estime que se trata más bien de un comportamien-
to delictivo de mucha gravedad y lo mismo puede decirse en relación
con los demás casos330. Sin embargo, la posición acá asumida, así como
cualquier otra al respecto, incluida la de Varona Gómez, puede no ser
compartida o ser discutida, pero no estimada como errónea, porque se
trata, al igual que todas las demás, de una valoración subjetiva que se
trata de justificar, como quiera que, iteramos, no existen parámetros
definidos de evaluación y la valoración a la que hace referencia Varona
Gómez es estrictamente social y no jurídica331. De tal manera, lo máxi-
329 Adicionalmente, la mayor gravedad de los casos 1 (robo en vivienda) y 3 (violencia de
género) se puede justificar en que en el caso 1 se trata del ingreso del delincuente al
lugar de residencia de la víctima, sitio en el que ésta se debería sentir más segura justa-
mente porque es un área de naturaleza privada en la que solo ella decide quién ingresa
o no, contrario a lo que ocurre en otras espacios de connotación pública, mientras que
en el caso 3 la mayor gravedad se explica en que sobre tal tipo de violencia se ha venido
generando en España un cambio social en su valoración, impulsado desde la década de
1990 por los medios de comunicación (Pilar Mirat Hernández. “Consideraciones sobre
la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de medidas de protección integral contra la
violencia de género”, en Antonio Cuerda Riezu (dir.). La respuesta del derecho penal ante
los nuevos retos, Madrid, Dykinson, 2006, p. 548) que ha llevado a que esta violencia haya
pasado de ser considerada como un asunto del “ámbito privado para convertirse en un
asunto de interés público” (Patricia Laurenzo Copello. “La violencia de género en la
Ley Integral. Valoración político-criminal”, Revista Electrónica de Ciencia Penal y Crimino-
logía, recpc, 07-08, 2005, pp. 2 y 3).
330 Así, por ejemplo, una madre o un padre pueden considerar de la máxima gravedad el com-
portamiento del caso 4 (tráfico de drogas -de menor entidad por parte de un adicto-) si te-
nían un hijo que falleció por una sobredosis de droga, que compró a un traficante pequeño.
331 Insistimos en que el legislador realiza una valoración sobre la gravedad de un comporta-
miento al criminalizarlo y establecer qué clase y cuánta pena se puede imponer a quien
98
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
mo que se puede hacer es discutir las valoraciones que se propongan,
pues no existe manera de determinar la corrección de ninguna de ellas,
y, en consecuencia, lo único que se podría afirmar es que se comparte
la posición x en lugar de la postura y o que esta goza de mayor apoyo
social que aquella si se llevara a cabo una encuesta o una votación para
averiguarlo.
También causa inquietud el uso del lenguaje en los casos escenario
planteados por Varona, porque en los casos 2, 3 y 4 se introducen pala-
bras, en concreto adjetivos, que aminoran la valoración del caso, debido
a la explícita referencia a la poca importancia del resultado ocasionado:
caso 2 Conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas (que pro-
voca accidente con herido leve y daños materiales); caso 3 Violencia de
género habitual (con resultado lesivo leve) y caso 4 Tráfico de drogas (de
menor entidad por parte de un adicto) (la itálica no hace parte del texto
original). De este modo, se ve que se empleó el adjetivo “leve”, que tiene
como acepciones: “ligero, de poco peso”, “fino, sutil” o “de poca impor-
tancia, venial”332, así como el adjetivo comparativo “menor”, que en los
sentidos relevantes significa: “que es inferior a otra cosa en cantidad,
intensidad o calidad” y “menos importante con relación a algo del mismo
género”333. Entonces, se utilizaron adjetivos que tienen un claro sentido
de disminución de la trascendencia, entidad, importancia, relevancia o
gravedad de los casos planteados, utilización censurable en el entendi-
do que los adjetivos usados tienen un manifiesto carácter parcializado.
En efecto, se ha reconocido la influencia que en las respuestas de las
encuestas tienen la forma de las preguntas, su redacción y el contexto en
el que se formulan334 y en este caso estimamos que el uso de los adjetivos
ejerció influencia sobre los encuestados y cumplió un papel de guía335
que los llevó a dar respuestas favorables al uso de medidas distintas a la
prisión. Así, vale la pena preguntarse qué habría ocurrido si se hubieran
lo ejecute, pero esta valoración no clasifica a los delitos como de poca, mediana o mucha
gravedad y lo único que puede decirse es que de acuerdo a la clase y a la cantidad de pena,
es posible determinar cuál delito considera el legislador como más grave, pero nada más.
332 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, cit., p. 1.370.
333 Ibíd., p. 1.487.
334 George F. Bishop. The illusion of public opinion: fact and artifact in American public opi-
nion polls, Lanham, Rowman & Littlefield, 2005, pp. 58 y ss.
335 De ninguna manera estamos afirmando que fue hecho con esa intención, sino que consi-
deramos que es un error en su formulación.
99
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
suprimido del texto de las preguntas los adjetivos mencionados o si se
hubieran puesto adjetivos que sí representaran una gravedad mediana
del delito como, por ejemplo, “intermedio”, “moderado” o “mesurado”336,
pero, como es evidente anticiparlo, creemos que es muy razonable esti-
mar que las respuestas hubieran sido distintas. Al margen de lo anterior,
opinamos que lo que Varona Gómez no advierte es que la existencia de
actitudes ciudadanas punitivas, “punitivismo ciudadano” en sus pala-
bras, debe ser determinada en cada caso en el que se alegue, sospeche o
se quiera verificar su presencia, pues las afirmaciones o negaciones ge-
nerales sobre su existencia y causas carecen de fundamento. Por ende, el
hecho de que en la investigación realizada por Varona no haya signos de
su existencia, con independencia de las censuras hechas sobre la forma
en que se plantearon las preguntas, no significa que no estén presentes
en otros casos.
Por último, pensamos que tampoco se ha tenido en cuenta que las ac-
titudes ciudadanas punitivas apoyan irrazonablemente el aumento cua-
litativo y/o cuantitativo del derecho penal y, en consecuencia, su exis-
tencia también se puede constatar en situaciones distintas al respaldo
a la pena de prisión. En efecto, a la hora de evaluar la presencia o no de
actitudes ciudadanas punitivas, se debe tener en cuenta que existe un
rango muy amplio de medidas penales sobre las que se puede indagar al
respecto: por ejemplo, si la sociedad considera que un comportamiento
debe ser criminalizado o no, si se debe o no aumentar la pena imponible
para un delito, si se deben o no permitir castigos corporales, si se debe o
no permitir la cadena perpetua o la pena de muerte para cierta conduc-
ta delictiva, si se debe o no permitir la detención sin cargos durante un
tiempo prolongado, si se debe o no autorizar el uso de la tortura para ob-
tener una confesión, si se deben o no endurecer las condiciones de reclu-
sión, etc. Como se ve, las medidas penales sobre las cuales se puede inda-
gar para verificar si hay o no actitudes ciudadanas punitivas van más allá
del respaldo a la pena de prisión. De todas maneras, estimamos que si se
busca determinar la presencia o no de una actitud ciudadana punitiva,
es necesario analizar casos en concreto, es decir, propuestas de refor-
ma normativa específicas: no se requiere que la propuesta esté siendo
336 Bajo la idea, que no se comparte, de que son los casos de mediana gravedad “los que
ponen realmente a prueba la elección ciudadana entre prisión y otras penas” (Varona
Gómez. “Ciudadanos y actitudes punitivas…”, cit., p. 14).
100
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
tramitada por el poder legislativo, pero sí que esté especificada en sus
elementos esenciales para poder afirmar que en la situación x hubo o no
una actitud ciudadana punitiva, pues de casos hipotéticos no es desea-
ble sacar conclusiones al respecto, porque no es irrazonable pensar que
ciudadanos afirmen en encuestas que brindan su apoyo a una medida
penal a la que ven lejana y no realizable precisamente por su carácter
hipotético, mientras que si supieran que es una medida que busca en
realidad ser llevada ante el poder legislativo, puede que su respuesta sea
distinta337. En conclusión, estimamos que la posición expuesta por Varo-
na que sostiene que los ciudadanos no pueden definirse como punitivos
es bastante discutible, según se ha expuesto, sin que tal afirmación deba
entenderse como una manifestación de que las actitudes ciudadanas pu-
nitivas siempre están presentes.
De tal suerte, las actitudes ciudadanas son un acervo diverso y modi-
ficable de opiniones sobre un conflicto social y la forma de enfrentarlo.
Hablaremos de actitudes ciudadanas punitivas cuando se esté en pre-
sencia de una tendencia identificable al considerar al ámbito jurídico,
específicamente al derecho penal, como instrumento idóneo de solu-
ción de conflictos sociales. Entonces, las actitudes ciudadanas puniti-
vas son un fenómeno social determinado por aspectos emocionales de
apoyo irrazonable al aumento cualitativo y/o cuantitativo del derecho
penal, intermitentes, de duración imprecisa y cuya aparición no puede
ser condicionada irremediablemente a una relación de causa-efecto en
relación con un conflicto social incluso de naturaleza grave. La irra-
zonabilidad y la indeterminación de todas las características de las
actitudes ciudadanas punitivas, es decir, su intermitencia, durabilidad
y causalidad, son consecuencia de la motivación emocional que ellas
involucran en los ciudadanos que las manifiestan, lo que imposibilita
poder establecer parámetros objetivos sobre los diversos elementos
que las integran. De tal suerte, la existencia de actitudes ciudadanas
punitivas y sus causas deben ser establecidas en casos concretos y, por
ende, las afirmaciones o negaciones generales sobre su existencia y sus
causas carecen de fundamento338.
337 No estamos de acuerdo con que las decisiones de política pública, dentro de las que está
la política penal, tengan como sustento encuestas de opinión pública, pero no puede des-
conocerse que en la realidad social actual se invocan con frecuencia como sustento en la
toma de decisiones.
338 Al respecto, es ejemplar Barry Mitchell y Julian V. Roberts. “Sentencing for murder.
101
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
Aunque en principio podría considerarse que quienes demuestran
tener actitudes ciudadanas punitivas solo juegan un papel de apoyo a
una política punitiva, pero no intervienen en su formulación, que que-
daría circunscrita a otros actores sociales como gobernantes, funcio-
narios públicos, candidatos a cargos de elección popular, etc., lo cierto
es que ello no es así, pues quienes tienen actitudes ciudadanas puniti-
vas también pueden participar en la elaboración de propuestas norma-
tivas tal y como ha ocurrido en casos como el de la ley estadounidense
de Three strikes and you are out339, cuyo principal impulsor fue el padre
de una víctima de un delito de homicidio, y como ha ocurrido en Espa-
ña340 en donde Juan José Cortés, padre de una menor asesinada, Mary
Luz Cortés, ha iniciado una campaña con el fin de que se modifique el
Código Penal y se permita la imposición de la pena de cadena perpe-
tua341 para pederastas asesinos, según veremos más adelante342.
Exploring Public Knowledge and Public Opinion in England and Wales”, British Journal of
Criminology, vol. 52, n.º 1, 2012, p. 142, donde informan qué ocurre en Inglaterra en re-
lación con el delito de homicidio (murder): de acuerdo a la legislación vigente, en el caso
de un homicidio la pena a imponer será la de prisión de por vida, pena que se sustenta
en un supuesto apoyo de la opinión pública, bajo el argumento de que “reemplazar la
sentencia mandatoria con algo menos que la pena de prisión perpetua socavaría la con-
fianza pública en el sentenciamiento”. Sin embargo, “a pesar de que el argumento ha sido
utilizado repetidamente, en los casi 50 años desde la introducción de la pena perpetua
por homicidio ninguna investigación ha explorado las actitudes públicas hacia el senten-
ciamiento por homicidio o la pena mandatoria de por vida” (Ídem.). Debe aclararse que,
según la ley vigente, en un caso por homicidio se impone una pena mínima, que se conoce
como la tarifa, que debe ser cumplida en su totalidad y que “debe reflejar la seriedad del
homicidio […] aunque es posible que el prisionero sea liberado […] antes de que expire
el término mínimo en circunstancias muy excepcionales” (Ídem.). Cumplido ese término
mínimo, no necesariamente se da la libertad al condenado, pues permanecerá detenido
“en prisión hasta que él no represente un inaceptable peligro para el público” (Ídem.).
Incluso si se da la libertad condicional, el condenado “será requerido para cumplir con
condiciones y puede ser reingresado en prisión por el resto de su vida” (Ídem.). En la
investigación llevada a cabo por Mitchell y Roberts (ibíd., p. 154) se encontró que “el
público no se opone a una pena determinada como alternativa a la pena de prisión per-
petua mandatoria. De hecho, cuando fueron preguntados para imponer una sentencia en
un rango de caso, ellos frecuentemente optaron por la imposición de un término fijo que
al final llevaría a la libertad del condenado en menos de 20 años”.
339
Pratt. Penal populism, cit., p. 19.
340
ADN, 14 de abril de 2008, disponible en [www.adn.es/ciudadanos/20080414/NWS-
2447-Espana-Mari-Luz-perpetua-emprende.html], consultado el 14 de abril de 2008.
341
La propuesta también incluye “el diseño de un protocolo de actuación ante la desapari-
ción de menores que conlleve la coordinación de todos los Cuerpos y Fuerzas de Seguri-
dad del Estado y la confección de una lista de pederastas”. Esta campaña, a 14 de abril de
102
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
Por otro lado, y como quiera que en el populismo penal se afirma la
existencia de una actitud ciudadana punitiva que demanda343 mayor
severidad en el derecho penal, es indispensable aclarar que la actitud
ciudadana punitiva no es equivalente a la punitividad, aquella puede
estar o no presente en esta, pero no es uno de sus elementos y, por
ende, su presencia no es requerida. La punitividad se define como un
fenómeno social en el que un agente social busca satisfacer sus intere-
ses particulares a través de la instrumentalización del derecho penal
aprovechándose de la consideración social que esta área del derecho
tiene como herramienta principal y efectiva de solución de conflictos
sociales que son causantes de preocupación colectiva. La instrumen-
talización del derecho penal se realiza mediante una propuesta de re-
forma normativa en dicho ámbito jurídico que se expone como idónea
para hacer frente a un conflicto social determinado sobre el que existe
alarma social como consecuencia de un cubrimiento informativo exa-
gerado y permanente sobre su ocurrencia y de una identificación de los
individuos como sus potenciales víctimas. Esta identificación se hace
derivar de una persona que ha sido víctima de dicho conflicto social,
que asume un estatus de ícono, o del colectivo en general. La propuesta
de reforma normativa se caracteriza por la ausencia de una valoración
científica sobre su idoneidad para la resolución del conflicto social que
pretende enfrentar344 bajo una perspectiva de absoluta indiferencia ha-
cia la evidencia existente o hacia su búsqueda u obtención345 valiéndo-
2008 ya había recogido 20.000 firmas de apoyo. 20 Minutos, 14 de abril de 2008, disponi-
ble en [www.20minutos.es/noticia/369215/0/firmas/padres/mariluz/], consultado el
14 de abril de 2008.
342 Al respecto ver el capítulo primero, apartado iiG.
343 La forma en que se puede verificar la existencia de actitudes ciudadanas punitivas es un
asunto del que no podemos ocuparnos, pero de manera sucinta diremos que aquellas
pueden ser establecidas por medio de votaciones, en procesos electorales válidamente
celebrados y frente a propuestas específicas. Las encuestas son otra forma de auscultar
el pensamiento de la gente, pero deben tenerse en cuentas las críticas que pueden en-
frentar, por ejemplo, por la forma en que se formulen o redacten las preguntas, o por los
significados de las palabras empleadas en los cuestionarios.
344 Con tal fin, se aísla al derecho penal de los datos de la realidad y se construye “lo más lejos
de las ciencias sociales” (Zaffaroni. “El discurso feminista y el poder punitivo”, cit., p. 33).
345 En el entendido de que no solo se puede desconocer la evidencia (indiferencia ante la
evidencia existente), sino que también se puede actuar sin siquiera entrar a considerar
si existe o no evidencia (indiferencia ante la búsqueda u obtención de evidencia). De tal
suerte, en la punitividad no solo existe la posibilidad de que se proponga el uso del de-
103
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
se del injustificado reconocimiento social del que goza el derecho pe-
nal como mecanismo para hacer frente a conflictos sociales, prestigio
que es usado para evitar la discusión sobre su incapacidad y la idonei-
dad de mecanismos jurídicos distintos o de herramientas extrajurídi-
cas en tal labor. En consecuencia, la punitividad implica una expansión
irracional de esta área del derecho y la búsqueda de la satisfacción de
intereses que serán tan diversos como los de los distintos agentes so-
ciales que realizan propuestas de reforma normativa de acuerdo a los
parámetros descritos. En la noción de punitividad planteada no existen
límites en relación a quién puede obrar como proponente de una re-
forma normativa, por lo que la ciudadanía, o mejor un sector de ella, es
uno de los diversos agentes sociales que puede ejercer como impulsor
de la punitividad, pero no es el único346. Por lo tanto, la punitividad no
requiere un apoyo de la opinión pública a una propuesta punitiva, o
recho penal a pesar de que se conozca que en el caso en concreto la evidencia diga que
la medida no será eficaz, sino que también existe la posibilidad de que se proponga el
empleo del derecho penal con absoluta indiferencia sobre si existen o no estudios en
relación con la medida propuesta y siempre con el objetivo final de satisfacer intereses
particulares. No compartimos la posición de Roberts et al. Penal Populism and Public
Opinion…, cit., p. 5, cuando afirma que debe distinguirse entre la “indiferencia negligente
hacia la evidencia sobre la eficacia inherente en el populismo penal y la sincera y pensa-
da creencia en la eficacia que subyace en el apoyo que algunos políticos dan a políticas
duras”, como quiera que estimamos que una propuesta de política legislativa en gene-
ral, y de política penal en específico, no puede basarse en creencias sino que debe estar
sustentada en evidencia que la soporte. Entonces, lo que Roberts describe como una
sincera y pensada creencia en la eficacia de apoyo a medidas punitivas, no es más que una
forma distinta de describir lo que hemos reseñado como indiferencia ante la búsqueda
u obtención de evidencia. En este punto, debe reconocerse que pueden existir casos en
los que una reforma sin ningún estudio que avale la necesidad de su implementación
resulte teniendo incidencia positiva en el conflicto social en concreto, pero esto no es
más que un suceso extraño y no la regla general, en donde reformas sin estudios que las
avalen terminan convirtiéndose en ejemplos de leyes simbólicas y, por lo tanto, no deben
constituirse en un modelo de referencia de producción legislativa bajo ninguna circuns-
tancia. De igual manera, también es posible la presencia de casos en los que una reforma
legal no debe estar antecedida de estudios que avalen su necesidad, sino que la simple
experiencia indique que es indispensable la modificación legislativa, como ocurre, por
ejemplo, en aquellos casos en los que como consecuencia de un proceso penal de amplia
repercusión mediática, se descubre que existe un vacío legal en un tipo penal que permite
ejecutar una modalidad de conducta que no se encuentra tipificada y que, por ende, no
puede ser procesada penalmente, pero que no fue incluida como delito por el legislador
por una omisión, a pesar de que se estime igual en sus resultados que otras modalidades
de comportamiento que sí se encuentran tipificadas.
346
Ver el capítulo primero, apartado iiG.
104
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
sea, una actitud ciudadana punitiva, aunque es deseable contar con ella
para facilitar el éxito de la propuesta y buscar brindarle una legitimi-
dad social. En conclusión, ante la diversidad de agentes sociales que
pueden obrar como sujetos activos, puede afirmarse que la punitividad
tiene un amplio e inagotable campo de operatividad.
Con el concepto propuesto en mente, debemos señalar que se ha
criticado a la punitividad su falta de especificidad como quiera que en
ella se incluyen diversos desarrollos penales347 como, entre otros, el
relajamiento de las garantías de los procesados, el incremento del ca-
tálogo de delitos, el endurecimiento de las sanciones para conductas
de antaño tipificadas, el cumplimiento íntegro de las penas de prisión
impuestas o las restricciones posteriores a la libertad del condenado
en cierto tipo de delincuencia como ocurre en el caso del confinamien-
to civil348. Sin embargo, esta censura pasa por alto el hecho de que las
variadas opciones de reforma citadas, así como todas las demás que
no se mencionaron349, conciernen a la política penal, política que invo-
lucra los distintos aspectos de la responsabilidad penal350: tales desa-
347
Matthews. “The myth of punitiveness”, cit., p. 178.
348
De manera sucinta debe indicarse que se trata de una modalidad presente en Estados
Unidos, que permite que un condenado por un delito sexual, antes de cumplir la condena,
sea presentado ante un juez civil para que mediante un proceso se determine si es o no
un depredador sexualmente violento. En caso afirmativo, una vez cumplida la condena, el
condenado es recluido en un establecimiento psiquiátrico, reclusión que puede cesar en
cualquier momento, siempre y cuando se dictamine, por parte de psiquiatras, que la per-
sona en concreto no es más un depredador sexualmente violento. Sin embargo, en caso
de que no se obtenga tal concepto, la reclusión puede durar toda la vida de la persona.
Es decir, se trata de una forma punitiva oculta bajo el velo de su supuesto carácter civil,
carácter que permite que el estándar de prueba sea menos rígido que el que se exige en
un proceso penal. Además, en virtud de la supuesta entidad civil del confinamiento, no
se hace ningún reparo sobre la prohibición de retroactividad de las normas penales, ni
sobre la prohibición de no ser juzgado dos veces por el mismo hecho, ya que la conducta
que sirvió de sustento para la condena penal puede ser empleada como fundamento de
la orden de confinamiento. Para una ampliación de la información sobre este tipo de con-
finamiento ver el capítulo cuarto, apartado VB.
349
Hacer una lista completa es una labor imposible debido a que las opciones de medidas
son incalculables.
350
Responsabilidad penal entendida como todo el proceso que va desde el inicio de la in-
vestigación por la comisión de un delito, la vinculación de una persona al proceso penal
correspondiente, su juzgamiento, su condena como culpable, la ejecución de la condena y
medidas que pueden ser adoptadas después de su liberación bien sea bajo libertad con-
dicional o por cumplimiento efectivo de la pena. Por lo tanto, bajo esta perspectiva, los
objetos susceptibles de modificación legislativa son numerosos y mal podría pretender
delimitarse su contenido.
105
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
rrollos no son uniformes, lo cual tiene sustento en el hecho de que se
dirigen, en teoría, a dar solución a diversos tipos de conflictos sociales.
Además, una vez elegido un conflicto social en específico, las modifica-
ciones pretendidas pueden incluir diversos aspectos de la responsabi-
lidad penal, según se ilustró, y no en forma exclusiva la tipificación de
la conducta o el aumento de la pena imponible a la misma. En razón
a lo anterior es comprensible que se trate de decisiones legales que
afectan las distintas áreas del derecho penal: partes general y especial
del Código Penal, el procedimiento penal o al régimen penitenciario y
carcelario. La objeción anotada también pasa por alto el hecho de que
las medidas que se asocian con la punitividad tienen en común varios
aspectos: en primer lugar, son desarrollos legales de tipo penal; en se-
gundo lugar, son el resultado de una concepción que afirma y presenta
al derecho penal como instrumento idóneo para resolver todo tipo de
conflictos sociales, a pesar de que hoy en día son ampliamente reco-
nocidas sus limitadas capacidades para solucionarlos y sus aptitudes
para agravarlos; y en tercer lugar, como consecuencia de considerar
al derecho penal como panacea social, se sostiene su necesidad (de
dichas medidas) con sustento en que son indispensables para permi-
tir que el derecho penal pueda resolver cierta clase de conflictividad
social, a pesar de que impliquen una disminución de los derechos, li-
bertades y garantías de los ciudadanos, que, se supone, han aceptado
su restricción, o incluso su sacrificio, en aras de la obtención de una
pretendida seguridad que el derecho penal no está en la capacidad de
proporcionar bajo ninguna circunstancia351.
Así, se está pasando a adoptar un patrón de derecho penal preven-
tivo, que se atribuye a sí mismo la capacidad de prever ciertos esta-
dos predelictivos, al más puro estilo de las corrientes criminológicas
italianas de Ferri y Garofalo, que se creían ya superadas, salvo que
las características físicas empleadas por los autores citados son reem-
plazadas por criterios sociales, tales como el riesgo o la peligrosidad.
Adicionalmente, tal tipo de medidas comparten otro rasgo: su inefi-
cacia para enfrentar el conflicto social del que se trate. La ineficacia
se presenta en diversas maneras, tantas como son las variedades de
351 José Luis Díez Ripollés. La política criminal en la encrucijada, Montevideo, B de f, 2007,
p. 91.
106
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
configuración jurídica y social en unos ámbitos espacial y temporal
determinados. Empero, a continuación mencionaremos algunas de las
formas de manifestación más representativas de la ineficacia en lo que
concierne al derecho penal:
Una primera clase consiste en aquellos casos en los que se le atri-
buye un papel moralizante al derecho penal y se sancionan con-
ductas que sólo afectan al individuo que las realiza, por ejemplo, la
penalización al consumo y al tráfico de sustancias estupefacientes.
En este tipo de casos, es claro que el derecho penal no es la vía apta
para dar solución a tal situación352, tal y como lo demuestran los
pobres, por no decir inexistentes, resultados de la penalización al
consumo y al tráfico que se han establecido de manera dominan-
te como estrategia dentro de la lucha antidrogas a nivel global. En
este sentido, tal tipo de situaciones serían mucho mejor gestiona-
das con otros instrumentos, como la adopción de una política de
prevención del consumo mediante educación sobre las consecuen-
cias del uso de estupefacientes y una política de asistencia social y
de rehabilitación para aquellas personas que deseen en forma vo-
luntaria dejar de consumirlos, sin que lo anterior implique que el
consumo de dichas sustancias vaya a desaparecer, porque lo cierto
es que ello no va a ocurrir bajo ninguna circunstancia.
Una segunda clase de ineficacia se da en aquellas situaciones en
las que la reforma legal termina teniendo un efecto contrario al
deseado, por una falta de mayor análisis sobre la necesidad de su
implementación: un ejemplo claro se puede apreciar en lo ocurrido
en Inglaterra con el artículo 1.º de la Ley de violencia doméstica,
crimen y víctimas de 2004353, en virtud del cual se creó el delito
352 No se utiliza la expresión conflicto social o problema, en la medida en que se considera
que el consumo de tales sustancias, así como cualquier otra que se descubra en el futuro
y que cause daño exclusivamente a la salud del individuo que la consuma, es una con-
ducta que pertenece solo a la esfera de la persona, en aras del respeto a los derechos a la
libertad, a la dignidad y al libre desarrollo de la personalidad de las personas humanas.
Sobre el particular, ver Corte Constitucional de Colombia. Sentencia C-221 de 5 de mayo
de 1994, M. P.: Carlos Gaviria Díaz.
353 Domestic Violence, Crime and Victims Act 2004.
107
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
de infracción de una orden de alejamiento354, transgresión que
antes era resuelta en un tribunal civil. Con esta reforma se buscaba
brindar una mayor protección a las víctimas de delitos de violencia
doméstica, pero la modificación tuvo como consecuencia que
muchas de ellas optaran por no poner en conocimiento de las
autoridades la violación de la orden de alejamiento por parte de
su pareja355 con el fin de evitar que ésta quedara con un registro de
antecedentes penales y que pudiera terminar en prisión hasta por
cinco años356.
354
Breach of non-molestation order. Este es un delito que tiene una pena de máximo cinco
años de prisión.
355
The Guardian, 14 de abril de 2008, disponible en [www.guardian.co.uk/politics/2008/
apr/14/justice.ukcrime], consultado el 14 de abril de 2008. The Times, 14 de abril de
2008, disponible en [www.timesonline.co.uk/tol/news/uk/crime/article3740076.ece],
consultado el 14 de abril de 2008.
356
Al respecto, vale la pena mencionar lo que ocurre con la violencia de género en España en
donde la violación de una orden de alejamiento no exonera de responsabilidad penal así
se cuente con el consentimiento de la víctima: “Absolver a un maltratador que ha quebran-
tado la orden de alejamiento, aunque haya sido consentido por la mujer, ‘es no entender
el fenómeno de la violencia de género’, aseguró ayer la secretaria general de Políticas de
Igualdad del Ministerio de Servicios Sociales, Soledad Murillo. Esto es lo que ha hecho
una sentencia de la Audiencia de Jaén […] ‘Ella puede querer verle, pero nos corresponde
como autoridades intervenir, detener a ese hombre’, dijo”. El País, 11 de agosto de 2007,
disponible en [http://elpais.com/diario/2007/08/11/sociedad/1186783206_850215.
html], consultado el 6 de mayo de 2012. Así, por ejemplo, se condenó a pena de prisión
de un año a una persona por “infringir una orden de alejamiento […] con pulsera de lo-
calización que le impedía aproximarse a su ex pareja a menos de 200 metros así como
comunicarse con ella por cualquier procedimiento […] el acusado […] fue detenido en el
domicilio de sus padres […] donde llevaba conviviendo con su ex pareja con el consen-
timiento de ella durante varios meses”. Diario Jaén, 14 de abril de 2010, disponible en
[www.diariojaen.es/index.php/menujaen/25-notlocales/20004-condenado-a-un-ano-
por-convivir-con-ex-pareja-pese-a-tener-orden-alejamiento-], consultado el 6 de mayo
de 2012. De tal suerte, si bien se puede entender que deben verificarse las condiciones
en las que el “perdón” de la víctima se ha dado, es decir, constatar que haya sido volunta-
rio, lo que no puede hacerse es prohibirle a la víctima que reanude su vida con el agresor
si tal decisión es realmente voluntaria, porque ello conlleva a que el derecho llegue a un
nivel de intromisión inadmisible en la vida de las personas, bajo un paternalismo inde-
fendible e insoportable que desconoce la autonomía de las personas. Lo anterior, por
supuesto, no significa que si la víctima vuelve a ser agredida no pueda poner de nuevo
en conocimiento de las autoridades tal hecho para que se adopten las medidas de pro-
tección pertinentes. Paralelamente, si bien se entiende la cuestión de la infracción de una
orden judicial como un delito, el asunto no puede terminar reducido a dicha transgresión
porque todo se sustenta es en la protección de la víctima de un delito de género y fíjese
que en este tipo de situaciones, ni siquiera una orden judicial puede evitar que la víctima,
si así lo quiere, conviva de nuevo con su agresor. Entonces, lo que demuestra el ejemplo
108
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
Una tercera forma de ineficacia se da en aquellos casos en los que
se promulga una ley que aumenta las sanciones imponibles por
la comisión de un delito, pero sin tener en cuenta que el mismo
ordenamiento jurídico permite que a quienes está dirigido el in-
cremento de la pena no se aplique: las leyes antiabuso de drogas
de 1986 y 1988 de Estados Unidos357 establecieron penas mínimas
obligatorias358 relacionadas con la calidad y la cantidad de droga
encontradas y no se tenían en cuenta ni la condición en la que la
persona había intervenido en la comisión del delito, ni su grado de
culpabilidad, en una política en la que “el castigo debería reflejar el
daño causado a la sociedad por las drogas traficadas por una perso-
na”359. Así, se establecieron penas por primera vez de un mínimo de
cinco años por condena por la posesión de al menos cinco gramos
de crack, mientras que la posesión de la misma cantidad de otras
sustancias igualmente peligrosas como la cocaína y la heroína, o la
tenencia de menos de cinco gramos de crack en una primera con-
dena implicaban una falta360 y la comisión de una segunda infrac-
ción a la ley penal solo acarreaba una pena obligatoria de máximo
15 días de prisión361. Así, se dio como resultado que las personas
procesadas362 por la comisión del delito de posesión de cinco o más
gramos de crack terminaban negociando y aceptando cargos por
delitos que o no tenían penas mínimas obligatorias o tenían penas
mínimas reducidas363, de manera contraria a las aspiraciones plas-
madas en el texto de la ley de que las penas que se impusieran a
citado es que el derecho debe establecer los mecanismos para que la víctima, si así lo
quiere, pueda pedir que se levante la pena de alejamiento impuesta en una sentencia, por
supuesto una vez verificado que dicha solicitud es voluntaria. Lo contrario puede llevar
incluso a que la víctima pueda terminar siendo procesada penalmente por inducir al con-
denado o cooperar con él en la comisión del delito de quebrantamiento de condena del
artículo 468 de la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal. Todo lo
anterior, por supuesto, también se aplica a las medidas cautelares que se pueden adoptar
en los procesos penales en este tipo de criminalidad.
357 Anti-drug Abuse Act 1986 y Anti-drug Abuse Act 1988.
358 Mandatory minimun penalties.
359 David J. G. H. (Lord) Windlesham. Politics, Punishment and Populism, New York, Oxford
University Press, 1998, p. 26.
360 Contravención en el lenguaje jurídico penal colombiano.
361 Windlesham. Politics, Punishment and Populism, cit.
362 En un 35% de los casos (ibíd., p. 26).
363 Ídem.
109
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
quienes cometieran dichos comportamientos fueran mayores a las
que se habían venido imponiendo previamente.
De tal suerte, en las situaciones expuestas podemos apreciar formas
de legislación penal simbólica364, pues no se pretende cumplir con los
fines del derecho penal, sino que con las modificaciones normativas se
busca dar muestras de gestión por parte de los gobernantes hacia los
gobernados para calmar el recelo, el miedo o la desconfianza que un
conflicto social genera365. Por último, aunque no se trata de una refor-
ma normativa, debe ponerse de presente una clase de ineficacia muy
usual en todas las sociedades que se da en aquellos casos en los que
no se cuenta con los recursos necesarios, materiales o humanos, para
la ejecución de un cuerpo normativo366, como ocurre, por ejemplo, en
España en relación con los delitos de violencia de género, en donde
reportajes dan cuenta sobre la escasez de recursos humanos para eje-
cutar las sentencias proferidas por los jueces en este tipo de delitos,
como ocurría con un juez de Madrid que tenía a su cargo la ejecución
de 7.000 condenas proferidas contra maltratadores367 y el número de
expedientes, además, continuaba creciendo368, labor para la que sólo
contaba con la ayuda de una secretaria, a pesar de que en los últimos
dos años había solicitado en varias oportunidades ayuda al Consejo
General del Poder Judicial sin que hubiera obtenido ninguna respues-
ta al respecto. De hecho, la situación en general era de tal magnitud y
gravedad, que en el segundo semestre de 2007 había más de 400.000
sentencias penales pendientes de ser ejecutadas369.
En conclusión, debe insistirse en que la punitividad no puede ser cir-
cunscrita a la opinión de la ciudadanía sobre el derecho penal, toda vez
364 Sobre las funciones simbólicas ver Silva García. Criminología. Teoría sociológica del deli-
to, cit., p. 91.
365 Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo, cit., p. 305
366 En el entendido que una norma hace parte de un conjunto de diversas normas que esta-
blecen el camino para su cumplimiento, incluso por vía coercitiva mediante decisiones
judiciales.
367 El País, 23 de abril de 2008, pp. 1 y 14.
368 La situación gozaba de bastante cubrimiento mediático, debido a que el secuestro y pos-
terior homicidio en el caso ya citado de Mary Luz Cortés fue cometido por una persona
que había sido condenada por agresiones sexuales, pero que al momento de la comisión
de los delitos se encontraba en libertad debido a que la sentencia no había sido ejecutada.
369 El País, 4 de abril de 2008, p. 13.
110
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
que aquella involucra un concepto distinto al supuesto sentir colectivo.
Justamente, las actitudes ciudadanas punitivas no hacen parte del con-
cepto de punitividad, su presencia no se requiere, aunque es recomen-
dable contar con ellas con el fin de facilitar el tránsito de la propuesta
de reforma hasta su aprobación por el órgano legislativo. En unas sec-
ciones precedentes370 se señalaba la tendencia de las sociedades con-
temporáneas a ser más punitivas y el problema que representaba la
diversidad de apelativos utilizados para identificar a este fenómeno.
De tal suerte, de acuerdo a lo expuesto, debemos indicar que no existe
una tendencia de las sociedades a ser punitivas, sino que algunos de
los actores sociales que las integran, en la búsqueda de la satisfacción
de intereses personales, proponen reformas normativas que consisten
en la expansión irracional del campo de acción del derecho penal, fe-
nómeno que hemos denominado como punitividad. De manera similar,
en las sociedades aparecen manifestaciones sociales de reclamos de
medidas penales o de apoyo a éstas a las que hemos nombrado actitu-
des ciudadanas punitivas.
Punitividad y actitudes ciudadanas punitivas, entonces, son los vo-
cablos que hemos elegido para identificar a los fenómenos sociales re-
señados y con los que planteamos y asumimos una posición sobre los
problemas nominativo y conceptual expuestos. Por lo tanto, la noción
de punitividad se precisa como una tendencia ampliatoria del derecho
penal, que persigue satisfacer fines tan diversos como lo son los intere-
ses de quienes actúen como sujetos activos de su modificación. En este
entendido, el concepto de punitividad cumple un fin esclarecedor de
vital importancia: precisar por quién y por qué se busca el cambio nor-
mativo, para ayudar a determinar si se trata de una propuesta de refor-
ma sustentada en juicios de idoneidad y de eficacia en la búsqueda del
bien común o si se trata, por el contrario, de la satisfacción de intereses
privados. Finalmente, debe aclararse que aquí no se asume una posi-
ción que considere como perniciosa toda reforma del derecho penal
que signifique su incremento, pues si así fuera, debería concluirse, por
ejemplo, que la creación de nuevos tipos penales como consecuencia
de cambios sociales es una transformación negativa, lo cual es a todas
luces falso. Por el contrario, es evidente que el derecho, dentro del cual
370 Capítulo primero, apartado ii, secciones A y C.
111
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
tenemos al derecho penal como parte del todo, debe adaptarse a las
necesidades de la sociedad en la que opera, lo cual incluye su constante
revisión y modificación, si fuere necesario, con el fin de cumplir su pa-
pel de mantener el orden social indispensable para la convivencia pací-
fica de los ciudadanos. Empero, lo que no puede secundarse sin más es
un movimiento permanente e irracional de reformas sin fundamento.
D. Populismo penal vs. punitividad
Tomando como punto de partida el concepto de punitividad expuesto
en el apartado precedente y en lo que al aspecto definitorio concierne,
debemos precisar si la locución populismo penal371 constituye un objeto
diferente al de punitividad aquí expuesto o si, por el contrario, se trata
tan solo de nombres diferentes para el mismo fenómeno. Así, Anthony
Bottoms se refiere a la punitividad populista372 para “describir una de
las cuatro principales influencias” que trabajan “en la justicia criminal
contemporánea y en los sistemas penales en la sociedad moderna”373
junto con “los derechos humanos, la justicia comunitaria y formas de
gerencialismo”374. Bottoms375 habla de la punitividad populista como
uno de los factores generales que influencia las tendencias en materia
de sentenciamiento376, junto a los ya citados, y que tiene una dimensión
política más palpable. Bottoms considera que el término punitividad
populista tiene “como fin transmitir la noción de políticos utilizando y
usando para sus propios fines lo que ellos creen que es la postura pu-
nitiva general del público”377. Así, la punitividad populista es atractiva
para los políticos por una o más de las siguientes razones: 1. Porque
creen que una mayor punitividad tendrá efectos de prevención gene-
ral negativa378 o de prevención especial negativa379; 2. Porque ayuda a
371 Ya habíamos mencionado que se usaban diversos vocablos como, entre otros, punitividad
populista; populismo punitivo o populismo penal, pero que era la última voz la que se ha
venido utilizando más ampliamente y la que al final se ha vuelto preponderante.
372 Populist punitiveness.
373 Pratt. Penal populism, cit., p. 2.
374 Matthews. “The myth of punitiveness”, cit., p. 176.
375 Bottoms. “The philosophy and politics of punishment and sentencing”, cit., p. 39.
376 Sentencing.
377 Bottoms. “The philosophy and politics of punishment and sentencing”, cit.
378 Deterrence.
379 Incapacitation.
112
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
reforzar el consenso moral de la sociedad en contra de ciertas activi-
dades en las que existe un grado de oposición moral en relación con la
actividad -como ocurre conforme al autor en el caso de las drogas-; y 3.
Porque creen que la adopción de una postura punitiva populista satis-
fará a un cierto grupo de electores380. De acuerdo a Pratt381, la expre-
sión punitividad populista de Bottoms fue reemplazada por la locución
populismo penal para referirse a fenómenos similares en los que la in-
fluencia populista en la política y en el pensamiento penal fue detecta-
da. Sin embargo, la denominación de Bottoms no ha sido por completo
reemplazada, como se puede observar cuando Roberts et al.382 hablan
del populismo penal “o sus variantes tales como ‘punitividad populista’”
o del populismo penal como “un término equivalente a la ‘punitividad
populista’ de Bottoms”, al que definen como “una política del castigo
desarrollada principalmente por su anticipada popularidad”383.
Por su parte, Pratt384 explica que el populismo penal “habla de la
manera en la que se piensa que los criminales y prisioneros han sido
favorecidos a expensas de las víctimas del crimen en particular y en
380
Bottoms. “The philosophy and politics of punishment and sentencing”, cit., pp. 39 y 40.
381
Pratt. Penal populism, cit., p. 2.
382
Roberts et al. Penal Populism and Public Opinion…, cit., p. 2.
383
David A. Green. When children kill children. Penal Populism and Political Culture, New
York, Oxford, 2008, p. 20, considera que los términos punitividad populista (populist pu-
nitiveness) de Bottoms y populismo penal (penal populism) de Roberts et al. no son
equivalentes en la medida que en el caso de Bottoms, él no insinúa que los políticos
sepan que las medidas que proponen no van a funcionar y a pesar de eso eligen “cínica-
mente explotar la ignorancia y ambivalencia del público”, sino que Bottoms piensa que
los políticos actúan “en concordancia con lo que ellos realmente creen es una confiable
evaluación de la opinión pública”. Por el contrario, Green considera que en el concepto
de Roberts et al. sí está presente un elemento de indiferencia por parte de los políticos
en relación con la evidencia sobre la eficacia y la equidad de la medida propuesta. Sin
embargo, no estamos de acuerdo con Green como quiera que, como ya se mencionó,
Bottoms considera que la punitividad populista es atractiva para los políticos porque,
entre otras razones, ellos creen que la adopción de una postura punitiva populista sa-
tisfacerá a un cierto grupo de electores (Bottoms. “The philosophy and politics of pun-
ishment and sentencing”, cit., pp. 39 y 40). O sea, si algo sí se puede inferir es que en
la versión de Bottoms también está incluida la posibilidad de que los políticos actúen
con completo desinterés frente a lo que la evidencia indica y solo para buscar beneficios
electorales. En todo caso, en nuestro entendido de punitividad, en el que se puede no solo
desconocer la evidencia (indiferencia ante la evidencia existente), sino que también se
puede actuar sin ni siquiera entrar a considerar si existe o no evidencia (indiferencia ante
la búsqueda u obtención de evidencia), tal diferenciación carece de sentido.
384
Pratt. Penal populism, cit., p. 12.
113
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
general, de las personas respetuosas de la ley. Se alimenta de expresio-
nes de rabia, desencanto y desilusión del sistema de justicia criminal”.
El populismo penal se presenta como un movimiento en el que es ca-
racterístico que la opinión de la gente tenga un poder decisorio en la
elaboración de las políticas penales385, aunque
el populismo penal no debe ser entendido simplemente en términos de
oportunismo político local, que “compra” popularidad electoral incrementando
cínicamente los niveles de severidad penal porque se piensa que hay apoyo
público para esto, sin considerar las tendencias delictivas. Obviamente, los
políticos sí explotan estas oportunidades, pero el populismo penal representa
mucho más que esto […] es el producto de profundos cambios sociales y
culturales que comenzaron en los [19]70 y que ahora se extienden a través de
la sociedad moderna386.
Sobre la misma cuestión, Miranda Estrampes387 asevera que
últimamente se está dando un “utilización eminentemente populista
del derecho penal por parte de todos los actores políticos, con inde-
pendencia de cuál sea su ideología”, fenómeno conocido como populis-
mo penal, que se caracteriza por “una inmediata y permanente llama-
da al derecho penal para hacer frente a determinadas problemáticas
sociales caracterizadas, generalmente, por su repercusión mediática”.
Roberts et al.388 ponen de presente que las
políticas son populistas si son propuestas para ganar votos sin mucha
consideración por sus efectos. Los populistas penales permiten que la ventaja
electoral de una política tenga prioridad sobre su eficacia penal. De manera
breve, el populismo penal consiste en la búsqueda de un juego de políticas
penales para ganar votos más que para reducir las tasas de crímenes o para
promover la justicia.
En relación con el populismo punitivo, Larrauri389 señala cómo mu-
chos “autores detectan desde la década de los ochenta un endureci-
miento de las legislaciones penales y un crecimiento muy acentuado de
385 Pratt. Penal populism, cit., p. 34.
386 Ibíd., p. 3.
387 Miranda Estrampes. “El populismo penal: análisis crítico del modelo penal securitario”,
cit., p. 43.
388 Roberts et al. Penal Populism and Public Opinion…, cit., p. 5.
389 Larrauri Pijoan. “Populismo punitivo... y cómo resistirlo”, cit., p. 15.
114
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
la población encarcelada”. A su vez, Sozzo390, en alusión al populismo
punitivo, describe el proceso mediante el cual en Argentina
la “electoralización” de la “emergencia” de la inseguridad urbana implicó que
las medidas propuestas -y eventualmente puestas en marcha- para enfrentar
este problema fueran deliberadamente concebidas como el reflejo de lo que
piensa o siente “la gente” […] En este marco, el incremento de la severidad
del castigo legal se transformó progresivamente en una receta fundamental
para las estrategias de control del delito, alimentando una tendencia al
“endurecimiento” de la política penal y penitenciaria, tanto en el plano de los
discursos como de las prácticas.
En la misma tónica, encontramos referencias adicionales sobre el popu-
lismo punitivo en las que se señala como es cada vez más frecuente la
utilización del sistema penal para la regulación de la conflictividad social […]
Todos conocemos las apelaciones a mayores cuotas de “seguridad” (entendida
cada vez más de manera estrecha, es decir, en términos de “policialización”
del espacio, del comportamiento, de las costumbres, ya sea con el despliegue
de instituciones públicas o privadas), apelaciones que se han convertido en
herramienta de gobierno, en promesa electoral, en populismo punitivo391.
Para concluir, Eugenio Raúl Zaffaroni392, sin hacer mención al popu-
lismo penal393 y refiriéndose a la exclusión social como causa principal
390 Sozzo. “¿Metamorfosis de la prisión?…”, cit., pp. 96 y 97.
391 Rivera Beigas (coord.). El populismo punitivo…, cit., p. vi.
392 Zaffaroni. “El discurso feminista y el poder punitivo”, cit., p. 32.
393 Denominación que se empezó a utilizar (por lo menos en lo que concierne al mundo
anglosajón) a partir de 1997 (Pratt. Penal populism, cit., p. 2). De todas maneras, opina-
mos que Zaffaroni se refiere a este fenómeno, al que le da la denominación de política-
espectáculo, aunque no lo desarrolla en la manera que Bottoms lo hizo posteriormen-
te. Zaffaroni. “El discurso feminista y el poder punitivo”, cit., p. 31, hace referencia a la
política-espectáculo de la siguiente manera: se “ha descubierto que un proyecto de ley
penal puede otorgar muchos más minutos de televisión que un programa racional de
transformación”. De tal suerte, Zaffaroni identificó a políticos promoviendo políticas pe-
nales expansivas, como consecuencia de su ignorancia frente a qué hacer con la exclusión
social y la consecuente violencia social generada por aquella, pero no hizo mención espe-
cífica al propósito. De todas maneras, podría interpretarse que cuando él afirma que los
políticos promueven reformas penales que afectan los derechos de los ciudadanos y estos
“les aplauden la entrega de sus propios derechos”, así como cuando menciona que se ha
descubierto que un proyecto de ley otorga más minutos en la televisión que un programa
racional de transformación, está haciendo referencia al prestigio político que se busca en
el populismo penal por parte de los políticos.
115
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
de violencia social, habla de cómo los políticos, al no tener respuestas
satisfactorias a tal violencia,
producen leyes penales, que es lo más barato y les da publicidad por un día.
Cobran en unos pocos minutos de televisión la entrega de vida, libertad, honor,
seguridad y patrimonio de sus conciudadanos, muchos de los cuales -dicho
sea de paso- les aplauden la entrega de sus propios derechos a cambio de una
ilusión de papel mal impreso.
De tal suerte, gracias a las diversas nociones se puede advertir el quid
del asunto: en el populismo penal son los políticos quienes ejercen
como sujetos activos de una reforma normativa en la búsqueda de sa-
tisfacer intereses personales, que se concretan en réditos electorales
y en prestigio ante futuros electores (en el caso de no estar cercanas
unas elecciones), mediante la instrumentalización del derecho penal.
Entonces, lo que se colige es que el populismo penal no es igual o equi-
valente a la punitividad, sino que es una especie de esta394, y que gracias
al concepto de punitividad se puede precisar quién (políticos) y por
qué (réditos electorales y prestigio electoral futuro) secunda propues-
tas de reforma normativa penal carentes de racionabilidad. Además,
debemos señalar que el populismo penal no es una clase de populismo.
Justamente, cuando nos ocupamos del populismo395 se sostuvo una de-
finición396 no con el objeto de entrar a debatir en tan complejo asun-
to, que está lejos de alcanzar un mediano consenso, sino para tener
una noción que pudiera ser comparada con el concepto de populismo
penal acá propuesto con el fin de determinar si éste es una especie
dentro del género de lo que se abarca en la denominación populismo
o si se trata de fenómenos diferentes que solo comparten de manera
parcial un nombre. De tal suerte, si se tienen en cuenta la concepción
394 Ver capítulo primero, apartado iic.
395 Sobre el tema ver el capítulo primero, apartado i.
396 Se propuso una definición de populismo que lo considera como cualquier movimiento de
naturaleza política que mediante una retórica específica, de fuerte coloración emotiva y
redentorista se autoproclama como intercomunicador legítimo de un sector de la socie-
dad, por lo general representado por un vocero o líder, y que expresa una expectativa de
cambio social en una o más áreas de la comunidad que se estiman insatisfechas. Estas
expectativas de cambio estarían fundadas en la crítica a las políticas gubernamentales
que se estiman como no idóneas, o la ausencia de ellas, para hacer frente a una situación
que se considera generadora de un conflicto social.
116
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
aquí expuesta, la diversidad de definiciones existentes sobre el popu-
lismo, la variedad de fenómenos sociales que se han incluido bajo su
nominación y, sin duda, el factor más importante, las características y
los elementos propios del fenómeno social objeto de nuestro análisis,
debemos señalar que si bien podemos encontrar en el populismo penal
algunas características que se han asociado con el populismo esto no
debe llevar a pensar que aquél es una especie o clase de éste. En efecto,
ya se había indicado que muchos resultados de organización se ajus-
tan bajo la rúbrica del populismo, pero no son muestras del mismo. En
igual sentido, elementos del populismo como la manifestación de una
pretendida renovación de la política, la exaltación del elemento “pue-
blo” y el rechazo a fuentes de conocimiento distintas al pueblo están
presentes en movimientos políticos que no son denominados populis-
tas, tal y como ocurre con el populismo penal397. Sin embargo, a pesar
de estos elementos en común, consideramos que el populismo penal
no es ninguna clase, ni modalidad o versión histórica del populismo, al
igual que otros fenómenos sociales con elementos en común con el po-
pulismo no son ni muestras ni clases del mismo. Entonces, estimamos
necesario adoptar un nombre único con el propósito de alcanzar cla-
ridad, por lo que usaremos de aquí en adelante la denominación puni-
tividad electoral para referirnos al fenómeno social en el que políticos
propenden por el uso irracional del derecho penal con el fin de obtener
beneficios electorales, según se ha explicado.
En la misma línea, estimamos inadecuado el uso de la expresión po-
pulismo penal porque transmite la idea de que se trata de una especie
dentro del género populismo lo cual no es cierto, porque el populismo
penal es una clase de punitividad. En efecto, el populismo es una noción
variopinta, vaga, carente de precisión, bajo la cual se han agrupado en
forma indiscriminada diversidad de fenómenos sociales y que no tie-
ne la capacidad de describir satisfactoriamente la especificidad y las
características de los fenómenos sociales de los que se ocupa la puniti-
vidad y, en lo que concierne al objeto de análisis de esta investigación,
la punitividad electoral. De tal manera, la punitividad electoral no con-
siste en un grupo de ciudadanos o de personas que se agrupan bajo
397 En general comparten estos elementos las diversas formas de punitividad acá identifi-
cadas y no solo la punitividad electoral. Sobre otras clases de punitividad ver el capítulo
primero, apartado iig.
117
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
una expectativa de cambio social en una o más áreas sociales, como
ocurre en el populismo, sino de políticos que explotan electoralmente
la preocupación que en la sociedad generan ciertos conflictos sociales,
como consecuencia del exagerado cubrimiento informativo que dichos
conflictos reciben, presentando en forma exclusiva propuestas expan-
sivas del derecho penal, en una representación aparente de la opinión
pública, para demostrar aptitud para ejercer un cargo. Es decir, en la
punitividad electoral no hay un grupo de personas398 buscando un cam-
bio social, sino un político o políticos buscando obtener votos promo-
viendo modificaciones normativas penales.
Por último, en relación con este punto, pero no por ello menos re-
levante, no puede desconocerse la importancia que la nominación po-
see: el nombre que se da a un fenómeno social debe incorporar sus
características esenciales. De esta manera, el fenómeno estudiado in-
volucra dos aspectos centrales: propuestas para aumentar la drastici-
dad del derecho penal y la búsqueda de réditos electorales. En tal sen-
tido, cuando se explicó el porqué del uso de la expresión punitividad se
mencionó que se elegía y prefería sobre la palabra punibilidad no solo
para respetar las reglas de la gramática española, sino porque el vo-
cablo punibilidad es un sustantivo derivado del adjetivo punible (que
significa “que merece castigo”399), voz que denota que algo debe ser
sancionado, pero que no lleva ínsita la noción de exceso en el castigo
que sí posee el término punitividad. En lo que respecta al adjetivo elec-
toral es evidente su conexión: con el mismo se hace referencia a algo
“perteneciente o relativo a electores o a elecciones”400 y de eso se tra-
ta la cuestión, de propuestas punitivas con el fin de obtener prestigio
ante presentes o futuros electores y en consecuencia, lograr resultados
favorables en las urnas. Bajo la misma perspectiva de análisis y en lo
que respecta al término populismo penal, debe decirse que adolece de
dos inconvenientes principales: en primer lugar, relaciona al fenómeno
social objeto de estudio con el populismo cuando ello no es cierto, y en
398 Como sí se puede ver, por ejemplo, en el caso de la punitividad emocional asociativa. Em-
pero, esto no debe llevar a pensar que no hay disparidades entre el populismo y la puniti-
vidad emocional asociativa, porque, entre otras diferencias, aquel concepto no incorpora
el aspecto emocional que está sí incluye.
399 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, cit., p. 1.863.
400 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, cit., p. 870.
118
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
segundo lugar, precisamente por la falta de claridad sobre qué debe en-
tenderse por populismo, porque no tiene la capacidad de describir en
forma adecuada a dicho fenómeno y lo termina relacionando con otros
distintos ajenos al mismo. En definitiva, creemos que hemos explicado
de manera satisfactoria el porqué debe dejarse de lado la voz populis-
mo penal y usarse en su lugar la expresión punitividad electoral, que
describe con precisión el fenómeno social del que se ocupa, vocablo
que, reiteramos, usaremos de aquí en adelante.
Por otra parte, y una vez precisado el aspecto nominativo del fe-
nómeno social objeto de análisis, debemos indiciar que si bien existe
concordancia sobre algunos elementos de la punitividad electoral, no
ocurre lo mismo en relación con otros, por lo que es necesario hacer al-
gunas precisiones al respecto. Los elementos sobre los que existe con-
senso son: 1. Propuestas de reforma normativa dirigidas a la expansión
del derecho penal; 2. Políticos como actores activos de las propuestas
de modificación normativa; y 3. Autoatribución de los actores activos
de su condición de transmisores o representantes de la opinión ma-
yoritaria de la ciudadanía. Los aspectos problemáticos que deben ser
aclarados son: 1. Comienzos de la punitividad electoral; 2. Existencia
de una actitud ciudadana punitiva; y 3. Participación efectiva de ciuda-
danos y otros agentes sociales en la formulación de políticas penales,
asuntos de los que pasamos a ocuparnos.
E. Primeras manifestaciones de la punitividad electoral
En el apartado anterior señalamos que a pesar de una diversidad no-
minativa, todas las locuciones hacían relación a un mismo fenómeno
social y que la locución populismo penal había adquirido predominio.
Sin embargo, también pusimos de presente lo insatistactorio de dicho
vocablo y por qué debe hacerse uso de la voz punitividad electoral, al
tener la capacidad de describir con precisión el fenómeno social del
que se ocupa, vocablo que usaremos de aquí en adelante. De todas ma-
neras, debido a que, como hemos apuntado, se han venido usado otros
términos para referirse al fenómeno social objeto de nuestro análisis,
en donde el término populismo penal ha adquirido preponderancia, ha-
remos mención a dichas expresiones cuando hagamos referencia a la
opinión de un autor, mas no porque secundemos su uso, que estima-
mos inapropiado por confuso según se ha explicado, sino simplemente
119
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
por ser una referencia literal. Ahora, en lo que corresponde a las carac-
terísticas de la punitividad electoral, debe señalarse que hay consenso
en algunas de sus características, pero no sobre otros aspectos entre
los que está la determinación de sus comienzos, de lo cual nos ocupa-
remos a continuación. En lo que corresponde a sus orígenes, Pratt401
asevera que el populismo penal no puede ser confundido con “mani-
festaciones tempranas de populismo asociadas particularmente con
las eras de [Richard] Nixon y [Margaret] Thatcher” en las que el
público no tenía influencia en los asuntos penales, sino que era instru-
mentalizado para justificar políticas penales severas, es decir, se tra-
taba de un populismo autoritario402. En sentido similar, Ryan403 señala
que deben diferenciarse dos etapas404 o manifestaciones distintas del
populismo penal405: la primera que corresponde a las décadas de 1970
y 1980, en las que el público reapareció, pero “como el pasivo, retórico
telón de fondo para la movilización de políticas penales severas” con el
rompimiento “del amplio consenso406 político democrático social y el
surgimiento de la Nueva Derecha”407. La segunda etapa tuvo lugar con
el Nuevo Laborismo y parte de la afirmación de que el público se siente
relegado en lo que a la elaboración de las políticas penales concierne,
por lo que el Nuevo Laborismo reconoce tal exclusión y anima a “las co-
munidades a creer que están reclamando sus voces en un área crucial
de regulación social, castigo y crimen, algo que les fue quitado a ellas”.
Sin embargo, no se trata de
hacer mera “referencia” al público, para usarlo simplemente como un
emblema retórico para legitimar las políticas de ‘ley y orden’ como fue hecho
tan memorablemente por los Conservadores con su jactancia de que no eran
ellos quienes estaban haciendo un problema del asunto de ley y orden sino la
gente de Inglaterra.
401 Pratt. Penal populism, cit., p. 32
402 Ibíd., p. 33.
403 Ryan. “Penal Policy Making Towards the Millennium…”, cit., p. 1.
404 Debe aclararse que el autor habla de la política penal en Inglaterra y Gales.
405 El autor lo define como populismo autoritario, pero se trata simplemente de una denomi-
nación diferente del mismo fenómeno.
406 El consenso al que se hace mención es el relacionado, principalmente, con los ideales de
resocialización del delincuente.
407 Ryan. “Penal Policy Making Towards the Millennium…”, cit., p. 7.
120
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
En su lugar, los miembros del público son invitados “a involucrarse
de nuevo como ciudadanos activos”408, en una “estrategia de asunción
de responsabilidad en la que los individuos privados y las comunida-
des son contempladas como poseedoras del deber de participar en la
reducción del crimen y en la creación de comunidades más seguras”409.
Una muestra de este populismo del Nuevo Laborismo se aprecia en
las palabras de Jack Straw410 luego de aprobado el proyecto legislativo
denominado Ley de Crimen y Desorden de 1998:
lo que más me satisface no solo es el contenido del proyecto de ley, pero el
hecho de que está arraigada en las experiencias de comunidades locales de
todo el país […] Por muchos años las preocupaciones de aquellos que vivían
en áreas afectadas por el crimen y el desorden fueron ignoradas o pasadas
por alto por gente cuyas confortables nociones de la conducta humana eran
igualadas solamente por su confortable distancia de los peores excesos de
aquella […] La conexión entre las comunidades locales y sus representantes
elegidos vale mil veces más que los grupos de presión. Es la base de nuestra
responsabilidad democrática. No estoy en contra de los grupos de interés.
Ellos juegan un papel importante en nuestra democracia plural […] Empero los
políticos elegidos deberían ser muy cautelosos de los peligros de convertirse
en agentes de intereses seccionales y de pasar por alto las preocupaciones de
aquellos que los eligieron.
Entonces, de acuerdo a Ryan, la primera etapa consiste en un populis-
mo penal en el que la opinión pública fue instrumentalizada para impo-
ner una política penal más drástica, mientras que en la segunda etapa
la opinión pública, la ciudadanía, fue involucrada en el control del cri-
men y en un diálogo sobre el castigo411. De esta manera, se percibe que
hay una
actualización de la voz pública en la comunicación política. En lugar de estar
posicionada solo para atender y oír casualmente los puntos de vista y los
argumentos de otros (políticos, periodistas, voceros de grupos de presión)
408 Ryan. “Penal Policy Making Towards the Millennium…”, cit., p. 15
409 Johnstone. “Penal Policy Making: Elitist, Populist or Participatory?”, cit., p. 162.
410 Citado por Ryan. “Penal Policy Making Towards the Millennium…”, cit., p. 12. Jack Straw
se desempeñaba en 1998 como Home Secretary en Inglaterra, que es el director de la
Home Office, ministerio de este país encargado, entre otros asuntos, de lo relacionado con
el delito.
411 Ryan. “Penal Policy Making Towards the Millennium…”, cit., p. 17
121
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
las experiencias y opiniones de la “gente ordinaria” están siendo transmitidas
más y más frecuentemente412.
Para Ryan el problema que surge es qué debe entenderse por opinión
pública en lo que concierne a asuntos de importancia como los pena-
les si se tiene en cuenta lo dividida y fracturada que está la sociedad
como consecuencia de las nuevas tecnologías, a lo que debe agregarse
el problema de la afectación de la diversidad que puede darse en razón
de la existencia de “poderosos monopolios mediáticos”. Entonces, “en
estas circunstancias, la opinión pública puede fácilmente convertirse
en lo que los políticos quieran que se convierta, un conducto para sus
propias agendas disfrazadas como la voz pública”413.
Por lo tanto, se sostiene que el fenómeno social de políticas de ley
y orden que surgieron como consecuencia del decaimiento del ideal
resocializador en la década de 1970 y en las que se invocaba hablar en
nombre del público son muestras de populismo, pero no de populismo
penal, ya que solo puede hablarse de populismo penal cuando el público
realmente se involucra y participa en la elaboración de la política pe-
nal, lo cual se sostiene solo ocurrió realmente en los años 1990, pues lo
acaecido en las décadas de 1970 y 1980 fue simplemente la instrumen-
talización de la ciudadanía para el impulso de políticas penales más
severas. En esta línea, se argumenta que en el populismo penal de los
1990 lo que hay es una muestra de la democracia directa, en contrapo-
sición con la representativa, siendo aquella una manifestación de ma-
yor trascendencia y pureza de la democracia, es su forma más diáfana,
emblemática y arquetípica. De esta manera, en un Estado democrático,
en el que la democracia directa debe tener un papel de primer orden,
corresponde al público ocuparse de la toma de decisiones respecto a
cualquier materia que les ataña y su ámbito de competencia es direc-
tamente proporcional a la jerarquía del asunto. La fijación de las reglas
que regulan la convivencia pacífica en sociedad es un tema de gran va-
lía, al igual que las formas -jurídicas y extrajurídicas- de resolución de
los conflictos sociales que perturben tal coexistencia, por lo que el pú-
blico debe poder decidir qué mecanismos emplear al respecto. Por otra
parte, al derecho penal se le encomienda hacerle frente a las conductas
412 Jay G. Blumler y Michael Gurevitch, citados por ibíd., p. 17.
413 Ryan. “Penal Policy Making Towards the Millennium…”, cit., p. 18
122
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
que lesionan aspectos de especial interés para la sociedad mediante
su sanción. De esta manera, bajo las consideraciones de la punitividad
electoral se argumenta que el público tiene el deber y el derecho de
arrogarse la esfera de decisión en relación con la política penal.
Según el concepto acá defendido, consideramos que el origen de
la punitividad electoral no puede quedar fijado en la década de 1990
porque sus manifestaciones se dieron a partir del impulso de políticas
penales draconianas con fines electorales que tuvo lugar a finales de
los años 1970. Pretender circunscribir sus comienzos a los 1990 sería
desconocer la existencia de manifestaciones de la punitividad electo-
ral que tuvieron lugar en períodos previos. La alegada participación
efectiva del público que se expone como razón para fijar los orígenes
de la punitividad electoral en la década de 1990 no puede ser aduci-
da, ya que tal participación ciudadana efectiva no es un elemento de
la punitividad electoral y de hecho podría eventualmente correspon-
der a una forma distinta de punitividad. En efecto, la participación del
público en la elaboración de las leyes penales sería tan solo una ma-
terialización de la democracia directa: que se juzgue como positiva o
negativa tal intervención en la formulación de la política penal, tema
del que no nos ocupamos acá, es un asunto diferente e independiente
de la cuestión de si la misma es o no elemento de la punitividad elec-
toral. De todas maneras, así se aceptara que sí se puede probar que el
público es algo más que un recurso retórico y que en verdad participa
en la formulación de la política penal, no deben pasarse por alto las
advertencias hechas sobre qué debe entenderse por opinión pública y
cómo ella puede verse afectada en razón de la existencia de “poderosos
monopolios mediáticos”414. Además, también debe tenerse en cuenta
la forma en la que se ausculta la voluntad de la opinión pública, es de-
cir, encuestas, en las que no es extraño que se formulen preguntas que
influencian las respuestas dadas por los encuestados415, a lo que debe
agregarse la preocupación que causa el que las políticas públicas estén
determinadas por encuestas. Empero, y para dar por concluido este
414 Ryan. “Penal Policy Making Towards the Millennium…”, cit., p. 18.
415 Sobre la opinión pública y cómo se interpreta y determina su parecer ver: en relación con
la inseguridad ciudadana, el capítulo segundo, aparte ii; en lo que respecta a la siniestra-
lidad vial, el capítulo tercero, aparte IA2c; y en lo que concierne a la delincuencia sexual,
el capítulo cuarto, aparte viii.
123
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
tópico, resaltamos que la posición aquí asumida no se ve afectada por
tales aspectos problemáticos debido a que en ella no se incluye a la
participación real del público como elemento de la punitividad electo-
ral, como se verá más adelante cuando nos ocupemos de su concepto.
F. Existencia de una actitud ciudadana punitiva
En un acápite previo416 advertimos que las actitudes ciudadanas puni-
tivas no eran un elemento de la punitividad, lo cual no era óbice para
que pudieran estar presentes e, incluso, se señaló que tal vez sería re-
comendable417 contar con ellas con el fin de facilitar el tránsito de la
propuesta de reforma hasta su aprobación por el órgano legislativo.
En lo que respecta a la punitividad electoral, que es una especie den-
tro del género punitividad, es altamente recomendable pero no nece-
saria la presencia de actitudes ciudadanas punitivas, como quiera que
estas pueden contribuir en forma notable al éxito de la propuesta de
reforma normativa, triunfo entendido como su aprobación e incorpo-
ración en el ordenamiento jurídico418. Sin embargo, los sujetos activos
de la punitividad electoral pretextan que sus propuestas de medidas
punitivas tienen sustento en requerimientos de la ciudadanía, es decir,
sostienen la existencia de una actitud ciudadana punitiva que deman-
da el aumento cuantitativo y cualitativo del derecho penal como único
mecanismo de solución y el consecuente sosiego frente a situaciones
generadoras de conflicto social. De tal suerte, el que se afirme por par-
te de los sujetos activos de la punitividad electoral que en una situación
específica se cuenta con el respaldo ciudadano para la medida puniti-
va que se plantea, es decir, que existe una actitud ciudadana punitiva,
no significa que en realidad esté presente en ese caso, pues ello debe
ser demostrado419. Empero, en la punitividad electoral se afirma que
416 Capítulo primero, apartado iic.
417 Evidentemente recomendables para las propuestas de reforma punitiva, pero acá no se
consideran deseables.
418 Aunque debemos aclarar que no es necesario que la propuesta de reforma al final se
convierta en norma, porque esto no es un requisito de la punitividad electoral, según
se explicará cuando nos ocupemos de su definición y elementos en el capítulo primero,
apartado iii. De igual forma, ver el capítulo cuarto, cuyo estudio de caso demuestra que
no es necesaria la aprobación de la propuesta de reforma normativa.
419 Ya señalamos que no puede afirmarse la existencia de una actitud ciudadana punitiva en
general, sino que debe comprobarse su presencia en cada caso en el que sea invocada.
124
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
en el caso en concreto del que se trate sí existe una actitud ciudadana
punitiva, al margen de que ello sea o no cierto. Es decir, se trata de una
reivindicación simbólica a efectos de buscar brindar legitimidad de-
mocrática a la propuesta de reforma normativa.
De todas maneras, un aspecto que debe resaltarse es que en aquellos
casos en los que no hay una actitud ciudadana punitiva puede ocurrir
que una propuesta de reforma normativa termine generándola de ma-
nera inmediata: hecho el planteamiento, este tiene eco en la sociedad
o en un sector de ella, que responde apoyándolo. De análoga manera,
también puede ocurrir que la proposición de reforma punitiva no haya
sido exitosa420 y termine generando una actitud ciudadana punitiva
en el mediano plazo como ocurre en aquellas situaciones en las que si
bien la propuesta no obtiene un respaldo automático, luego empieza
a consolidarse y termina convirtiéndose en una postura de relevancia
social que incluso puede llegar a ser dominante. Ciertamente, por dar
un ejemplo, los candidatos de extrema derecha no siempre triunfan en
las elecciones, pero sus discursos van creando posiciones radicales en
la sociedad que en forma eventual pueden convertirse en predominan-
tes y es eso lo que ocurre con aquellos casos en los que una propuesta
de reforma normativa representativa de la punitividad electoral no lo-
gra ser aprobada, pues su fracaso no es una derrota definitiva, ya que
puede empezar a generar una actitud ciudadana punitiva, que puede
terminar apoyando a la propuesta cuando sea puesta a consideración
de nuevo en el futuro. Entonces, de acuerdo a la perspectiva que aquí
se expone, en la punitividad electoral la existencia de una actitud ciu-
dadana punitiva no es requerida, aunque sí deseable para sus propó-
sitos, y la evocación de su presencia en un caso en concreto es tan solo
simbólica y se hace con el propósito de demostrar que la propuesta de
modificación normativa cuenta con apoyo colectivo con el fin último de
proporcionarle a ésta legitimidad social.
G. Política penal: ciudadanía y otros agentes sociales
Precisado que las actitudes ciudadanas punitivas no son un requisito
de la punitividad electoral, debemos ocuparnos de la participación real
420 Es decir, una propuesta que no fue aprobada.
125
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
del público y de otros agentes sociales en la elaboración de la política
penal421. Debe repetirse que la participación de los sujetos nombra-
dos, con mayor énfasis en el público, no es objeto de nuestra noción de
punitividad electoral, lo que de igual manera nos previene de vernos
afectados por la existencia o no de tal intervención ciudadana y haría
innecesario, en principio, ocuparnos más del asunto. Empero, se han
presentado situaciones en las que ciudadanos y otros agentes sociales
han logrado la promulgación de leyes de claras tendencias expansivas
del derecho penal. La importancia de conocer cómo otros agentes so-
ciales también intervienen actualmente en los desarrollos de la polí-
tica penal, radica en que nos permite conocer formas de punitividad
distintas a la que es objeto de nuestra atención, punitividad electoral,
en donde la diferencia esencial consiste en quiénes fungen como suje-
tos activos de reforma y, en consecuencia, en los intereses que persi-
guen satisfacer. Como ya se había dicho, en la punitividad electoral el
sujeto activo está constituido por políticos cuyo interés es la búsqueda
de réditos electorales y/o de prestigio político ante futuros procesos
electorales, pero en otras clases de punitividad se hace evidente que
los fines son distintos, como se puede ver en sus manifestaciones en la
realidad social422, según se expondrá a continuación.
Un primer tipo de punitividad consiste en aquellas situaciones en
las que una persona ha sido víctima de un delito y ella misma, o una
persona cercana a ella, por lo general un familiar, buscan directamen-
te la reforma a la legislación penal. En esta primera clase de puniti-
vidad se trata de casos en los que el delito en concreto no ha llevado
421 De todas maneras se reconoce en general el ascendiente que en las votaciones de pro-
posiciones de ley en todos los ámbitos tienen grupos políticos o de intereses sobre los
congresistas a quienes aquellos financian sus campañas, como quiera que aquellos “no
son filántropos” (Windlesham. Politics, Punishment and Populism, cit., p. 19) y, por ende,
esperan que sus intereses sean satisfechos. Por ejemplo, en relación con la situación en
Estados Unidos ver ibíd., p. 19. Evidentemente, dentro de los diversos ámbitos de legisla-
ción se encuentra la política penal.
422 De todas maneras no se trata acá de desconocer la realidad de los congresos, en el enten-
dido de que estos son centros “de resistencia a las acciones de interés general” e iniciado-
res “de acciones en beneficio de intereses parciales” (Valdimer Orlando Key Jr. Politics,
parties and pressure groups. 5.ª ed., New York, Thomas Y. Crowell, 1964, p. 661). Si bien
en la cita se está haciendo referencia al Congreso de Estados Unidos, estimamos que su
enunciado es extrapolable a todos los congresos y, además, consideramos que de lo que
se trata acá, precisamente, es de poner de relieve tal realidad en relación con la política
penal y, en consecuencia, sobre sus efectos en el derecho penal.
126
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
aún a la creación de asociaciones de personas víctimas o familiares de
víctimas de ese tipo específico de criminalidad como sí ha ocurrido,
por ejemplo, en el caso de las víctimas del terrorismo423 en España424.
Nos referimos a delitos cuyo impacto es más circunscrito425, pero que
gozan de alta repercusión mediática, como ocurre últimamente, por
ejemplo, con los delitos de secuestro, violación y posterior homicidio
de menores de edad. De la situación descrita tenemos como muestra
paradigmática la ley promulgada en 1994 en el Estado de California,
Estados Unidos, conocida popularmente como Three strikes and you
are out426, que modificó el artículo 667427 del Código Penal de dicho
Estado428. La ley fue el resultado de una iniciativa presentada por el
padre de una víctima de homicidio que al momento de su asesinato429
423
Lo cual es comprensible como consecuencia de su impacto inmediato en un gran número
de personas.
424
Su dirección en la red es: [www.avt.org/], consultado el 17 de octubre de 2011.
425
Se habla de un efecto limitado como quiera que son casos en los que una sola conducta
solo tiene efecto directo frente a una persona, lo que, es evidente, no ocurre en las situacio-
nes de terrorismo cuando alguien activa una bomba y mata o lesiona a muchas personas.
426
En términos generales, la ley indica que una persona que haya sido condenada previa-
mente por dos delitos violentos o serios (de acuerdo a una lista que se encuentra en el
Código Penal de California) y cometa un tercer delito (que no tiene que estar incluido en
la lista de delitos violentos o serios mencionada) deberá ser condenado a una pena de
prisión mínima de 25 años y máxima de cadena perpetua, para lo que se tendrá en cuenta
la naturaleza del tercer crimen cometido. Adicionalmente, debe destacarse que en 2004,
mediante la Propuesta 66, se puso a consideración de la gente del Estado de California
una reforma a la ley citada que consistía, de manera simple, en la exigencia de que el
tercer delito que hace aplicable a la ley en cuestión fuera de naturaleza violenta o seria,
al igual que los dos primeros crímenes. Sin embargo, la propuesta fue derrotada por una
mayoría del 53% de los votantes. Los resultados de tal elección pueden observarse en
[www.cnn.com/ELECTION/2004/pages/results/ballot.measures/], consultado el 20 de
abril de 2008.
427
Disponible en
[www.leginfo.ca.gov/cgi-bin/displaycode?section=pen&group=00001-
01000&file=654-678], consultado el 20 de abril de 2008.
428
A pesar de que la ley del Estado de California es más famosa, el antecedente contem-
poráneo de este tipo de leyes fue la Iniciativa 593, aprobada en el Estado de Washing-
ton y llamada “Ley de responsabilidad del delincuente persistente” (Persistent Offender
Accountability Act). Esta ley permite que una persona que haya cometido dos delitos
(dentro de una lista específica de delitos) y que cometa un tercer delito de esa misma
lista, sea condenado a cadena perpetua sin posibilidad de libertad condicional. El texto
del artículo mencionado de tal ley puede ser consultado en la página web de la legis-
latura del Estado de Washington. Disponible en [http://apps.leg.wa.gov/RCW/default.
aspx?cite=9.94A.555], consultado el 25 de abril de 2008.
429
El homicidio ocurrió debido a que la víctima opuso resistencia cuando estaba siendo ro-
bada. Los dos autores del robo y homicidio habían sido dejados en libertad condicional
recientemente y eran delincuentes reincidentes.
127
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
tenía 18 años430. El promotor de la reforma no contaba al principio con
apoyo del público, que se dio luego como consecuencia del secuestro,
violación y posterior homicidio de una niña de 12 años a manos de un
ex convicto con un historial delictivo que incluía condenas por delitos
sexuales, entre otros tantos delitos. Así, el promotor de la ley instru-
mentalizó en beneficio de su propuesta el impacto emocional que el
homicidio de la segunda víctima tuvo en la comunidad, la explotación
del valor simbólico de la niñez en su máximo esplendor. El soporte a la
iniciativa persistió a pesar de que el padre de la última víctima, la niña
de 12 años, cambió de parecer e, incluso, hizo campaña en contra de
la propuesta de reforma, pero el homicidio de su hija ya no era asunto
suyo431. Por lo tanto, en el caso expuesto puede inferirse de manera
razonable que el interés que movió al promotor de la reforma era dar
respuesta a sus sentimientos de dolor y rabia por el homicidio de su
hija, pues antes de la comisión de tal delito habían ocurrido muchos
crímenes similares y no se tiene conocimiento de que él hubiera mos-
trado interés, al menos públicamente, en la promulgación de una ley
como la que por último fue aprobada.
Otra muestra de esta primera clase de punitividad puede apreciarse
en el caso de la menor Mary Luz Cortés, en el que su padre Juan José
Cortés, comenzó una campaña de recolección de firmas con el obje-
to de presionar la modificación de la ley penal en España para que se
estableciera la pena de cadena perpetua para pederastas432. Aunque
hasta el momento no ha logrado su objetivo, como consecuencia de tal
campaña, el Congreso dio luz verde para la creación de un registro de
pederastas, al que solo tendrían acceso las autoridades judiciales y las
Fuerzas de Seguridad433. Empero, la cruzada sigue activa y cabe espe-
rarse una expansión del derecho penal en tal tipo de delincuencia, aun-
que no se pueden predecir con certeza cuáles serán los límites de sus
efectos. Al igual que en el ejemplo anterior, estimamos que el interés
que asistía a Juan José Cortés en el cambio de la legislación penal era
430 Pratt. Penal populism, p. 19.
431 Ibíd., pp. 86 a 88.
432 El Mundo, 2 de junio de 2008, disponible en [www.elmundo.es/elmundo/2008/06/02/
espana/1212398053.html], consultado el 5 de junio de 2008.
433 El Mundo, 3 de junio de 2008, disponible en [www.elmundo.es/elmundo/2008/06/03/
espana/1212517939.html], consultado el 5 de junio de 2008.
128
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
dar respuesta a sus sentimientos de dolor y rabia por el homicidio de su
hija, aunque como es obvio en el discurso ante la sociedad se planteaba
que la propuesta tenía como fin evitar la repetición de casos similares,
ante lo cual debe hacerse la misma pregunta que en el caso precedente:
¿por qué esperó Juan José Cortés a que ocurriera el homicidio de su
hija para proponer la pena de cadena perpetua para pederastas, si ya
antes se habían cometido delitos de este tipo? Si bien es cierto que si la
propuesta de reforma de cadena perpetua fuera aprobada, no podría
aplicarse al asesino de su hija, en concordancia con el principio de la
prohibición de aplicación retroactiva de la ley penal, lo cual afectaría
nuestra consideración sobre el interés que el padre de la menor perse-
guía, por otra parte también es válido considerar que lo que se desea es
desfogar esos sentimientos de dolor y rabia en personas que cometan
conductas similares a las que sufrió su hija434.
Sobre este caso, vale la pena destacar, además, el uso recíproco que
existió entre Juan José Cortés y el Partido Popular: Juan José Cortés
fue incorporado al Partido Popular como asesor para la reforma del
Código Penal435, a pesar de su incuestionable falta de conocimiento en
434
Otro caso digno de mención es el ocurrido en 1993, en la ciudad inglesa de Bootle, en
donde James Bulger, menor inglés de dos años de edad fue secuestrado por dos menores
de 10 años de edad, Robert Thompson y Jon Venables, mientras la madre de Bulger
era atendida en una carnicería (Green. When children kill children. Penal Populism and
Political Culture, cit., p. 1), secuestro registrado por las cámaras de seguridad de un cen-
tro comercial, que permitió la identificación de los responsables de la comisión de dicho
delito (The Sun, 12 de enero de 2011, disponible en [www.thesun.co.uk/sol/homepage/
news/2877657/Cover-up-for-a-killer.html], consultado el 2 de noviembre de 2011). Lue-
go, los dos menores, Thompson y Venables, que estaban faltando injustificadamente al
colegio, llevaron a Bulger a través de la ciudad golpeándolo, de lo que se dieron cuenta
al menos 38 testigos, ninguno de los cuales intervino para evitar que se continuara reali-
zando dicho comportamiento (Ídem.). “A medida que iba anocheciendo ellos lo llevaron a
una línea ferroviaria en donde lo patearon y golpearon brutalmente hasta la muerte con
ladrillos y una barra de hierro dejando su parcialmente desmembrado cuerpo en la vía
férrea que luego fue cercenado por un tren” (Ídem.). Como consecuencia de dicho delito,
la madre de James Bulger, Denis Fulger, creó el grupo “Justicia para James”, grupo que
tenía como fin que los asesinos de su hijo fueran mantenidos en custodia de por vida ibíd.,
p. 10), actuación sobre la cual es razonable inferir que estaba motivada más por deseos
de venganza que de justicia, si se tienen en cuenta sus declaraciones: “Debemos aprender
del pasado, tú sabes, que no funciona darles lo mejor de todo, que no funciona rehabili-
tarlos, no funciona gastar mucho dinero en ellos”, disponible en [www.bbc.co.uk/news/
uk-13130691], consultado el 21 de abril de 2011.
435
Al respecto ver la información provista en la página oficial del Partido Popular: [www.
pp.es/actualidad-noticia/pp-incorpora-juan-jose-cortes-como-asesor-reforma-codigo-
129
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
asuntos de justicia, lo que se evidencia en su formación consistente en
estudios de informática436, formación profesional de auxiliar de auto-
moción, un diploma que lo acreditaba como animador sociocultural,
estudios de fotografía437, pastor evangélico y entrenador de fútbol438.
Así, el único conocimiento sobre la administración de justicia que se
le podía atribuir a Juan José Cortés sería el que pudiera tener como
ciudadano interesado en dicho tema, y eso si se acepta que en realidad
le interesara tal cuestión, pero bajo ninguna circunstancia podía ser
considerado como una persona experta en los temas de justicia439, ni
siquiera en el área de criminalidad de la que fue víctima su hija, y lo
que se aprecia, en consecuencia, es un intento grosero por parte del
Partido Popular de rentabilizar electoralmente la simpatía popular
que Juan José Cortés experimentaba en su condición de padre de la
menor asesinada Mary Luz Cortés, presentándolo como asesor de su
partido. Sin embargo, al principio se advirtió que el uso había sido re-
cíproco y en este sentido debe indicarse que Juan José Cortés, asesor
del Partido Popular para la reforma del Código Penal, según él “por la
mejora de la justicia” y para “encauzar la reforma del Código Penal”440,
penal_2297.html], consultado el 7 de enero de 2012. Lamentablemente, tal patrón de
actuación no ha cambiado, como se puede ver en el caso de Marta del Castillo, de 17
años de edad, que desapareció el 24 de enero de 2009 en condiciones no del todo claras
y que fue presuntamente abusada sexualmente y asesinada, pues hasta la fecha no se ha
encontrado su cadáver. En la desaparición se supone estuvieron involucrados el novio
de la víctima y amigos de aquel, aunque sólo el novio fue condenado por asesinato a 20
años de prisión. El padre de la víctima empezó a pedir el aumento de las penas, en con-
creto, la cadena perpetua. El Mundo, 21 de febrero de 2009, disponible en [www.elmun-
do.es/elmundo/2009/02/21/espana/1235231775.html], consultado el 12 de mayo de
2012. Así, se noticiaba que el ministro de Justicia, Alberto Ruiz-Gallardón, se reuniría
con el padre de Marta del Castillo para discutir el endurecimiento de penas para de-
litos sexuales. El Mundo, 12 de mayo de 2012, disponible en [www.elmundo.es/elmun-
do/2012/05/12/espana/1336833766.html], consultado el 12 de mayo de 2012.
436
Sobre la cual tenía “más de 500 horas en cursos”, disponible en [http://juanjosecortes.
blogspot.com/], consultado el 7 de enero de 2012.
437
Disponible en [http://juanjosecortes.blogspot.com/], consultado el 7 de enero de 2012.
438
Disponible en [www.protestantedigital.com/ES/Espana/articulo/13478/El-pp-se-des-
prende-de-juan-jose-cortes], consultado el 7 de enero de 2012.
439
Ante las críticas por su falta de formación en el tema de la justicia, específicamente por
no haber cursado la carrera de derecho, Juan José Cortés manifestaba que “si tener la
licenciatura de derecho era el problema, se la sacaría ‘en breve’”, disponible en [www.
telecinco.es/lanoria/Juan-Jose-Cortes-Mari-PP_0_1146485341.html], consultado el 7 de
enero de 2012.
440
Disponible en [www.pp.es/actualidad-noticia/pp-incorpora-juan-jose-cortes-como-ase-
sor-reforma-codigo-penal_2297.html], consultado el 7 de enero de 2012.
130
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
sostenía que el Partido Popular no le pagaba nada, salvo las dietas441 y
que deseaba ingresar a la política como quiera que esta era, de acuerdo
a él, “la única forma de defender” a su gente y “trabajar desde otro ám-
bito que no sea la justicia”442, a pesar de que de manera cínica afirmaba
que no buscaba rentabilizar la muerte de su hija: “Pido por favor que
no utilicen el caso de mi hija para nada, porque es independiente, Juan
José Cortés es una cosa, y el caso de mi hija es otra historia”443.
Así, es evidente que Juan José Cortés explotaba al máximo posi-
ble la simpatía popular que despertaba por ser el padre de la menor
asesinada y tenía aspiraciones políticas, incluso tuvo ofertas del parti-
do Unión Progreso y Democracia -upyd- para presentarse como can-
didato al Ayuntamiento de Huelva444, aunque se inclinó al final por el
Partido Popular, pero sus aspiraciones políticas se vieron truncadas
cuando este partido político no le brindó apoyo para que se presenta-
ra a las listas del Congreso de los Diputados o del Senado445 y aunque
el Partido Popular no especificó el motivo para tal decisión la misma
se ha explicado446 en la participación y el consecuente procesamiento
judicial de Juan José Cortés en un incidente relacionado con un tiro-
441
“Cortés se ha tomado su tiempo para ir contestando a todas ellas, sabedor de su com-
petencia dialéctica como pastor evangélico. ‘Que haya gente que no tenga argumentos
sódicos para desacreditarme me alegra, porque acuden al insulto’, ha respondido él, antes
de asegurar que la muerte de su hija le rompió la vida y eso no se rentabiliza, que no le
han prometido nada desde el PP (‘no me pagan, sólo se hacen cargo de las dietas’)”, dis-
ponible en [www.telecinco.es/lanoria/Juan-Jose-Cortes-Mari-PP_0_1146485341.html],
consultado el 7 de enero de 2012. Por dietas debe entenderse “Estipendio que se da a
quienes ejecutan algunas comisiones o encargos por cada día que se ocupan en ellos, o
por el tiempo que emplean en realizarlos”. Real Academia Española. Diccionario de la
lengua española, cit., p. 821.
442
El Mundo, 19 de marzo de 2011, edición Andalucía, disponible en [www.elmundo.es/
elmundo/2011/03/19/andalucia/1300528864.html], consultado el 7 de enero de 2012.
443
Disponible en [www.pp.es/actualidad-noticia/pp-incorpora-juan-jose-cortes-como-ase-
sor-reforma-codigo-penal_2297.html], consultado el 7 de enero de 2012.
444
20 Minutos,
15 de septiembre de
2009, disponible en
[www.20minutos.es/
noticia/517732/l/padre/mariluz/alcalde/], consultado el 7 de enero de 2012. También
ver: [www.elmundo.es/elmundo/2010/03/15/espana/1268658150.html], consultado
el 7 de enero de 2012.
445
El País, 12 de octubre de 2011, disponible en [www.elpais.com/articulo/andalucia/PP/
Huelva/deja/fuera/Cortes/elpepiespand/20111012elpand_5/Tes], consultado el 7 de
enero de 2012.
446
Ídem.: “Pero a raíz del incidente y su procesamiento judicial, el PP tomó distancia con
Cortés. Él mismo declinó participar en la convención nacional que se ha celebrado en
Málaga”.
131
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
teo447. Entonces, el apoyo político desapareció tan rápido como vino
y es un ejemplo adicional del uso político que se le da al delito. A este
tipo de punitividad la denominamos punitividad emocional en la me-
dida en que su actuar está determinado sobre todo por aspectos emo-
cionales, deseos de venganza prioritariamente, sentimientos de dolor,
tanto de la víctima del delito como de personas cercanas a ella, por lo
general familiares, aunque el hecho de que se actúe incitado por aspec-
tos emocionales no es obstáculo para que se busque también obtener
provechos personales, como ocurrió en el caso de Juan José Cortés,
de acuerdo a lo que se ha explicado. En esta misma categoría también
están incluidos aquellos reclamos penales que provienen de senti-
mientos hacia ciertos seres, por ejemplo, los animales, y que buscan, en
consecuencia, su protección a través del derecho penal. A modo de re-
sumen, estaremos en presencia de una punitividad emocional cuando
el motivo inicial y principal para actuar esté fundamentado en dichos
aspectos emocionales, así luego surjan otros fines, como pueden ser el
de lucro o beneficio personal.
Una segunda clase de punitividad se da en los casos de asociacio-
nes448 sociales, en donde agrupaciones de personas promueven re-
formas a la legislación penal de acuerdo a los asuntos que les atañan.
Ejemplos de este tipo serían las organizaciones de mujeres que instan
por puniciones más drásticas frente a comportamientos de violencia
de género449, movimientos ecologistas en relación con comportamien-
tos en contra del medio ambiente, asociaciones de víctimas de delitos
del terrorismo en lo que concierne a las penas por conductas de tal
tipo, o de organizaciones de víctimas de accidentes de tráfico450 res-
pecto de los homicidios y de las lesiones causadas por la conducción
de vehículos automotores. En esta tipología, se trata de conductas que
tienen un alto impacto social y que gozan de alta repercusión mediá-
447 El País, 22 de septiembre de 2011, disponible en [www.elpais.com/articulo/espana/pa-
dre/Mariluz/familiares/detenidos/tiroteo/disputa/elpepiesp/20110922elpepinac_15/
Tes], consultado el 7 de enero de 2012.
448 No es de especial interés la forma jurídica que en concreto tengan: fundación, asocia-
ción, etc.
449 Por ejemplo, la Red Estatal de Organizaciones Feministas contra la violencia de género,
disponible en [www.redfeminista.org/], consultado el 22 de octubre de 2011.
450 Sobre el caso de asociaciones en los casos de accidentes de tráfico ver el capítulo tercero,
aparte IA2d.
132
Punitividad electoral: en la búsqueda de un concepto
tica. Lo que se busca es la tipificación de las conductas que afecten los
intereses que las asociaciones representan o el aumento de las penas
existentes, lo cual no es óbice para buscar una ampliación en los de-
más campos en los que se puede dar la expansión del derecho penal.
A este tipo de punitividad la nominamos como punitividad emocional
asociativa en la medida que, al igual que la punitividad emocional, su
actuar está determinado sobre todo por aspectos emocionales, pues el
ingreso a la asociación social está motivado predominantemente451 por
la condición de víctima452 o la condición de persona cercana a la vícti-
ma453, pero la diferencia consiste en que en la punitividad emocional
asociativa no se procede en nombre propio o en representación de una
víctima, como ocurre en la punitividad emocional, sino que se procede
en representación de un colectivo de personas víctimas de cierto tipo
de comportamiento delictivo, con lo que se persigue dar mayor rele-
vancia social al delito del que se trate presentándolo como un crimen
que afecta a múltiples miembros de la sociedad.
Una tercera modalidad de punitividad se da en situaciones en donde
la propuesta de reforma legal proviene de personas que desempeñan
451
La motivación predominante para asociarse es la condición de víctima o persona cercana
(familiar o amigo) a la víctima de un delito. Sin embargo, no puede descartarse que una
persona que no tenga ninguna de esas dos condiciones se asocie, pero estimamos que
tal vinculación se hará motivada por aspectos que también pueden ser valorados como
emocionales: rechazo y desprecio hacia quienes ejecutan el comportamiento delictivo del
que se trate y/o sentimientos de solidaridad hacia las víctimas, que están directamente
vinculados a la identificación como posible futura víctima de esa clase de delito.
452
Sobre el punto está el testimonio de un asociado a Stop Accidentes: “Por eso os escribo
desde Francia para contaros que esta vez, desgraciadamente, me ha ocurrido a mí [...] A
principio del año escolar iba hacia mi colegio, donde solo hay una calle que cruzar, y justo
ahí sucedió mi accidente. Una motocicleta, que iba a toda velocidad, detrás de la línea de
coches que estaba parada, me pilló mientras cruzaba el paso de cebra y me rompió la
pierna. No os podéis imaginar la velocidad de lo ocurrido y el susto que todos mis amigos
se pegaron cuando lo vieron. Además de la pierna sufrí un montón de problemas mé-
dicos”, disponible en [http://stopaccidentes.org/nuestros-socios/la-carta-de-pomme/
gmx-niv104-con211.htm], consultado el 25 de marzo de 2012.
453
Al respecto ver la declaración de un asociado a Stop Accidentes: “Día 9 de julio 2000, Día
mas duro de dos familias juntas. Aquel día los dos amigos Isaías y Secundino como casi
todos los fines de semana cogieron sus bicis para dar un paseo, hacia un día precioso. A las
10:30 se fueron y a las 12 del mediodía en una recta de más de 300 metros, vino uno dan-
do volantazos por venir de los San Fermines se caía de sueño y mató en el acto a Secundi-
no que iba detrás y a Isaías, lo dejó en coma y falleció en el hospital a las cuatro de la tarde.
Desde ese día comienza esta pesadilla en dos familias muy sencillas pero que los querían
mucho”, disponible en [http://stopaccidentes.org/nuestros-socios/dia-mas-duro-de-dos-
familias-juntas/gmx-niv104-con22.htm], consultado el 25 de marzo de 2012.
133
La punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas
un cargo público no elegido popularmente454, pero que tienen dentro
de su ámbito de competencias el proponer reformas legislativas. Lo
que caracteriza a este tipo de planteamientos como formas de puniti-
vidad es que se hacen como respuesta a situaciones coyunturales que
han tenido impacto social en virtud del cubrimiento mediático que re-
ciben, que se formulan sin sustento o análisis en relación con su capa-
cidad para enfrentar el problema y, por el contrario, corresponden al
propósito de demostrar idoneidad y capacidad de gestión en el cargo
y no al de dar solución al conflicto social. Es decir, la reforma que se
plantea es simplemente una medida simbólica de gestión porque en
realidad no tiene la capacidad de solucionar el conflicto social que le
sirve de sustento. Un ejemplo es la propuesta del por aquel entonces
Fiscal General de la Nación de Colombia, Mario Iguarán Arana455, de
considerar como homicidio doloso y no culposo aquellos casos en los
que los conductores en estado de embriaguez resultaran involucrados
en accidentes de tráfico con víctimas fatales, lo que implicaba un au-
mento considerable de la pena imponible456 y además permitía la de-
tención preventiva durante el proceso. Tal propuesta fue la respuesta
a un amplio despliegue informativo que recibió un accidente de tráfi-