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El régimen de transición de las
normas sobre licencias ambientales:
¿Aplicación de la ley en el tiempo o amnistía?
El régimen de transición de las
normas sobre licencias ambientales:
¿Aplicación de la ley en el tiempo o amnistía?
Daniel Zapata Rueda
Tania Vanessa Torres Rocha
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-
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tal de toda o un aparte de esta obra sin permiso expreso del Instituto
Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-.
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ISBN: 978-958-8968-51-3
© Daniel Zapata Rueda, 2017
© Tania Vanessa Torres Rocha, 2017
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Editado en Colombia
Published in Colombia
Tabla de contenido
Prólogo
11
Introducción
17
I.
Aplicación de la ley en el tiempo
22
A. Análisis normativo y doctrinal sobre
la aplicación de la ley en el tiempo
22
1. Vigencia de la ley
22
2. Aplicación de la ley en el tiempo
30
a. Principio de la irretroactividad
35
II. Derechos adquiridos
38
A. Origen del concepto de
derechos adquiridos
39
B. Los derechos adquiridos en el
Estado social de derecho
52
III. Análisis del régimen de transición
sobre licencias ambientales
67
A. Marco constitucional y legal
de la licencia ambiental
67
7
8
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
1. Licencia ambiental en materia
de audiencias públicas
82
2. Licencia ambiental en materia de
control y seguimiento ambiental
83
3. Licencia ambiental en materia
de trámites ambientales
83
4. Licencia ambiental en
materia de Ventanilla Única
de Trámites Ambientales
84
B. Marco regulatorio del régimen de
transición sobre licencias ambientales
86
C. Cuadro comparativo de los
regímenes de transición expedidos
a partir de la Ley 99 de 1993
sobre licenciamiento ambiental
91
IV. Algunas de las aplicaciones del régimen
de transición de la Ley 99 de 1993
100
A. Análisis de algunos de los
casos relevantes de aplicación
del régimen de transición
sobre licenciamiento ambiental
100
1. Resolución 0257 de
14 de marzo de 2014
101
2. Resolución 1530 de 16
de diciembre de 2014
103
3. Resolución 1727 de
25 de agosto de 2011
104
4. Campo Andalucía
106
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
9
V. El régimen de transición de las normas
sobre licencias ambientales ¿es una
aplicación de la ley en el tiempo, una
amnistía o una forma de legislar
actividades especificas?
109
Conclusiones
114
Bibliografía
116
Los autores
127
Prólogo
Durante las tres últimas décadas, la licencia ambiental
ha sido el mecanismo más importante con que cuenta
el Estado colombiano para hacer control de los pro-
yectos, obras o actividades que pueden generar im-
pactos graves en el medio ambiente o modificaciones
considerables en el paisaje.
Por los efectos que tal instrumento ha generado en
los principales sectores productivos - en especial el
minero energético y de infraestructura vial, portuaria
y aeroportuaria- a lo largo de estos años ha existido
una intensa actividad reglamentaria en la materia.
Desde la entrada en vigencia de la Ley 99 de 1993
hasta el día de hoy, se cuentan al menos 13 reformas
al esquema de licenciamiento ambiental, muchas de
las cuales han modificado el régimen de transición
consagrado inicialmente en la propia ley y en el De-
creto 1753 de 1994, como un dispositivo necesario
para dejar a salvo situaciones jurídicas consolidadas
al amparo de los mandatos del Código de Recursos
Naturales o, inclusive, con anterioridad a éste.
11
12
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Daniel Zapata Rueda, abogado con importante
trayectoria como asesor jurídico de Ecopetrol, quien
posee varios títulos de posgrado y cursa en la actuali-
dad la Maestría en Derecho de los Recursos Naturales
en la Universidad Externado de Colombia, y su colega
y compañera de trabajo en Ecopetrol Tania Vanessa
Torres, con similares méritos académicos y profesio-
nales, se han dado a la tarea de realizar un interesante
análisis de las principales disposiciones reglamenta-
rias que a lo largo de estos 24 años de existencia del
Sistema Nacional Ambiental -sina- se han emitido en
relación con el régimen de transición aplicable al li-
cenciamiento ambiental.
En este examen legal, que parte de formular un
sugestivo cuestionamiento sobre si el régimen de
transición obedece a la aplicación del principio de
irretroactividad de la ley, si se trata de una amnistía
o simplemente de una forma de legislar actividades
específicas, se abordan temas básicos de derecho y de
obligada reflexión en materia ambiental, como son los
principios de irretroactividad y ultra actividad de la
ley, y el derecho a la seguridad jurídica, entre otros,
todos ellos relacionados de modo directo con la salva-
guarda de los derechos adquiridos, que es base funda-
mental para mantener el equilibrio del poder estatal
en cualquier democracia.
El interés que despierta este tema es grande, ya que
la continua y cada vez más dinámica producción nor-
mativa en relación con el medio ambiente, mantiene
una constante tensión con los derechos y las expecta-
tivas legítimas de los sectores regulados, pues es fre-
cuente la imposición de nuevos y mayores límites al
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
13
ejercicio de los derechos individuales, en especial de
aquellos consolidados al amparo de normas anterio-
res, que se fundamentan en la necesidad de proteger
el derecho de la colectividad a gozar de un ambiente
sano o el deber estatal y ciudadano de conservar los
ecosistemas estratégicos.
De manera tal que una reflexión académica sobre
estos precisos aspectos de derecho, resulta de gran
trascendencia y no me cabe duda será punto de refe-
rencia y aporte para académicos y abogados que tra-
bajan en empresas y entidades de diversa índole, que
hacen parte de aquellos sectores de desarrollo econó-
mico sobre los que recaen las regulaciones ambienta-
les y, sobre todo, de los que están sujetos al trámite de
una licencia ambiental o al establecimiento de planes
de manejo ambiental al amparo de la transición nor-
mativa.
Aunque la labor de estos destacados abogados se
limita en esta ocasión a analizar de manera exclusiva
y puntual el régimen de transición establecido en las
normas sobre licenciamiento ambiental, algunas de
las reflexiones que en este texto quedan consignadas,
bien pueden hacerse extensivas a otras áreas del de-
recho ambiental, como es el caso de las normas que
se expiden en materia de conservación de territorios
de especial importancia ecológica o las que estipulan
tributos ambientales, por solo mencionar algunos
eventos.
Especial énfasis quiero hacer en que el análisis
jurisprudencial y doctrinario que con esfuerzo se ha
realizado a través de esta monografía, resulta en todo
aplicable a lo que sucede con los derechos y las expec-
14
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
tativas de los particulares, cuando se expide una nor-
ma que crea una nueva área protegida o que delimita
un ecosistema de aquellos que se consagran como
estratégicos o de especial importancia ecológica en
nuestra legislación.
Hago esta advertencia porque el límite que impone
la conservación ambiental frente a las expectativas de
desarrollo, ha sido desde hace varios años tema cen-
tral de mis trabajos de investigación para la univer-
sidad y la lectura de este texto, de autoría de Daniel
y Tania, ha servido de complemento a mis propias
reflexiones sobre los puntos de derecho que aquí se
abordan y ha enriquecido mi criterio frente al parti-
cular, razón por la cual, no cabe duda que este texto
será referenciado en futuras publicaciones que haga
sobre el tema.
La visión con la cual se ha abordado el asunto de
los derechos adquiridos resulta no solo objetiva sino
también muy oportuna, pues muestra los dos aspec-
tos básicos que deben ser tenidos en cuenta para que
el análisis resulte certero y equilibrado.
De una parte, se deja en claro que en el marco de
un Estado social de derecho no puede haber derechos
particulares absolutos, ya que todos ellos están limita-
dos por la primacía del interés general, pero además,
en razón a que el ejercicio de tales derechos implica
responsabilidades para el individuo que goza de ellos.
De otro lado, se muestra también ese otro aspecto
que muchas veces los ambientalistas no quieren re-
conocer y es que el legislador está en la obligación de
evitar que las restricciones a los derechos particula-
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
15
res y concretos sean de magnitudes tales que hagan
imposible el ejercicio de éstos, cuando son legítimos.
Ahondar aún más en el estudio de las implicacio-
nes, los efectos y los riesgos que genera la trasgresión
de esta limitante para el Estado, es una necesidad in-
minente y un aporte que se debe hacer desde la aca-
demia; éste es el reto con el que quedan los autores
después de la culminación y publicación de esta obra,
por cuanto la experiencia muestra que cada día es
más evidente el interés del Gobierno y de las autori-
dades ambientales de utilizar sus atribuciones regu-
latorias para catapultar de un plumazo derechos ge-
nuinos que ostentan los particulares en las zonas que
se designan de interés ambiental ahorrándose de esta
manera el trabajo de hacer normas aterrizadas, que
reconozcan la realidad de los territorios, respeten las
dinámicas sociales y formulen propuestas de mejora-
miento del entorno en los aspectos que lo requieran,
pero salvaguardando siempre el principio de progre-
sividad y los períodos de gracia que todo proceso de
cambio certero y estable requiere.
Esta situación es en especial álgida, cuando están
de por medio derechos legítimos reconocidos por el
Estado que generan importantes expectativas econó-
micas, como son el derecho a la propiedad sobre la
tierra o el derecho a la exploración y explotación de
los recursos naturales, sean éstos renovables o no re-
novables.
Para concluir, cabe agregar que se encuentra inte-
resante y bastante ilustrativo también el análisis ca-
suístico realizado respecto de la aplicación del régi-
16
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
men de transición, que muestra los matices que pue-
de tener la norma cuando se pone en práctica.
Invito a los interesados en el tema a que disfru-
ten de la lectura de este libro y que aprovechen la
información que queda aquí consignada, pues es un
registro de memoria de lo que ha sido el régimen de
transición aplicado en el país a lo largo de más de dos
décadas en materia de licencias ambientales.
A los autores, los convoco a que sigan aportando
en el estudio de tantos aspectos del derecho ambien-
tal que suscitan interés y controversia, pues ésta aún
novedosa rama del derecho, requiere cada día más de
personas laboriosas y analíticas como ellos.
Gloria Lucía Álvarez Pinzón
Docente e Investigadora
Departamento de Derecho del Medio Ambiente
Universidad Externado de Colombia
Introducción
Para poder determinar si el régimen de transición de
las normas sobre licenciamiento ambiental ha sido
una aplicación de la ley en el tiempo o una amnistía,
debemos realizar primero un análisis normativo y
doctrinal sobre las diferentes clases de derogatoria
y una revisión jurisprudencial de la aplicación de la
ley en el tiempo. Así mismo, revisaremos el régimen
de transición consagrado en los diferentes decretos
reglamentarios que se han expedido a partir de la en-
trada en vigencia de la Ley 99 de 22 de diciembre de
19931 en materia de licenciamiento ambiental, par-
tiendo de la transición que establecía la misma Ley
99, hasta llegar al Decreto 2041 de 15 de diciembre
de 20142.
1
Diario Oficial, n.º 41.146, de 22 de diciembre de 1993, disponible en
[http://www.oas.org/dsd/fida/laws/legislation/colombia/colom-
bia_99-93.pdf].
2
Diario Oficial, n.º 49.305, de 15 de octubre de 2014, disponible
en
[http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=59782].
17
18
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
En este sentido, estudiaremos como a partir de la
expedición de la Ley 99 de 1993, cuando se crea el Mi-
nisterio de Medio Ambiente3, como el órgano rector
de la gestión del medio ambiente y de los recursos
naturales, así como el encargado de definir las regu-
laciones a las que se sujetarán la conservación, la pro-
tección, el uso y el aprovechamiento de los recursos
naturales, con el fin de garantizar el desarrollo soste-
nible, se empieza hacer exigible la obtención previa
de la licencia ambiental4.
La citada ley estableció la obligatoriedad de la li-
cencia ambiental para poder desarrollar obras o pro-
yectos que puedan causar modificaciones o deterioro
grave a los recursos naturales5, por lo que el Ministerio
de Ambiente, como ente regulador y facultado por la
ley, ha venido a lo largo de la historia, reglamentando
el título viii de la Ley 99 de 1993 sobre licenciamiento
ambiental. Esta ley establece en su artículo 49 la obli-
gatoriedad de la obtención de la Licencia Ambiental:
De la Obligatoriedad de la licencia ambiental. La ejecución
de obras, el establecimiento de industrias o el desarrollo
de cualquier actividad, que de acuerdo con la ley y
los reglamentos, pueda producir deterioro grave a los
recursos naturales renovables o al medio ambiente o
introducir modificaciones considerables o notorias al
paisaje requerirán de una licencia ambiental6.
3
Hoy Ministerio de Ambiente y Desarrollo Sostenible.
4
Decreto 2820 de 5 de agosto de 2010, Diario Oficial, n.º 47.792, de 5
de agosto de 2010, disponible en [http://www.alcaldiabogota.gov.
co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=45524].
5
Ídem.
6
Cit., supra, nota n.º 1.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
19
Teniendo en cuenta lo anterior, se expide el Decre-
to 1753 de 3 de agosto de 19947, el cual reglamentaba
parcialmente los títulos viii y xii de la Ley 99 de 1993
sobre licencias ambientales, en su artículo 38 estable-
cía el régimen de transición aplicable a los proyectos
que iniciaron sus actividades con anterioridad a la
expedición de la Ley 99 de 19938, lo que lo convierte
en el primer decreto que reguló el licenciamiento am-
biental a partir de la existencia previa de actividades,
obras o proyectos que vendrían a estar sujetos a una
licencia ambiental.
Para ilustrar lo antes descrito, podemos tomar
como ejemplo al sector de hidrocarburos, el cual
a partir de la expedición de la Ley 99 de 1993 y del
Decreto reglamentario 1753 de 1994, requiere para
desarrollar ciertas actividades, obras o proyectos, la
obtención de una licencia ambiental.
Como se puede constatar, el primer pozo de Amé-
rica Latina fue perforado en Perú en 1863; Colombia
inició sus actividades en el sector de hidrocarburos en
1917, con su primer pozo la Cira Infantas 19. Es decir,
76 años antes de la expedición de la Ley 99 de 1993,
ya se hacía uso y aprovechamiento de los recursos na-
turales, afectaciones y/o modificaciones a los mismos,
7
Diario Oficial, n.º 41.427, de 5 de agosto de 1994, disponible en
[http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=1299].
8
Ídem.
9
Vid. Miguel Ángel Santiago Reyes. Crónica de la concesión de ma-
res: Apuntes sobre los principales acontecimientos que antecedieron a
la creación de la Empresa Colombiana de Petróleos, Bogotá, Editorial
Presencia, 1986.
20
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
lo que implicaba para el legislador regular actividades
ya existentes, garantizando la aplicación del principio
más elemental que rige el cumplimiento de las leyes,
como es el de la irretroactividad, que significa que
ésta no debe tener efectos hacia atrás en el tiempo y
que sus efectos solo operan después de la fecha de su
promulgación10.
En consecuencia, esos impactos sobre el medio am-
biente que generados desde décadas anteriores, se
tenían que regular hacia el futuro, sin poder hacer-
se exigible una licencia ambiental, al ser ésta una
autorización previa al inicio de las actividades, obras
o proyectos que la requieran. En este sentido, se expi-
de el Decreto 1753 de 1994, el cual consagra el primer
régimen de transición, para los proyectos que inicia-
ron sus actividades con anterioridad a la expedición
de la Ley 99 de 1993:
Artículo
38.- Régimen de transición. Los proyectos,
obras o actividades, que conforme a las normas vigentes
antes de la expedición del presente decreto, obtuvieron
los permisos, concesiones, licencias y autorizaciones de
carácter ambientales que se requerían, podrán continuar,
pero la autoridad ambiental competente podrá exigirles,
mediante providencia motivada, la presentación de planes
de manejo, recuperación o restauración ambiental.
Los proyectos, obras o actividades que con anterioridad a
10 Cfr. “Principio de la irretroactividad de la ley”, en Gerencia.com, dis-
ponible en
[http://www.gerencie.com/principio-de-irretroactivi-
dad-de-la-ley.html ], consultado el 12 de agosto de 2012.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
21
la expedición de este decreto, iniciaron todos los trámites
tendientes a obtener los permisos, licencias, concesiones
y autorizaciones de carácter ambiental exigidos por las
leyes en ese momento vigentes, continuarán su trámite de
acuerdo con las mismas y en caso de obtenerlos podrán
adelantar el proyecto, obra o actividad, pero la autoridad
ambiental podrá exigirles, mediante providencia motivada
la presentación de planes de manejo, recuperación o
restauración ambiental.
Los proyectos, obras o actividades que con anterioridad a
la expedición de la Ley 99 de 1993 iniciaron actividades,
no requerirán licencia ambiental. Tampoco requerirán
licencia ambiental aquellos proyectos de competencia
de las corporaciones autónomas regionales que iniciaron
actividades antes de la expedición del presente decreto.
Lo anterior no obsta para que dichos proyectos, obras o
actividades cumplan con la normatividad ambiental vigente,
excluido el requisito de obtener licencia ambiental11.
Como lo enunciamos antes, algunas de las actividades
del sector de hidrocarburos, del sector minero, eléc-
trico, marítimo y portuario, entre otros, iniciaron sus
actividades, obras o proyectos, antes de la expedición
de la Ley 99 de 1993, es claro que el legislador debió
respetar el principio de la irretroactividad, es decir,
que la Ley 99 de 1993 sólo puede regir hacia el futuro
y para las actividades que iniciaron con posterioridad
a su expedición, para lo cual, es importante conocer
en qué consiste el principio de la irretroactividad, del
cual podemos decir a priori que tiene origen en el ré-
gimen de transición de la Ley 99 de 1993 sobre licen-
ciamiento ambiental, objeto del presente estudio.
11 Cfr. Ley 99 de 1993, cit.
22
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Por lo hasta aquí dicho, haremos un análisis de al-
gunas de las aplicaciones del régimen de transición,
tomando dos ejemplos prácticos del sector de hidro-
carburos que nos permitan sacar algunas conclusio-
nes de si el régimen de transición de las normas sobre
licenciamiento ambiental es una aplicación de la ley
en el tiempo, una amnistía o una forma de legislar ac-
tividades específicas.
I. Aplicación de la ley en el tiempo
A. Análisis normativo y doctrinal sobre la
aplicación de la ley en el tiempo
Para poder determinar si el régimen de transición de
las normas sobre licenciamiento ambiental ha sido
una aplicación de la ley en el tiempo o una amnistía,
debemos realizar primero un análisis normativo y
doctrinal sobre las diferentes clases de derogatoria y
una revisión jurisprudencial de la aplicación de la ley
en el tiempo.
1. Vigencia de la ley
Teniendo en cuenta que el problema jurídico aquí
planteado tiene su fundamento en las sucesivas dero-
gatorias de los decretos reglamentarios de la Ley 99
de 1993 sobre licenciamiento ambiental, es impor-
tante conocer cómo la normatividad colombiana re-
gula la derogatoria de la ley.
La ley pierde su vigencia bien sea porque finaliza
el plazo que en ella misma se estableció, esto puede
ser por la derogación o incluso puede darse por ven-
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
23
cimiento del tiempo que la misma norma señale. Por
lo general, para éste último caso, este tipo de leyes son
transitorias, ya que se dictan mientras dura una situa-
ción anormal o las que rigen entretanto se promulgue
una nueva ley.
Para el tratadista Marco Gerardo Monrroy Ca-
bra, la derogación consiste en dejar parcialmente
sin efecto una ley, además cualquier norma jurídica
puede ser derogada en forma parcial o total, siempre
y cuando sea dictada por un poder jerárquicamente
superior con facultades para hacerlo12.
El Diccionario de la lengua española define dero-
gar como “dejar sin efecto una norma vigente”13. Se-
gún el derecho romano, la derogación viene de latín
derogare, que supone la revocación parcial de la ley,
a diferencia de la abrogación que significa la supre-
sión completa de una ley. En nuestro sistema, deroga-
ción es el único término que define a todas las formas
enunciadas de modificación o supresión de una ley. La
Constitución Política de Colombia de 1991, dejó en ca-
beza del legislador la función de interpretar, reformar
y derogar las leyes.
Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes.
Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones: // 1.
Interpretar, reformar y derogar las leyes14.
12 Vid. Marco Gerardo Cabra Monroy. Introdución al derecho, Bogo-
ta, Temis, 2005, pp. 149 a 152.
13 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, 23.ª ed.,
2014, s. v. “derogar”, disponible en [http://dle.rae.es/?id=CHr8Ygx ].
14 Cfr. Artículo 150 Constitución Política de Colombia 1991, edición
de la Corte Constitucional de Colombia disponible en [http://www.
24
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
De la misma manera, de conformidad con los ar-
tículos 71 y 72 del Código Civil, la derogación de las
leyes puede ser expresa o tácita.
Artículo 71. Clases de derogación. La derogación de las
leyes podrá ser expresa o tácita. Es expresa, cuando la
nueva ley dice expresamente que deroga la antigua. //
Es tácita, cuando la nueva ley contiene disposiciones que
no pueden conciliarse con las de la ley anterior. // La
derogación de una ley puede ser total o parcial.
Artículo 72. Alcance de la derogación tácita. La derogación
tácita deja vigente en las leyes anteriores, aunque versen
sobre la misma materia, todo aquello que no pugna con
las disposiciones de la nueva ley15.
Así mismo, la Ley 153 de 15 de agosto de 188716, en
sus artículos 3.º y 14, trata la derogación de la siguien-
te manera:
Artículo
3.°: Estímase insubsistente una disposición
legal por declaración expresa del legislador, o por
incompatibilidad con disposiciones especiales posteriores,
o por existir una ley nueva que regule, íntegramente la
materia a que la anterior disposición se refería.
corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politica%20
de%20Colombia%20-%20201a5.pdf]. En adelante, todas las refe-
rencias al texto constitucional toman esta fuente.
15 Cfr. Código Civil, Ley 84 de 26 de mayo de 1873, Diario Oficial, n.º
2.867, de 31 de mayo de 1873, disponible en [http://www.secreta-
riasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_civil.html]. En adelante,
todas las alusiones al Código Civil remiten a esta fuente.
16 Diario Oficial, n.º 7.151 y 7.152, de 28 de agosto de 1998, disponi-
ble en [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=15805].
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
25
[...]
Artículo 14: Una ley derogada no revivirá por sí sola
las referencias que a ella se hagan, ni por haber sido
abolida la ley que la derogó. Una disposición derogada
sólo recobrará su fuerza en la forma en que aparezca
reproducida en una ley nueva17.
Al hacer relación entre los artículos 71 y 72 del
Código Civil con el artículo 3.° de la Ley 153 de 1887,
podemos concluir, por la forma en que se produce la
derogatoria de la ley, que ésta puede ser expresa, tá-
cita u orgánica. La derogatoria expresa es cuando la
nueva ley suprime formalmente la anterior; la tácita
es cuando la norma posterior contiene disposiciones
incompatibles con las de la antigua; y la orgánica se
da cuando una ley nueva regule de manera íntegra la
materia a la que la anterior disposición se refería18.
17 Ibíd.
18 Vid. Corte Constitucional. Sentencia C-159 de 24 de febrero de 2004,
M. P.: Alfredo Tulio Beltrán Sierra, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2004/c-159-04.htm]. En el
mismo sentido la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil,
ha expresado: “Derogación expresa, tácita y orgánica. Tal como lo
expone la Corte Suprema de Justicia, la derogación tácita encuentra
su fundamento o razón de ser en que, existiendo dos leyes contra-
dictorias de diversas épocas, tiene que entenderse que la segunda
ha sido dictada por el legislador con el propósito de modificar o
corregir la primera; y el de la orgánica, en que si el legislador ha
redisciplinado toda la materia regulada por una norma precedente,
la derogación orgánica, , sólo se da de verdad cuando la nueva ley
“regule íntegramente la materia” que la anterior normación positiva
disciplinaba. Empero, el determinar si una materia está o no ente-
ramente regulada por la ley posterior, depende, no tanto del mayor
o menor número de disposiciones que contenga en relación con la
antigua, sino de la intención revelada por el legislador de abarcar
26
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Por otra parte, sobre la derogación de las leyes, la
Corte Constitucional, en Sentencia C-443 de 18 sep-
tiembre de 1997 señaló:
En términos generales, se puede decir que la derogación
tiene como función, tal y como lo señala la doctrina y lo
ha establecido esta Corporación, dejar sin efecto el deber
ser de otra norma, expulsándola del ordenamiento. Por
ello, se ha entendido que la derogación es la cesación de
la vigencia de una disposición como efecto de una norma
posterior, por cuanto la derogación no se basa en un
cuestionamiento de la validez de la norma -como sucede
cuando ésta es anulada o declarada inexequible por los
jueces- sino en criterios de oportunidad libremente
evaluados por las autoridades competentes, y en especial,
en relación con las leyes, por el Congreso. Esta Corte ya
había precisado esa diferencia con claridad. Dijo entonces
esta Corporación:
“Así, la derogación no deriva de conflictos entre normas
de distinta jerarquía sino de la libertad política del
legislador, pues ese órgano político decide expulsar
del ordenamiento una norma que hasta ese momento
era totalmente válida, ya sea para sustituirla por
otra disposición, ya sea para que la regulación de la
materia quede sometida a los principios generales del
ordenamiento. Es pues un acto de voluntad política pues
el legislador evalúa, conforme a criterios de conveniencia,
cuándo es oportuno derogar una determinada disposición
[…] En cambio, la inexequibilidad surge de un conflicto
normativo entre la Constitución y la ley, que es resuelto
jurídicamente por el órgano a quien compete preservar
la supremacía de la Carta. El juez constitucional no decide
con la nueva disposición o disposiciones toda una materia, aunque
en realidad no haya incompatibilidad alguna entre éstas y las de la
ley anterior”. (Sentencia de 28 de marzo de 1984).
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
27
entonces conforme a su voluntad política sino que se
limita a constatar esa incompatibilidad, y a expulsar del
ordenamiento la disposición legal, por ser esta de menor
jerarquía […] En síntesis, y tal y como esta Corporación
ya lo había señalado, ‘la derogatoria es un fenómeno de
teoría legislativa donde no solo juega lo jurídico sino la
conveniencia político-social, mientras la inexequibilidad
es un fenómeno de teoría jurídica que incide tanto en la
vigencia como en la validez de la norma. Luego, dentro
del ordenamiento jurídico no es lo mismo inexequibilidad
que derogación’ (Sent. C-145 de 94, M. P.: Alejandro
Martínez Caballero, Fundamento Jurídico n.º 5)”.
“Pero la derogación no afecta tampoco ipso iure la eficacia
de la norma derogada, pues en general las situaciones
surgidas bajo su vigencia continúan rigiéndose por
ella, por lo cual la norma derogada puede mantener su
eficacia, la cual poco a poco se va extinguiendo. Esto es
precisamente lo que justifica que la Corte se pronuncie
incluso sobre normas derogadas cuando estas siguen
produciendo efectos, con el fin de hacerlos cesar, por
ministerio de declaratoria de inexequibilidad, si tales
efectos son contrarios a la Carta”.
Así precisada la naturaleza del fenómeno derogatorio, para
la Corte es claro que en el caso de las leyes, competencia del
Congreso para derogar las normas precedentes encuentra
sustento no solo en el hecho de que expresamente la Carta
le confiere esa posibilidad a las cámaras (C. P., art. 150,
ord. 1.º) sino en el propio principio democrático y en la
soberanía popular (C. P., arts. 1.º y 3.º), que hacen que
las potestades legislativas, siempre y cuando no violen
normas superiores, deben ser consideradas inagotables.
El legislador actual no puede atar al legislador del
mañana, pues esto anularía el principio democrático,
ya que unas mayorías ocasionales, en un momento
histórico, podrían subordinar a las mayorías del futuro.
Eso explica que en el Reino Unido, en donde se considera
que el Parlamento es soberano, y por ende ese cuerpo
28
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
representativo puede hacer todo, salvo cambiar un
hombre en mujer, sin embargo la doctrina y la práctica
judicial consideran que una ley actual no puede prohibir
su derogación por un parlamento posterior, pues admitir
esa posibilidad acabaría precisamente con la soberanía
misma del parlamento. La derogación de las leyes
encuentra entonces sustento en el principio democrático,
en virtud del cual las mayorías pueden modificar y
contradecir las regulaciones legales precedentes, con
el fin de adaptarlas a las nuevas realidades históricas,
con base en el juicio político de conveniencia que estas
nuevas mayorías efectúen. En materia legislativa, debe
entenderse que la última voluntad de los representantes
del pueblo, manifestada por los procedimientos señalados
en la Carta, prevalece sobre las voluntades democráticas
encarnadas en las leyes previas. Tal es pues el fundamento
constitucional del principio lex posterior derogat priori19.
Por otro lado, para los decretos ley o una ley de reforma
constitucional, según los autores Arturo Alessandri
Rodríguez y Manuel Samorriva Undurraga las cau-
sas de eficacia de la ley pueden ser extrínsecas o in-
trínsecas. La causa extrínseca de cesación de eficacia
de la ley es la abolición de ésta. Las causas intrínsecas
de cesación de la eficacia de la ley son las siguientes20:
El trascurso del tiempo fijado para la vigencia de la ley,
ya sea que ese tiempo aparezca predeterminado, por lo
general son las leyes que establecen un cierto plazo de
tiempo.
19 M. P.: Alejandro Martínez Caballero, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-443-97.htm].
20 Vid. Arturo Alessandri Rodríguez y Manuel Samorriva Undu-
rraga, Curso de derecho civil, t. l, Santiago de Chile, Editorial Nasci-
mento, 1961, pp. 154 y ss.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
29
La consecución del fin que la ley se propuso alcanzar.
La desaparición de una institución jurídica o imposibilidad
de un hecho que era el presupuesto o necesario de la ley.
Un ejemplo de esto sería el caso, si la pena de muerte
fuere abolida, todos los preceptos que partieran de la base
de su existencia, dejarían, por esa sola circunstancia de
producir efectos21.
Por lo tanto, respecto del día en que cesa la vigencia
de una ley derogada y del día en que comienza una ley
nueva no hay dificultad para entender tal fenómeno,
así lo contempla el tratadista Arturo Valencia Zea,
en los distintos efectos de una ley nueva en el tiempo:
(a) se da a la ley nueva efecto retroactivo, es decir, se
permite que vuelva sobre el pasado y rija hechos y
consecuencias jurídicas que regulaba la anterior ley.
(b) se le da efecto inmediato sin efecto retroactivo, el cual
es el efecto normal de las leyes nuevas, en este caso la nueva
ley toma bajo su dirección los hechos y consecuencias que
se cumplan durante su vigencia, permitiendo que la lay
anterior siga gobernando los cumplidos cuando estaba
vigente.
(c) no se da efecto retroactivo ni inmediato a la ley nueva;
se permite la supervivencia de la ley antigua, es decir
toma efecto de ultra actividad22.
De los tres efectos antes mencionados que pueden
darse en las leyes nuevas en el tiempo, se concluye que
21 Ibíd., pp. 154 y ss.
22 Cfr. Arturo Valencia Zea. Derecho civil parte general y personas,
Bogota, Temis, 2009, pp. 127 a 128.
30
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
es necesario procurar que toda ley nueva tenga efec-
to inmediato, por lo que se hace necesario evitar que
las nuevas leyes tengan efecto retroactivo, pues así se
estaría atentando contra la seguridad y la confianza
que en toda sociedad debe producir el derecho y por
último, debe evitarse la aplicabilidad de las leyes an-
tiguas o, mejor, de que éstas tengan efecto retroactivo,
por lo que es necesario entrar a analizar un poco más
en detalle el principio de la irretroactividad de la ley.
2. Aplicación de la ley en el tiempo
Ahora bien, para poder desarrollar el problema jurí-
dico aquí planteado, en primera medida es necesa-
rio entrar a precisar sobre qué es la aplicación de la
ley en el tiempo y cómo se encuentra regulada en la
normatividad colombiana, para luego entrar a revisar
cómo ha sido reglamentado el régimen de transición
sobre licencias ambientales desde la expedición de la
Ley 99 de 1993 hasta la fecha, haciendo un recorrido
de si la tesis de los derechos adquiridos puede o no
aplicarse a este caso.
Por lo general, las normas se pueden identificar
desde el tiempo de su vigencia, es decir, desde su exis-
tencia en el ordenamiento jurídico, el cual es com-
prendido desde su entrada en vigor con la publicación
de la norma, hasta su derogación. Sin embargo, ese
tiempo puede o no coincidir con el de su aplicabilidad
por parte de los operadores jurídicos, ya que hay una
diferencia entre el tiempo de vigencia y su aplicabili-
dad, una norma puede hallarse vigente, pero no ser
aplicable porque el derecho establece un periodo de
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
31
estudio, esto es, porque se halle diferido el momento
de su aplicabilidad; de otra parte, una norma puede
haber dejado de estar vigente por haber sido dero-
gada y, sin embargo, mantiene su aplicabilidad para
aquellas situaciones nacidas bajo su vigencia23.
Marcial Rubio Correa en su libro Introducción al
derecho, trata el tema de la aplicación de la ley en el
tiempo, la cual puede ser de la siguiente manera:
Aplicación inmediata de la norma: Es aquella que se hace
a hechos, situaciones o relaciones jurídicas que ocurren
durante la entrada en vigencia de la norma hasta el
momento de quiebre, modificación o derogatoria, es decir,
la norma entra aplicarse de manera inmediata, una vez
entre en vigencia la norma24.
Aplicación ultra activa de la norma. Es aquella que se
hace a los hechos, situaciones y relaciones que ocurren
luego que ha sido derogada o modificada de manera
expresa o tácita es decir, luego que termine su aplicación
inmediata25.
En el ordenamiento jurídico, nuestras normas se van
modificado o derogando de manera expresa (por
pronunciamiento de la misma norma) y tácita (por
incompatibilidad de la norma), pero muchas veces
en este proceso hay situaciones o relaciones que han
sido constituidas antes de que la norma haya sido so-
23 Cfr. Luis Prieto Sanchis. Apuntes de teoría del derecho, Madrid,
Trotta, 2008, p. 171.
24 Cfr. Marcial Antonio Rubio Correa. El sistema jurídico-Introduc-
ción al derecho, 10.ª ed., Lima, Pontificia Universidad Católica del
Perú, 2009.
25 Ídem.
32
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
metida al mismo proceso de modificación o deroga-
ción, con lo que con posterioridad a la derogatoria o
modificación de la norma se producen las consecuen-
cias, teniendo en cuenta que los resultados primarios
ya se habían dado o habían tenido lugar en la legisla-
ción anterior26.
En síntesis, el principio de ultra actividad por
medio del cual una ley derogada sigue produciendo
efectos posteriores y sobrevive para algunos casos en
concreto, se presenta en el evento de los derechos ad-
quiridos y protegidos, como es el caso de los derechos
establecidos en el artículo 53 de la Constitución u otro
ejemplo, es lo que ha venido pasando con los sucesi-
vos decretos que se han expedido y luego derogado
en materia del licenciamiento ambiental, pues se han
consolidado situaciones jurídicas durante el tiempo
de su vigencia, que más adelante tienen consecuen-
cias, cuando ya hay una nueva norma vigente.
Aplicación retroactiva de la norma. Es aquella que se hace
para regir hechos, situaciones o relaciones jurídicas que
tuvieron lugar antes del momento en que entra en vigencia
la norma, es decir, antes de su aplicación inmediata27.
Aplicación diferida de la norma. Es aquella en que la norma,
de manera expresa, ha señalado que deberá aplicarse en
un momento futuro.
Entonces, aquí nos encontramos con un modelo de
norma especial, porque esta misma, en forma expre-
26 Ídem.
27 Ídem.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
33
sa, señala cuándo debe aplicarse. Esto no significa que
cuando no señala su aplicabilidad esta derogada tem-
poralmente, sino que establece una vacatio legis que
es característica de esta norma28. De manera análoga,
sobre la aplicación de la ley en el tempo, nuestro tra-
tadista Valencia Zea ha escrito sobre los dos efectos
que tiene la aplicación de una nueva ley en nuestro
ordenamiento jurídico 29:
Efecto inmediato respecto de los hechos jurídicos y
relaciones jurídicas: la ley por regla general tiene efecto
general inmediato, es decir, que se deben aplicar una vez
entren en vigencia, claro que se hace necesario tener
en cuenta que existen hechos jurídicos complejos que
requieren varios elementos para su formación, como es el
caso de actos jurídicos como la tradición, la usucapión y la
sucesión por causa de muerte; frente a estas situaciones,
cuando una ley nueva entra a regir y se encuentra con
un hecho jurídico en curso de constitución, por regla
general se estableció que los efectos del hecho cumplidos
anteriormente se sigan rigiendo por la ley derogada, y los
actos jurídicos o hechos que aún no se han realizado, se
regirán por la ley nueva30.
(ii) Efecto jurídico respecto de las consecuencias jurídicas:
el efecto de la ley nueva trae consigo consecuencias
jurídicas, es decir, efectos ya sea en su ejercicio, cargas
o administración que se rigen por la nueva ley. Respecto
a este efecto se realiza una distinción entre los derechos
y consecuencias jurídicas con anterioridad y, establecer
cómo se van a manejar tanto las obligaciones y deberes
28 Ídem.
29 Cfr. Valencia Zea. Derecho civil parte general y personas, cit., pp. 129
y ss.
30 Ídem.
34
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
inherentes en las mismas. Ya que la prohibición del efecto
retroactivo se entiende en el entendido que la nueva ley no
puede desconocer los derechos ya formados o extinguidos
bajo la ley anterior, si se llegase aplicar este efecto se
estaría desconociendo el hecho jurídico que le dio origen o
extinción. Pero, diferente sucede cuando entrada en vigor
una nueva ley, que sin desconocer los derechos, estados o
situaciones ya establecidas o extinguidas, según la ley que
se deroga, esta se limita a indicar las nuevas condiciones,
derechos y deberes31.
Las reglas antes expuestas tienen su fundamento en
el artículo 20 de la Ley 153 de 1887, al considerar que
los derechos adquiridos y las obligaciones de los de-
rechos, hechos, situaciones o negocios jurídicos, se re-
girán por la nueva ley, sin perjuicio de que los actos y
contratos válidamente celebrados bajo la ley anterior
tengan cumplido efecto32.
Para la legislación colombiana y para el caso que
nos ocupa, tiene preponderancia la tesis conocida
como la ultra actividad, la cual analizamos como una
de las formas de aplicación de la ley en el tiempo, ex-
puesta por Rubio Correa, tesis que se cumple, cuan-
do la ley derogada produce efectos posteriores, es de-
cir sigue vigente la ley después de su deceso jurídico.
Teniendo en cuenta lo anterior, es importante entrar
analizar de fondo el principio de la irretroactividad de
la norma.
31 Ídem.
32 Vid. Código Civil, cit.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
35
a. Principio de la irretroactividad
Como principio general del derecho, la ley solo rige
hacia el futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo.
En lo que respecta al principio de irretroactividad,
Monrroy Cabra expone unas reglas para ésta mate-
ria:
(i) La ley rige todos los actos y situaciones que se
produzcan después de su vigencia;
(ii) La ley nada dispone sobre hechos que se han realizado
antes de su entrada en vigor33.
En otras palabras, las leyes no existen sino desde que
se promulgan y no pueden tener efecto sino desde que
existen, esto significa que la ley no se aplica a hechos
que se han producido con anterioridad a la entrada en
vigor y tampoco a hechos posteriores a su derogación,
es decir, que los efectos de la misma solo operan des-
pués de la fecha de su promulgación y no tiene efecto
retroactivo34. La naturaleza jurídica del principio de
irretroactividad prohíbe con base en la preservación
del orden público que una ley tenga efectos con an-
terioridad a su vigencia, excepto en materia penal o
cuando lo determine en forma expresa así la ley.
Lo anterior indica que no se trata de un principio
absoluto, ya que dentro del ordenamiento jurídico se
admiten excepciones las cuales deben estar manifesta-
33 Vid. Monroy Cabra. Introdución al derecho, cit., pp. 378, 379 y ss.
34 Ídem.
36
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
das expresamente en la ley derogada. Cabe decir que
el fundamento de este principio radica en la necesidad
de dar estabilidad al ordenamiento jurídico, evitando
confusiones sobre la oportunidad de regulación entre
el supuesto de hecho y la consecuencia jurídica35.
De manera semejante, Valencia Zea expone
el efecto retroactivo está prohibido por razones de orden
público. Las personas tienen confianza en la ley vigente,
y conforme a ella celebran sus transacciones y cumplen
sus deberes jurídicos. Dar efecto retroactivo a una ley
equivale a destruir la confianza y seguridad que se tiene
en las normas jurídicas. Además, especialmente cuando
se trata de la reglamentación de toda una institución
jurídica, existe verdadera imposibilidad para regular el
efecto retroactivo36.
De lo anterior se determina que como requisito esen-
cial de un Estado social de derecho de orden público,
está la seguridad jurídica, ya que si no hay una estabi-
lidad en cuanto a la consecuencia jurídica y la ley, no
pueden los destinatarios de la ley estar gozando del
derecho a la seguridad jurídica, generando así una in-
certidumbre entre la actuación del Estado y la recep-
ción de los asociados con lo que el legislador dejaría
de cumplir con su finalidad esencial de la seguridad y
tranquilidad de los asociados37. De la misma manera,
la Corte Constitucional mediante la Sentencia C-511
de 3 de septiembre de 1992, señaló:
35 Ídem.
36 Cfr. Valencia Zea. Derecho civil parte general y personas, cit., p. 184.
37 Ídem.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
37
En principio, la Constitución no establece una proscripción
de los perjuicios que puedan atribuirse a las mutaciones
legislativas, de otra parte necesarias y permanentes.
Si bien el ordenamiento constitucional garantiza los
derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los
cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por
leyes posteriores (Constitución Política, artículo 58), ellos
se circunscriben a las situaciones jurídicas individuales,
subjetivas o concretas, creadas o consolidadas bajo el
imperio de la ley (Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso
Administrativo, M. P.: Jacobo Pérez Escobar)38.
Es de advertir que si bien la regla general es la irretroac-
tividad, el legislador puede otorgarles efecto retroactivo
a determinadas leyes, pero solo en casos excepcionales
y por razones de interés público o social39. De hecho,
el principio de la irretroactividad se basa por una par-
te, en las leyes ordinarias y en la misma Constitución,
teniendo su fundamento primeramente en el artículo
13 del Código Civil que dispone “la ley no tiene efecto
retroactivo”, este precepto fue reemplazado por la Ley
153 de 1887, que explico que la irretroactividad de las
leyes nuevas puede aplicarse por el legislador cuando
se vean cumplidos los principios constitucionales40.
Cabe aclarar que así el legislador puede darle un efecto
retroactivo a una ley, se hace preciso decir que la mis-
ma debe resultar de una clausula expresa, ya que este
principio jamás puede ser tácito.
38 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia C-511 de 3 de septiembre de
1992, M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1992/C-511-92.htm ].
39 Vid. Pasquale Fiore. De la irretroactividad e interpretación de las le-
yes, estudio crítico y de legislación comparada, 3.ª ed., Enrique Agui-
lera de Paz (trad.), Madrid, Editorial Reus, 1927, p. 33
40 Ídem.
38
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
En consecuencia, es entendible por qué el legis-
lador ha tratado de regular las actividades sujetas a
licencia ambiental, que iniciaron con anterioridad a
la Ley 99 de 1993, sin poderles hacer exigibles dicho
trámite, ya que la Ley 99 no se puede hacer retroacti-
va para dichas actividades, obras o proyectos.
II. Derechos adquiridos
Un punto que se debe tener en cuenta es si en mate-
ria ambiental aplicaría o no la teoría de los derechos
adquiridos, la cual viene siendo una nueva interpre-
tación del neoconstitucionalismo, fundamentado en
que dentro de las finalidades más importantes del
Estado social de derecho se encuentran garantizar
los principios, deberes y derechos constitucionales y
asegurar un orden político, económico y social justo
mediante la distribución y la redistribución.
En este contexto, la Constitución brinda especial
protección a los derechos adquiridos. Por ejemplo, el
artículo 58 dispone que “se garantizan la propiedad
privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a
las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos
ni vulnerados por leyes posteriores”, mientras que el
artículo 48, adicionado por el Acto Legislativo 01 de
2005, indica que el Estado “respetará los derechos
adquiridos con arreglo a la ley” en el contexto de la
seguridad social en pensiones41. Es decir, tanto el ar-
tículo 58 como el Acto Legislativo 01 de 22 de julio de
41 Vid. Artículos 48 y 51 Constitución Política de Colombia de 1991, cit.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
39
200542 protegen los derechos adquiridos, pero siem-
pre y cuando hayan sido adquiridos con justo título,
sin fraude a la ley ni abuso del derecho.
A. Origen del concepto de derechos adquiridos
La categoría de derechos adquiridos surge en el con-
texto de la protección del derecho de propiedad y está
ligada a las discusiones sobre la vigencia en el tiempo
de las leyes43, por ello la mayoría de las definiciones
que se encuentran en la doctrina clásica se relacio-
nan con la idea de patrimonio y la prohibición de re-
troactividad de la ley. Por ejemplo, Philippe-Antoine
Merlín de Douai resalta que los derechos adquiridos
son aquellos que ingresan al patrimonio de una per-
sona por haberse cumplido con los requisitos previs-
tos por la normativa para el efecto, sin que sea necesa-
ria una declaración de una autoridad44. Los derechos
42 La edición del Diario Oficial n.º 45.980, de 25 de julio de 2005, dis-
ponible en
[http://www.secretariasenado.gov.co/senado/base-
doc/acto_legislativo_01_2005.html], tenía errado el título al haber-
lo publicado como “Proyecto de Acto Legislativo”, que fue corregido
por el Decreto 2576 de 27 de julio de 2005, publicado en el Diario
Oficial 45.984, de 29 de julio de 2005, disponible en [http://www.
alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=17234].
43 Vid. Jorge Humberto Valero Rodríguez. Derechos adquiridos en el
derecho laboral, Bogotá, Librería Ediciones del Profesional, 2012. La
doctrina acerca del principio de los derechos adquiridos nace como
desarrollo del artículo 2.° del Código Civil francés, según el cual “La
loi ne dispose que pour l’avenir ; elle n’a point d’effet rétroactif” (la
ley solo dispone hacia el futuro; no tiene efecto retroactivo), disponi-
ble en [http://www.wipo.int/wipolex/es/text.jsp?file_id=362381 ].
44 Merlín de Douat, citado por Paul Roubier, Derechos Subjetivos y
situaciones jurídicas, t. 1, París, Dalloz, 1963. Fiore, a su turno, de-
40
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
adquiridos así entendidos son exigibles y no pueden
ser afectados por leyes posteriores.
Jean-Baptiste Antoine Hyacinthe Blondeau,
por su parte, intenta definir los derechos adquiridos
a partir del tipo de protección que deben recibir las
“esperanzas” fundadas en una normativa dentro de
un ordenamiento; los derechos adquiridos son espe-
ranzas que no deben ser vulneradas, las expectativas
legítimas que pueden serlo en razón de motivos de
mayor importancia. Este autor establece ciertos pará-
metros para diferenciar los niveles de protección de
las esperanzas:
fine el derecho adquirido como “el derecho perfecto, aquél que se
debe tener por nacido por el ejercicio integralmente realizado o por
haberse íntegramente verificado todas las circunstancias del acto
idóneo, según la ley en vigor para atribuir dicho derecho, pero que
no fue consumado enteramente antes de haber comenzado a entrar
en vigor la ley nueva”, y agrega, que “lo pasado, que queda fuera de
la ley, es el derecho individualmente ya adquirido, en virtud de una
disposición de la antigua ley antes vigente”. Fiore. De la Irretroac-
tividad e Interpretación de las leyes…, cit. Los hermanos Mazeaud
consideran que derecho adquirido es aquél “que ha entrado defini-
tivamente en un patrimonio, o una situación jurídica creada defini-
tivamente” y, expectativa, “es una esperanza no realizada todavía”;
por tanto, “los derechos adquiridos deben ser protegidos, incluso
contra una ley nueva: ésta no podría privar de un derecho a las per-
sonas que están definitivamente investidas del mismo, a la inversa,
las simples expectativas ceden ante la ley nueva, que puede atentar
contra ellas y dejarlas sin efecto”, y consideran que “la necesidad de
seguridad está suficientemente garantizada si el derecho adquirido
está amparado, y las simples expectativas deben ceder ante una ley
que se supone más justa”. Henri, León y Jean Mazeaud. Lecciones de
derecho civil, t. i, Buenos Aires, Ediciones Jurídicas Europa-América,
1962. Ver también Eduardo García Máynez. Introducción al estudio
del derecho, México D. F., Editorial Porrúa, 2001, p. 392.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
41
1. Entre más lejana e incierta sea la realización del hecho
del que depende el derecho, más débil es la esperanza; //
2. La efectividad del derecho se afianza con su posibilidad
de transmitirlo; // 3. Es más importante el derecho que ya
se está efectivamente ejercitando; // 4. La esperanza que
se funda en la intención del legislador es más considerable
que la que, aun estando fundada en ley, no se corresponda
con dicha intención. El estudio realizado por este autor se
refiere a esperanzas violables e inviolables, lo que implica
que no todas las expectativas pueden ser desconocidas, ni
todos los derechos efectivos pueden ser protegidos45.
Otros doctrinantes proponen definiciones más am-
plias que permiten extender la idea de derechos ad-
quiridos a situaciones que no son solo de índole pa-
trimonial, sin embargo, estas conceptualizaciones
continúan centrando su atención en la imposibilidad
de ser afectadas por regulaciones posteriores. Por
ejemplo, Julien Bonnecase considera que la noción
clásica del derecho adquirido debe sustituirse por la
de “situación jurídica concreta”, y a su turno, la no-
ción de expectativa debe ser reemplazada por la de
“situación jurídica abstracta”. Según este autor, “por
la noción de situación jurídica abstracta entendemos
la manera de ser eventual o teórica de cada uno, res-
pecto de una ley determinada”, y la situación jurídica
concreta:
es la manera de ser de una persona determinada,
derivada de un acto jurídico o de un hecho jurídico que
ha hecho actuar en su provecho o en su contra, las reglas
45 Citado por Valero Rodríguez. Derechos adquiridos en el derecho la-
boral, cit.
42
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
de una institución jurídica, y el cual al mismo tiempo le
ha conferido efectivamente las ventajas y las obligaciones
inherentes al funcionamiento de esa institución [esta
última] constituye el campo sobre el cual no puede tener
efecto la nueva ley46.
Esta tesis tradicional también ha sido utilizada por
nuestras corporaciones judiciales. Por ejemplo, el
Consejo de Estado aludió a esta doctrina de la siguien-
te manera en 1983:
Para [Charles] Beudant (Cours de droit civil français.
Introd., núm. 126), el problema fundamental se plantea así:
“¿Para regular las consecuencias de un hecho o un acto
habrá que aplicar la ley que está en vigor el día en que se
producen esas consecuencias o habrá que aplicar la ley
bajo el imperio de la cual se efectuó el hecho del cual las
consecuencias se derivan?”
Cuestión importante entre todas. Ella se resuelve por una
distinción sacada de la relación más o menos directa que existe
entre el hecho y las consecuencias que de él se desprenden.
Es evidente que la ley nueva no puede perjudicar
los derechos adquiridos en virtud de la antigua. Por
consiguiente, las consecuencias de un hecho ejecutado
bajo una ley quedan sometidas a esta ley aun cuando ellas
no se realicen sino bajo el imperio de la ley nueva, cuando
ellas se relacionan a su causa como un resultado necesario
y directo, porque ellas constituyen un derecho adquirido
desde la aparición de la causa a la cual se relacionan47.
46 Julián Bonnecase. Elementos de derecho civil, t. i, José María Cajicá
(trad.), México D. F., Porrúa, 1945, pp. 194 y ss.
47 Consejo de Estado, Sección Tercera, Sala de Contencioso Adminis-
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
43
Doctrinantes más contemporáneos formulan nue-
vas propuestas para el entendimiento de los derechos
adquiridos a partir de cuestionamientos sobre las no-
ciones clásicas. Por ejemplo, el jurista Paul Roubier,
en vez de la noción patrimonialista de derechos ad-
quiridos, prefiere la noción de situación jurídica en
curso y el principio del efecto inmediato de las leyes
sobre las situaciones jurídicas en curso. Así, este au-
tor distingue entre la creación de una situación jurídi-
ca y sus efectos. Según esta distinción, una nueva ley
se puede aplicar de inmediato a situaciones jurídicas
en curso y también es aplicable a los efectos futuros
de ésta, nacida antes de su entrada en vigor. En este
sentido, Roubier considera que una ley es retroacti-
trativo. Sentencia de 29 de abril de 1983, Radicación n.° 3.413, C. P.:
Carlos Betancur Jaramillo. Esta cita de Beudant es tomada por
el Consejo de Estado de un texto de Eduardo Zuleta Ángel. Dere-
chos adquiridos, Bogotá, Editorial Cromos, 1927?, p 28. La siguiente
cita de la misma providencia del Consejo de Estado, la cual a su vez
citó al profesor Julián Restrepo Hernández, también es ilustrati-
va de la tesis: “En toda disposición legal dice Restrepo Hernández
encontramos dos cosas, dos elementos, infaliblemente: (A) el ele-
mento material; y (B) el elemento formal. // El primero, el material,
no depende de la ley; ella lo encuentra, lo toma y lo gobierna. Ese
elemento material es el hecho previsto en la ley, la hipótesis, base
de sus disposiciones, el caso de la ley, como dicen los prácticos. //
El otro elemento, el formal, el jurídico, es la conclusión jurídica que
la ley saca del hecho, es la verdadera disposición legal que consagra
derechos e impone obligaciones; es el efecto legal y jurídico del he-
cho. // Sentado esto, podemos sacar en consecuencia que, verifica-
do el hecho previsto en la ley, nacen por lo mismo, las consecuencias
jurídicas que la ley le asigna al hecho. La lógica así lo indica y así
lo impone la buena fe del legislador. // Esas consecuencias son los
derechos adquiridos. // Los derechos adquiridos son pues las con-
secuencias jurídicas nacidas en virtud de una ley vigente al cumpli-
miento del hecho previsto en la misma ley”.
44
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
va solo cuando pretenda regir situaciones jurídicas
que han sido creadas y han producido la integralidad
de sus efectos antes de su entrada en vigor. En este
orden de ideas, la nueva ley no puede cuestionar las
condiciones de la creación de una situación jurídica
en curso, ni sus efectos pasados. En cambio, la nueva
ley, bajo ciertas condiciones, es aplicable a los efectos
futuros de una situación jurídica nacida antes de su
entrada en vigor48. En esta misma línea encontramos
a Constantin Yannakopoulos, quien aduce que la vi-
sión clásica de los derechos adquiridos parte de:
un análisis [el de la posición atemporal] exclusivamente
fundado sobre el concepto de acto administrativo
unilateral creador de derechos que como todo análisis que
se apoye sobre la sola consideración del acto jurídico y del
momento en su entrada en vigor, reduce la aproximación al
concepto de derechos adquiridos a meras consideraciones
formales y por consiguiente atemporales49.
De igual manera Eduardo Zuleta Ángel, refiriéndo-
se a Pierre Teste, afirma:
La ley nueva debe aplicarse inmediatamente, pero no debe
ser retroactiva. La aplicación inmediata implica cierta
influencia, que hemos calificado de normal y regular, sobre
los hechos jurídicos anteriores. La retroactividad, por el
contrario, consiste en una influencia exorbitante sobre
esos mismos hechos. Los autores clásicos no siempre
48 Christian Larroumet. Droit civil, 2.ª ed., t. 1, “Introduction à l’étude
du droit privé”, París, Economica, 1995, p. 48.
49 Constantin Yannakopoulos. La notion de droits acquis en droit ad-
ministratif français, París, Librairie Générale de Droit et de Jurispru-
dence -lgdj-, 1996.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
45
reconocieron esa doble verdad; muchas veces llamaron
efecto retroactivo lo que solamente era una aplicación
inmediata de la ley, lo que explica el gran número de
excepciones que tuvieron que formular respecto de la
regla del artículo 2.º
Recordado este principio, debemos decir que la ley nueva
debe respetar la validez inicial, la eficacia fundamental
de un derecho adquirido antes, pero que los efectos de
ese derecho caen bajo la influencia normal y regular
de esa misma ley. La eficacia de un derecho, es decir, su
validez, es un derecho adquirido, pero no los efectos, es
decir las facultades jurídicas que la ley le asigna. Lo que
ha provocado la confusión en la cual incurren los autores
clásicos es el hecho de que ellos designan con el mismo
vocablo dos cosas diferentes: la eficacia o la validez de
un derecho y sus efectos. Hablan indiferentemente, en
una y otra hipótesis, de los efectos de un hecho jurídico
preexistente y no aciertan a determinar cuáles son los
efectos que tienen el carácter de derechos adquiridos y
cuáles carecen de él.
Es pues, en gran parte, por una cuestión de terminología
por lo que nos separamos de los autores clásicos. Cuando
éstos, para fijar la aplicación de una ley nueva, se preguntan
con perplejidad si están en presencia de efectos que
tienen o no el carácter de derechos adquiridos, nosotros,
por nuestra parte, decimos: se trata de una ley que tiene
por objeto el modo de adquisición de un derecho y por lo
tanto su eficacia, o se trata de una ley que, por el contrario,
transforma los efectos o las consecuencias jurídicas
de los derechos adquiridos. En el primer caso la ley no
puede tener ninguna influencia normal sobre los hechos
anteriores; en el segundo caso ella ejerce una influencia
normal aún sobre los hechos pasados.
Proponemos pues el doble principio siguiente: el modo de
adquisición de un derecho se rige únicamente tanto en lo
que concierne a sus condiciones de forma como en lo que
46
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
respecta a sus condiciones de fondo por la ley en vigor
en el momento de la adquisición del derecho; la ley que
viniera a modificar ese modo de adquisición no podría
regir los derechos ya adquiridos sin ser retroactiva, sin
asignarse una influencia exorbitante sobre los hechos
jurídicos anteriores.
La ley relativa a los efectos de un derecho gobierna los
derechos adquiridos en el sentido que ella rige los efectos
futuros de ese derecho, y al hacerlo no tiene un efecto
retroactivo; su influencia sobre los hechos antiguos es
normal y regular.
Cuando hablamos de la adquisición de un derecho, la
palabra derecho puede prestarse a equívocos: se trata de
una calidad, de un estatuto, de una situación constituida
a la cual le están asignadas facultades sancionadas por
la ley. La calidad, una vez adquirida, subsiste, mientras
que las facultades que de ella dependen, varían con los
cambios legislativos.
Así, la calidad, de esposo subsistirá, a pesar de las
nulidades creadas por una ley posterior, en tanto que
la potestad marital, efecto de esa calidad, podrá ser
disminuida o acrecentada por las leyes futuras” (resaltado
fuera del texto)50.
Estos autores proponen una acepción dinámica de
derechos adquiridos según la cual debe diferenciarse
el surgimiento del derecho de sus efectos; el derecho
surge del agotamiento de las hipótesis previstas en la
normativa, es decir, responden a situaciones agota-
das, mientras los efectos se proyectan hacia el futuro
50 Cfr. Consejo de Estado. Sentencia de 29 de abril de 1983, cit. En esta
sentencia se cita a Zuleta Ángel, Derechos adquiridos, cit., p. 28.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
47
y pueden ser variados en virtud de nuevas normas51.
51
A modo ilustrativo, la Sala observa que parte de la jurisprudencia
francesa ha aplicado esta visión de los derechos adquiridos. Por
ejemplo, la Sala Social del Tribunal de Casación, en su Sentencia de
8 de noviembre 1990, casó el fallo de la Corte de Apelación en el cual
la Corte sostuvo la tesis, según la cual, en virtud del principio de la
no-retroactividad de la ley para apreciar los derechos a la pensión
que tiene una persona, hay que colocarse en el momento en el cual
dicha persona empezó a recibir su pensión, lo que es antes de la en-
trada en vigor de la nueva ley. El Tribunal de casación rechazó este
razonamiento, considerando que “el demandante no pide una revi-
sión de las cuotas pensiónales ya recibidas, sino solicita el beneficio
de una bonificación, la cual, según la nueva ley, hay que agregarse
a la pensión”. El Tribunal de casación, confirmando el principio del
efecto inmediato de la ley sobre las situaciones jurídicas en curso,
“estimó que el demandante tiene el derecho de este beneficio a par-
tir de la entrada en vigor de la ley, la cual lo otorga y no por el perio-
do anterior a dicha ley”. Por su parte, el Consejo del Estado francés
en la Sentencia de 29 de julio de 1994, constató que “los decretos n.º
93-1022 y 93-1024, los cuales fijan las condiciones de cálculo de las
pensiones que todavía no han sido liquidados y no de las pensiones
pasados no violan los derechos adquiridos” (traducción libre). De
otro lado, en 1986, el Consejo Constitucional tuvo que examinar la
constitucionalidad de la Ley n.º 84-575 de 9 de julio de 1984, la cual
buscaba limitar la posibilidad de acumulación de las pensiones de un
régimen obligatorio con los ingresos de actividad. Los demandantes
sostenían que dicha ley es contraria al derecho a la propiedad,
consagrado en el artículo 17 de la Declaración de los derechos del
hombre y del ciudadano de 1789, la cual tiene valor constitucional.
El Consejo Constitucional consideró que la ley no viola el derecho
a la propiedad, explicando “que el derecho a la pensión reconocido
a los antiguos funcionarios del Estado es un derecho en frente al
cual los funcionarios están en la misma situación estatutaria como
en frente a sus derechos y obligaciones inherentes al ejercicio de
su función durante el periodo activo de su carrera”. C. Const. 16 de
enero de 1986 (traducción libre). El Tribunal Constitucional espa-
ñol también ha acogido una definición de derecho adquirido muy
similar a la que acá se denomina dinámica: “[e]n cuanto a la preten-
dida vulneración del art. 33.3 CE, porque según el Juzgado promotor
de la cuestión el Real Decreto-ley 8/2010 recorta derechos econó-
48
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Esta idea no resulta del todo ajena a nuestro orde-
namiento, por cuanto algunas disposiciones legales
han permitido que, bajo ciertas circunstancias, los
micos adquiridos del funcionario público reconocidos para toda la
anualidad presupuestaria por la Ley de presupuestos generales del
Estado para 2010, señala el Fiscal General que esta consideración
de los derechos retributivos como derechos adquiridos se contradi-
ce con lo afirmado en el propio Auto de que se trata de derechos aun
no ejecutados por no haberse devengado. En todo caso, conforme a la
doctrina establecida en la STC 99/1987, de 11 de junio, no es posible
considerar que las retribuciones no devengadas, por corresponder a
mensualidades en las que aún no se ha prestado el servicio público, se
encuentren incorporadas al patrimonio del funcionario y tengan el
carácter de derechos adquiridos, tratándose, por el contrario, de me-
ras expectativas de derechos. Por otra parte, del artículo 38.10 de la
Ley 7/2007, de 12 de abril, del estatuto básico del empleado públi-
co, se desprende la posibilidad de modificación de las retribuciones
no devengadas, cuando concurra causa de interés público deriva-
da de una alteración sustancial en las circunstancias económicas,
que es justamente lo acontecido en virtud de lo dispuesto en el Real
Decreto-ley 8/2010, por lo que debe descartarse que se haya pro-
ducido una expropiación de derechos económicos que contravenga
lo previsto en el art. 33 CE”. Auto 179 de 13 de diciembre de 2011,
disponible en [http://hj.tribunalconstitucional.es/es/Resolucion/
Show/22685]. A tono con esta concepción, en el Auto 008 de 13 de
enero de 2012, disponible en [http://hj.tribunalconstitucional.es/
es/Resolucion/Show/22738], el Tribunal Constitucional español
subrayó que “[t]ampoco ha admitido este Tribunal la posibilidad de
que los preceptos legales cuestionados hayan afectado a la interdic-
ción constitucional de expropiación de derechos sin indemnización
contenida en el art. 33.3 CE, por cuanto la reducción de retribucio-
nes impuesta por el art. 1 del Real Decreto-ley 8/2010, de 20 de
mayo, lo es con efectos de 1 de junio de 2010 respecto de las retri-
buciones vigentes a 31 de mayo de 2010, esto es, afecta a derechos
económicos aún no devengados por corresponder a mensualidades en
las que aún no se ha prestado el servicio público y, en consecuencia, no
se encuentran incorporados al patrimonio del funcionario, por lo que
no cabe hablar […] de una regulación que afecta retroactivamente a
derechos ya nacidos” (Resaltados fuera del texto).
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
49
efectos de un derecho que se causan de manera es-
calonada, puedan ser afectados por leyes posteriores,
lo que la doctrina denomina efectos retrospectivos. A
manera de ejemplo, varios artículos de la Ley 153 de
1887 disponen:
Artículo 20. El estado civil de las personas adquirido
conforme a la ley vigente en la fecha de su constitución,
subsistirá aunque aquella ley fuere abolida; pero los
derechos y obligaciones anexos al mismo estado, las
consiguientes relaciones recíprocas de autoridad o
dependencia entre los cónyuges, entre padres e hijos,
entre guardadores y pupilos, y los derechos de usufructo
y administración de bienes ajenos, se regirán por la
ley nueva, sin perjuicio de que los actos y contratos
válidamente celebrados bajo el imperio de la ley anterior
tengan cumplido efecto.
[…]
Artículo 26. El que bajo el imperio de una ley tenga
la administración de bienes ajenos, o el que ejerza
válidamente el cargo de guardador, conservará el título
que adquirió antes, aunque una nueva exija, para su
adquisición, nuevas condiciones; pero el ejercicio de
funciones, remuneración que corresponde al guardador,
incapacidades y excusas supervinientes, se regirán por la
ley nueva.
[…]
Artículo 28. Todo derecho real adquirido bajo una ley y
en conformidad con ella, subsiste bajo el imperio de otra;
pero en cuanto a su ejercicio y cargas, y en lo tocante a su
extinción, prevalecerán las disposiciones de la nueva ley.
[…]
50
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Artículo 30. Los derechos deferidos bajo una condición
que, atendidas las disposiciones de una ley posterior,
debe reputarse fallida si no se realiza dentro de cierto
plazo, subsistirán bajo el imperio de la ley nueva y por
el tiempo que señalare la precedente, a menos que este
tiempo, en la parte de su extensión que corriere después
de la expedición de la ley nueva, exceda del plazo íntegro
que ésta señala, pues en tal caso, si dentro del plazo así
contado no se cumpliere la condición, se mirará como
fallida52.
En esta misma línea argumentativa, el artículo 16 del
Código Sustantivo del Trabajo53 dispone que:
[l]as normas sobre trabajo, por ser de orden público, producen
efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a
los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en
el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero
no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones
definidas o consumadas conforme a leyes anteriores.
La constitucionalidad de esta disposición fue deman-
dada ante la Corte, quien en la Sentencia C-177 de 1.º
de marzo de 200554, no le encontró ningún vicio de
constitucionalidad y adujo que se estaba ante el fenó-
meno de la retrospectividad de la ley cuando:
… es claro que el primer inciso del artículo 16 prohíbe
la aplicación retroactiva de las nuevas normas laborales,
52 Código Civil, cit.
53 Decreto Ley 2663 de 5 de agosto de 1950, Diario Oficial, n.º 27.407,
de 9 de septiembre de 1950, disponible en [http://www.alcaldiabo-
gota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=33104].
54 M. P.: Manuel José Cepeda Espinosa, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/C-177-05.htm].
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
51
al expresar que
“[l]as normas sobre trabajo
[...] no
tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones
definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores.
Con ello […] se protegen los derechos que ya han pasado
a formar parte del patrimonio de las personas, es decir
lo[s] derechos adquiridos”. De otra parte, el artículo
permite la retrospectividad de la ley laboral cuando
dispone que “[l]as normas sobre trabajo, por ser de
orden público producen efecto general inmediato, por
lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que
estén vigentes o en curso en el momento en que dichas
normas empiecen a regir...”. Esta autorización se ajusta a
lo señalado por la jurisprudencia acerca de que las nuevas
leyes laborales pueden afectar las expectativas legítimas
de los trabajadores, incluso cuando consagran condiciones
más desfavorables para el trabajador (resaltado fuera del
texto).
Así pues, a la luz de esta doctrina, la distinción entre
los derechos y sus efectos permite la aplicación de
leyes nuevas a los efectos sucesivos de un derecho,
sin que ello traiga aparejado que dichas leyes surtan
consecuencias retroactivas55. Se concluye que estas
tesis dinámicas sugieren que los derechos adquiridos
pueden tener dos componentes: un núcleo intangible
representado en el derecho mismo y unos elementos
dinámicos que pueden variar con el tiempo y que se
55 En este sentido la Sentencia de 1983 (cit.) del Consejo de Estado
señaló que “[l]a ley es retroactiva: a) Cuando borra o destruye en el
pasado los efectos ya producidos de un acto o de un hecho anterior,
o en otros términos, cuando nos arrebata un derecho en el pasado;
b) Cuando suprime o modifica in futurum uno de nuestros derechos
actuales en razón de un hecho pasado”. En distintos términos, la
irretroactividad de la ley reside en el mantenimiento por la ley nue-
va de las situaciones jurídicas concretas.
52
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
relacionan principalmente con las condiciones en las
que el derecho puede ser ejercido o con las prestacio-
nes periódicas que surgen del mismo.
B. Los derechos adquiridos en el
Estado social de derecho
Más allá de estas discusiones doctrinarias, las defini-
ciones antes analizadas de derechos adquiridos bus-
can brindar protección a ciertas situaciones consoli-
dadas frente al poder estatal, en otras palabras, obran
como un límite del poder. Las definiciones clásicas se
explican en el contexto del surgimiento del Estado li-
beral clásico cuyas principales finalidades se orienta-
ban a resguardar a los asociados de la arbitrariedad
del antiguo régimen, en especial, referido a restric-
ciones al derecho a la propiedad. En el Estado social
de derecho, la nueva forma de entender el aparato
estatal y sus fines conlleva una reformulación de las
ideas tradicionales de los derechos adquiridos: ya no
pueden ser absolutos y deben ceder ante principios
de mayor valía desde el punto de vista constitucional.
En efecto, uno de los compromisos del Estado so-
cial de derecho es la protección de los derechos con-
sagrados en la Carta Política y de la posibilidad real de
goce de tales prerrogativas. Al respecto, la jurispru-
dencia ha sostenido que:
… el objetivo al cual se hace alusión con la cláusula
Estado social de derecho consiste en ofrecer un acceso
material al conjunto de derechos reconocidos en los textos
constitucionales, pues por motivo de la profunda escisión
entre economía y derecho -la cual había sido concebida
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
53
como la fórmula ideal para la realización de las libertades
de las personas, se hizo evidente la necesidad de enmendar
las rupturas del tejido social que habían surgido como
consecuencia de la liberalización total del mercado que,
a su vez, había apartado a buena parte de la población de
la oportunidad de ejercer sus libertades fundamentales.
El Estado social de derecho emerge, entonces, como
el resultado de una acentuada reformulación de los
instrumentos para la consecución de la libertad y, hasta
cierto punto, de una nueva reflexión acerca del concepto
mismo de libertad que pretende ser amparada en las
democracias constitucionales56 (resaltado fuera del texto).
No obstante, aunque con este modelo de Estado des-
aparecieron como límites a los derechos la moral
cristiana, la tranquilidad pública o el orden público u
otros conceptos indeterminados, ello no significa que
se haya establecido que los derechos allí reconocidos
sean absolutos o ilimitados. Por ejemplo, el artículo
58 Superior dispone que la propiedad privada tenga
una función social y ecológica, implica obligaciones
y debe ceder ante el interés público o social al punto
que es posible que el Estado lleve a cabo expropiacio-
nes por motivos de utilidad pública o de interés social
definidos por el legislador. A su turno, el artículo 59
de la Carta indica que la propiedad privada debe tam-
bién ceder frente al interés público en caso de guerra,
para atender los requerimientos propios del enfren-
tamiento, lo cual incluye la posibilidad de que la pro-
piedad inmueble sea ocupada en forma temporal se-
56 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-655 de 1.º de julio de 2008, M.
P.: Humberto Antonio Sierra Porto, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/T-655-08.htm].
54
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
gún las necesidades del conflicto. El artículo 332 por
otra parte señala que la libre iniciativa privada -como
derecho- debe ejercerse dentro de los límites del bien
común, y habilita al legislador para que delimite el al-
cance de la libertad económica cuando así lo exijan el
interés social, el ambiente y el patrimonio cultural de
la Nación.
La Constitución también protege los derechos ad-
quiridos de la retroactividad normativa, es decir, las
situaciones ya formadas y no las condiciones de ejer-
cicio del derecho, lo cual significa que quien esté dis-
frutando de un derecho cuyos efectos se consolidan de
manera escalonada o en un tracto sucesivo -como por
ejemplo la pensión, el salario, las prestaciones sociales,
una deuda diferida en plazos, los cánones de arrenda-
miento, etc.-, tiene su derecho amparado por la Consti-
tución, pero los efectos que aún no se han consolidado
son modificables en virtud de finalidades constitucio-
nales y con sujeción a los límites que la propia Carta
impone57. De allí que, según esta tesis, las pautas para
57 “Conforme a lo anterior, en principio la ley no puede afectar una
situación jurídica concreta y consolidada, que ha permitido que un
derecho ingrese al patrimonio de una persona, por haberse cum-
plido todos los supuestos previstos por la norma abstracta para el
nacimiento del derecho. Una modificación de esa situación está en
principio prohibida por desconocer derechos adquiridos (CP art.
58). Pero en cambio, la ley puede modificar las regulaciones abs-
tractas, sin que una persona pueda oponerse a ese cambio, adu-
ciendo que la nueva regulación le es menos favorable y le frustra su
posibilidad de adquirir un derecho, si aún no se han cumplido todos
los supuestos fácticos que la regulación modificada preveía para el
nacimiento del derecho. En este caso, la persona tiene una mera ex-
pectativa, que la ley puede modificar, sin que en manera alguna pue-
da afirmarse que por esta sola circunstancia haya violado derechos
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
55
ejercer el derecho adquirido pueden cambiar, siempre
y cuando la existencia del derecho permanezca indem-
ne. Por ejemplo, en virtud de este nuevo entendimiento
el monto de las próximas mesadas pensionales puede
variar siempre que no se supriman, puesto que si se su-
primen, ello implicaría que el derecho a la pensión ha
sido revocado en desconocimiento de la protección de
los derechos adquiridos58.
adquiridos, pues, se repite, la ley rige hacia el futuro y nadie tiene
derecho a una eterna reglamentación de sus eventuales derechos
y obligaciones. Y es que si se admitiera que una mera expectativa
pudiera impedir el cambio legislativo, llegaríamos prácticamente a
la petrificación del ordenamiento, pues frente a cada nueva regula-
ción, alguna persona podría objetar que la anterior normatividad le
era más favorable y no podía entonces ser suprimida”. Cfr. Sentencia
C-038 de 27 de enero de 2004, M. P.: Luis Eduardo Montealegre
Lynett, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2004/C-038-04.htm].
58
Este entendimiento fue descrito por la Corte Suprema de Justicia
en Sentencia de 22 de julio de 1969: “Pero la Corte ha dejado diá-
fanamente definido que la situación jurídica en curso o status que
se origina conforme a la ley anterior y opera dentro de la nueva, es
un situación consolidada que, si bien puede regirse en sus efectos
futuros por la ley nueva, no puede ser desconocida por esto, como
no pueden ser desconocidos los derechos concretos que ella genera
y que quedaron consolidados antes de la última ley, viniendo a cons-
tituir para ella facta praeterita. Es decir, son intangibles estos como
‘bien jurídico creado por un hecho capaz de producirlo según la ley
entonces vigente (el hecho generador del status de derecho, anota
la sala), y que de acuerdo con los preceptos de la misma ley entró en
el patrimonio del titular’ (Garavito, acogido por Tascón. Derecho
constitucional colombiano, 1939, p. 84). Pero la situación jurídica en
curso no es bien que en un momento dado, teniendo vocación hacia
el futuro, haya ingresado íntegramente al patrimonio del titular con
todas sus características y modalidades iniciales, y consecuencias
futuras, para que en estas no pueda afectarse por la norma legal que
se expide durante su curso”.
56
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
En este orden de ideas, en materia de derechos
fundamentales, esta Corporación ha afirmado soste-
nidamente que no tienen el carácter de absolutos y
que pueden ser limitados en su ejercicio por disposi-
ciones de carácter legal.
Así, en Sentencia C-355 de 11 de agosto de 199459,
esta Corporación afirmó que:
… si bien para la jurisprudencia y la doctrina constitucional
no existen derechos absolutos, lo cual implica que el
legislador puede reglamentar el ejercicio de los derechos
por razones de interés general o para proteger otros
derechos o libertades de igual o superior entidad
constitucional, esas regulaciones no pueden llegar hasta
el punto de hacer desaparecer el derecho.
En un pronunciamiento posterior, Sentencia C-578 de
4 de diciembre de 199560, la Corte sostuvo que:
[l]os derechos fundamentales, no obstante su consagración
constitucional y su importancia, no son absolutos y, por
tanto, necesariamente deben armonizarse entre sí y con
los demás bienes y valores protegidos por la Carta, pues,
de lo contrario, ausente esa indispensable relativización, la
convivencia social y la vida institucional no serían posibles.
Mediante Sentencia C-226 de 5 de mayo 199761, el
Tribunal también explicó:
59 M. P.: Antonio Barrera Carbonell, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1994/C-355-94.htm].
60 M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en [http://www.cor-
teconstitucional.gov.co/relatoria/1995/c-578-95.htm].
61 M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en [http://www.cor-
teconstitucional.gov.co/relatoria/1997/C-226-97.htm].
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
57
Ni los derechos fundamentales ni la autonomía de las
organizaciones sociales, son absolutas. Tampoco su
reconocimiento inhibe la actuación del Estado. En el
Estado social de derecho, sus fines comprometen tanto a
los actores públicos como a los privados. Las fronteras de
lo público y lo privado, en muchos ámbitos, acusa notables
influencias recíprocas y, consiguientemente, así como el
Estado interviene de manera intensa en la esfera privada,
los particulares hacen lo propio en la pública. En uno y
otro caso, desde luego, la tendencia descrita se sujeta al
respeto a los derechos fundamentales y a la correlativa
autonomía que ellos configuran en cabeza de los sujetos.
La Corte ha indicado que la limitación debe operar en
virtud del carácter prevalente de los principios y valo-
res que la Constitución Política consagra. Al respecto,
esta Corporación, mediante Sentencia C-606 de 14 de
diciembre de 199262, al analizar la constitucionalidad
de algunos preceptos normativos contenidos en la
Ley 70 de 28 de diciembre de 197963, que reglamenta
la profesión de topógrafo, expuso acerca de la necesi-
dad de armonizar la teoría de los derechos adquiridos
frente al contenido axiológico de la Carta, que:
… lo que prima ahora no es el interés patrimonial del
individuo, -que por supuesto merece también particular
atención-, sino otros valores, principios y derechos que,
como la solidaridad, el interés general y la dignidad
humana, podrían llegar a verse afectados por una defensa
a ultranza de los derechos patrimoniales.
62 M. P.: Ciro Angarita Barón, disponible en [http://www.cortecons-
titucional.gov.co/relatoria/1992/C-606-92.htm].
63 Diario Oficial, n.º 35.443, de 25 de enero de 1980, disponible en
[http://www.mineducacion.gov.co/1759/articles-103921_archi-
vo_pdf.pdf].
58
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
En cualquier caso, las conclusiones contrarias que puedan
aparecer de la aplicación de uno u otro principio, deben
seguir el criterio que exige la nueva Carta constitucional,
en virtud del cual, el conflicto dialéctico que se pueda
presentar entre dos bienes o derechos constitucionalmente
protegidos, debe resolverse respetando el contenido
esencial de cada uno de ellos. Pero cuando ello no fuere
posible, se debe dar primacía a aquel bien o derecho
protegido, que mejor encarne los valores y principios que
conforman el Estado social y democrático de derecho.
En este mismo sentido, esta Corporación, en Sentencia
C-663 de 8 de junio de 200064, explicó:
El carácter no absoluto del derecho de huelga se explica
por la repercusión que su ejercicio puede causar, hasta
el punto de que llegue a afectar los derechos y libertades
fundamentales de las personas que no son actoras
del conflicto. De esta manera, no es posible concebir
la huelga como una simple afirmación de la libertad
sindical ni como una relación privada entre trabajadores
y empleadores, porque normalmente sus objetivos, la
magnitud del conflicto, y las condiciones y características
de su ejecución, rebasan los aludidos ámbitos, de manera
tal que se pueden ver vulnerados o amenazados los
derechos e intereses de la comunidad y del propio Estado,
como ocurre cuando se afecta el funcionamiento de los
servicios públicos esenciales.
Esta Corporación también ha precisado que la limi-
tación de los derechos puede ser consecuencia de la
correlatividad de los derechos frente a los deberes es-
64 M. P.: Antonio Barrera Carbonell, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-663-00.htm].
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
59
tablecidos en el artículo 95 de la Constitución65. Sobre
este aspecto, la Sentencia C-393 de 22 de agosto de
199666 señaló que las leyes posteriores pueden llegar
a afectar situaciones consolidadas en el derecho pú-
blico o derechos adquiridos en el marco del derecho
privado. En particular, en lo que refiere a disposicio-
nes de carácter tributario, la Corte indicó:
… es preciso anotar que la noción de derecho adquirido,
no tiene la misma connotación en derecho público que en
derecho privado, debido a que en el primero prevalece el
interés general, público o social, sobre cualquier interés
de carácter particular, lo cual adquiere mayor relevancia
cuando se trata de normas de carácter tributario. En
efecto, en este campo no existe el amparo de derechos
adquiridos pues la dinámica propia del Estado obliga al
legislador a modificar la normatividad en aras de lograr el
bienestar de la colectividad en general; en consecuencia,
nadie puede pretender que un determinado régimen
tributario lo rija por siempre y para siempre, esto es, que
se convierta en inmodificable67.
De otro lado, se ha sostenido que el límite debe te-
ner sustento en la salvaguarda del interés público
65 Ver Sentencia C-491 de 26 de junio de 2002, M. P.: Marco Gerar-
do Monroy Cabra, disponible en [http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2002/C-491-02.htm].
66 M. P.: Carlos Gaviria Díaz, disponible en [http://www.corteconsti-
tucional.gov.co/relatoria/1996/C-393-96.htm].
67 Esta posición ha sido reiterada en las sentencias C-604 de 24 de
mayo de 2000, M. P.: Carlos Gaviria Díaz, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2000/C-604-00.htm ]
y C-822 de 2 de noviembre de 2011, M. P.: Mauricio González
Cuervo, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/
RELATORIA/2011/C-822-11.htm].
60
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
y/o social. Al respecto, puede señalarse que por regla
general, estos conceptos suelen aplicarse como un lí-
mite frente al derecho de propiedad. Por ejemplo, en
Sentencia C-491 de 200268, la Corte señaló que:
El artículo 58 de la Carta Política de Colombia dispone
que el ordenamiento jurídico nacional preservará la
propiedad privada y los derechos adquiridos con arreglo
a las leyes civiles. Esta protección, común a todo régimen
constitucional que reconozca la primacía de los derechos
individuales, no es absoluta. La limitación del ejercicio
del derecho de propiedad atiende al reconocimiento
de que, según el artículo 95 de la Carta Política, el
ejercicio de los derechos y libertades reconocidos en la
Constitución implica responsabilidades, toda vez que
las decisiones humanas no repercuten exclusivamente
en la órbita personal del individuo sino que afectan, de
manera directa o indirecta, el espectro jurídico de los
demás. La explotación de la propiedad privada no admite
concesiones absolutas. Por el contrario, exige la adopción
de medidas que tiendan a su integración en la sociedad
como elemento crucial del desarrollo.
Este criterio fue igualmente reiterado en la Sentencia
C-133 de 25 de febrero de 200969, en la que se expuso
lo siguiente:
Por motivos de utilidad pública o de interés social definidos
por el legislador, puede presentarse la expropiación
la cual debe efectuarse a través de sentencia judicial
e indemnización previa, y solamente en los casos que
establezca el legislador la expropiación puede adelantarse
68 Cit.
69 M. P.: Jaime Araújo Rentería, disponible en [http://www.corte-
constitucional.gov.co/RELATORIA/2009/C-133-09.htm].
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
61
por vía administrativa, aunque está sujeta a una posterior
acción contenciosa administrativa. La privación de la
titularidad del derecho de propiedad privada contra la
voluntad de su titular, requiere del cumplimiento de los
siguientes requisitos: i) Que existan motivos de utilidad
pública o de interés social definidos por el legislador; ii)
Que exista decisión judicial o administrativa, esta última
sujeta a posterior acción contencioso administrativa
incluso respecto del precio. La adopción de dicha decisión
presupone que se adelante el procedimiento establecido
en la ley, con garantía del derecho fundamental al debido
proceso del titular del derecho de propiedad; iii) Que se
pague una indemnización previamente al traspaso del
derecho de propiedad a la Administración, la cual debe
ser justa.
Por último, esta Corte ha resaltado que los criterios
de limitación de los derechos deben enmarcarse en
todo caso dentro del respeto (i) del núcleo esencial
del contenido del derecho, y (ii) del principio de pro-
porcionalidad. En relación con la primera de las exi-
gencias que debe operar frente a dicha restricción, la
doctrina ha señalado que el núcleo esencial de los de-
rechos constituye “una garantía constitucional contra
su vulneración”70. Por su parte, la jurisprudencia ha
entendido que “el núcleo esencial de un derecho fun-
damental puede definirse como el ámbito intangible
del derecho cuyo respeto se impone a las autoridades
y a los particulares”71.
70 Corte Constitucional. Sentencia T-426 de 24 de junio de 1992, M. P.:
Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en [http://www.cortecons-
titucional.gov.co/relatoria/1992/T-426-92.htm].
71 Ídem.
62
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Con respecto a los métodos de los que dispone el
juzgador para determinar el núcleo esencial de un de-
recho, esta Corporación ha desarrollado dos visiones,
la primera desde una perspectiva de los derechos sub-
jetivos, y la segunda desde los intereses protegidos.
En efecto, la Sentencia T-426 de 199272, sostuvo que:
… desde la perspectiva de los derechos subjetivos, el
contenido esencial de un derecho fundamental consiste
en aquellas facultades o posibilidades de actuación
necesarias para que el derecho sea reconocible como
pertinente al tipo descrito y sin las cuales dejaría de
adscribirse a ese tipo, desnaturalizándose.
De otra parte, visto por la jurisprudencia:
… el núcleo esencial del derecho fundamental es aquella
parte de su contenido que es absolutamente necesaria
para que los intereses jurídicamente protegibles, que dan
vida al derecho, resulten real, concreta y efectivamente
protegidos.
De este modo, aunque dentro del marco del Estado
social de derecho, nuestra Carta permite la limitación
del ejercicio de los derechos, la misma no puede des-
conocer ese contenido esencial, que, restringido, ha-
ría impracticable tal garantía.
A manera de ejemplo, puede citarse la Sentencia
C-756 de 30 de julio de 200873, la cual esta Corte re-
72 Ídem.
73 M. P.: Marco Gerardo Monroy Cabra, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2008/c-756-08.htm].
En
esta oportunidad la Corte estudió una demanda contra la supues-
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
63
iteró que si bien es cierto que el legislador al regular
el derecho al ejercicio de la profesión goza de una am-
plia configuración normativa y está sometido a mayor
margen de intervención del Estado
no puede imponer requisitos irrazonables o
desproporcionados que modifiquen su esencia o
constituyan verdaderas barreras para su desempeño,
ni puede exigir títulos de idoneidad que no sean
absolutamente necesarios para proteger a la sociedad.
En esa medida, estableció que el núcleo esencial de
este derecho:
supone, entre otros aspectos, la existencia y goce de la
facultad que el Estado otorga o reconoce a una persona
para desempeñarse en el campo técnico en el que su
titular acreditó conocimientos y aptitudes. De igual
manera, hace parte del mínimo de protección del derecho
la posibilidad de desarrollar, aplicar y aprovechar los
conocimientos profesionales adquiridos, en condiciones
de igualdad, dignidad y libertad. Se afecta el contenido
mínimo de este derecho fundamental cuando el legislador
exige requisitos que vulneren el principio de igualdad
[o] restrinjan más allá de lo estrictamente necesario el
acceso a un puesto de trabajo o impongan condiciones
exageradas para la adquisición del título de idoneidad.
En esa línea de protección del núcleo esencial de
los derechos, en la Sentencia C-263 de 6 de abril de
ta inconstitucionalidad de los artículos 10.º, literal d) y parágrafo
1.º (parcial), 24 (parcial) y 25 de la Ley 1164 de 3 de octubre de
2007, Diario Oficial, n.º 46.771, de 4 de octubre de 2007, disponi-
ble en [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=26903], por afectar, en opinión del actor, el núcleo esencial del
derecho fundamental a la libre escogencia de profesión u oficio es-
tablecido en el artículo 26 del Estatuto Superior.
64
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
201174 se estudió la constitucionalidad del parágrafo
2.º del artículo 13 de la Ley 1101 de 22 de noviem-
bre de 200675 y el literal g) del artículo 71 de la Ley
300 de 26 de julio de 199676. En esta providencia la
Corporación indicó que las libertades económicas no
son absolutas y que el Estado tiene la obligación de
intervenir en la economía para remediar las fallas del
mercado y promover el desarrollo con equidad, preci-
sando que, aunque estas libertades pueden ser limita-
das, el legislador no goza de absoluta discrecionalidad
y por tanto debe respetar el núcleo esencial de la liber-
tad involucrada.
Sobre el particular, sostuvo que la definición del núcleo
esencial de las libertades económicas no es una tarea sen-
cilla y, específicamente en materia de libertad de empresa,
entre otros contenidos, mencionó los siguientes:
(i) el derecho a un tratamiento igual y no discriminatorio
entre empresarios o competidores que se hallan en la
misma posición77; (ii) el derecho a concurrir al mercado
o retirarse; (iii) la libertad de organización y el derecho a
que el Estado no interfiera en los asuntos internos de la
74 M. P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2011/c-263-11.htm].
75 “Por la cual se modifica la Ley 300 de 1996- Ley General de Turismo
y se dictan otras disposiciones”, Diario Oficial, n.º 46.461, de 23 de
noviembre de 2006, disponible en [http://www.alcaldiabogota.gov.
co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22241].
76 “Por la cual se expide la Ley General de Turismo y se dictan otras
disposiciones”, Diario Oficial, n.º 42.845, de 30 de julio de 1996,
disponible en [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/
Norma1.jsp?i=8634].
77 Ver Corte Constitucional. Sentencia T-291 de 22 de junio de 1994,
M. P.: Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en [http://www.cor-
teconstitucional.gov.co/relatoria/1994/T-291-94.htm].
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
65
empresa como la organización empresarial y los métodos
de gestión78; (iv) el derecho a la libre iniciativa privada; (v)
el derecho a la creación de establecimientos de comercio
con el cumplimiento de los requisitos que exija la ley; y (vi)
el derecho a recibir un beneficio económico razonable.
Con respecto a la evaluación de la proporcionalidad de
la limitación de un derecho, es importante apelar a los
criterios que ha fijado esta Corporación para realizar
el juicio de proporcionalidad79, el cual implica el aná-
lisis de las siguientes dimensiones80:
78
Ver Corte Constitucional. Sentencia C-524 de 16 de noviembre de
1995, M. P.: Carlos Gaviria Díaz, disponible en [http://www.corte-
constitucional.gov.co/relatoria/1995/C-524-95.htm]. La Corte, en
esta oportunidad, expresó: “[El] Estado al regular la actividad eco-
nómica cuenta con facultades para establecer límites o restricciones
en aras de proteger la salubridad, la seguridad, el medio ambiente,
el patrimonio cultural de la Nación, o por razones de interés gene-
ral o bien común. En consecuencia, puede exigir licencias de fun-
cionamiento de las empresas, permisos urbanísticos y ambientales,
licencias sanitarias, de seguridad, de idoneidad técnica, etc., pero en
principio y a título de ejemplo, no podría en desarrollo de su potestad
de intervención interferir en el ámbito privado de las empresas, es de-
cir, en su manejo interno, en las técnicas que se deben utilizar en la
producción de los bienes y servicios, en los métodos de gestión, pues
ello atentaría contra la libertad de empresa y de iniciativa privada…”
(resaltado fuera de texto).
79
Al respecto, la Sentencia C-449 de 3 de junio de 2003, M. P.: Álvaro
Tafur Galvis, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/2003/C-449-03.htm], se expuso que “el disfrute de los
derechos fundamentales no es absoluto, pues como las demás ga-
rantías suponen la posibilidad de ser limitados siempre y cuando se
respete su núcleo esencial. En este sentido, se ha puesto de presente
que en tanto las restricciones a los derechos constitucionales pro-
pendan por una finalidad cimentada en un bien constitucional de
igual o de superior jerarquía al que es materia de regulación legal y
se cumpla con los requisitos de necesidad, proporcionalidad y razo-
nabilidad, ellas no se oponen a la Constitución”.
80
Como fue indicado en las sentencias C-093 de 31 de enero de 2001,
66
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
(i) La finalidad de la medida restrictiva bajo examen
y la idoneidad de los medios elegidos para alcanzarla.
Con el objeto que una medida restrictiva de derechos
M. P.: Alejandro Martínez Caballero, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2001/c-093-01.htm ] y
C-896 de 1.º de noviembre de 2006, M. P.: Marco Gerardo Mon-
roy Cabra, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.
co/relatoria/2006/C-896-06.htm], entre otras, la doctrina y la ju-
risprudencia constitucional comparadas, así como la propia prác-
tica de esta Corporación, han evidenciado que existen tres grandes
enfoques para la realización de tales escrutinios: (i) Uno de origen
europeo, mejor conocido como juicio de proporcionalidad y que
será el que se empleará en la presente decisión. (ii) Otro de origen
estadounidense, que diferencia distintos niveles de intensidad de-
pendiendo de la materia sometida a control: por ejemplo, los asun-
tos económicos son sometidos a un nivel leve de escrutinio en el
que basta que una medida sea potencialmente adecuada para lograr
una finalidad que no es prohibida por el orden constitucional. Por
el contrario, controversias que versan sobre derechos fundamenta-
les o sobre tratos diferenciados basados en criterios sospechosos
(como sexo, raza, nacionalidad, etc.) deben someterse a un escruti-
nio estricto, según el cual la medida adoptada por el legislador debe
ser necesaria para alcanzar un fin no solamente permitido, sino im-
perioso a la luz de la Carta. Las demás controversias se examinan
bajo un escrutinio intermedio que exige que el medio elegido por
el legislador sea efectivamente conducente o esté sustancialmente
relacionado con un fin que debe ser “importante” desde la perspec-
tiva constitucional (ver también las sentencias C-445 de 4 de octu-
bre de 1995, M. P.: Alejandro Martínez Cabalero disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1995/C-445-95.
htm] y C-673 de 28 de junio de 2001, M. P.: Manuel José Cepeda
Espinosa, disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.co/
relatoria/2001/c-673-01.htm]) (iii) Finalmente, la propia Corte
ha propuesto un juicio integrado -formulado por primera vez en
la Sentencia C-093 de 2001, cit.- que pretende reunir las ventajas
de los dos anteriores mediante la práctica de todos los niveles de
examen del juicio de proporcionalidad, pero sometidos a distintos
niveles de rigor dependiendo de la materia bajo examen. La Corte
no ha unificado su jurisprudencia en torno a cuál juicio o método de
análisis debe emplearse en sede de control de constitucionalidad.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
67
fundamentales supere esta etapa de análisis, es
preciso (i) que persiga una finalidad legítima a la luz
de la Constitución y (ii) que los medios elegidos por el
legislador u otras autoridades cuyas actuaciones estén
sometidas a control permitan, desde el punto de vista
empírico, alcanzar efectivamente el fin perseguido.
(ii) La necesidad de dicha limitación, para lo cual debe
determinarse si la misma finalidad podía lograrse por
medio de mecanismos menos restrictivos de derechos
fundamentales y otros principios constitucionales.
La proporcionalidad. En esta etapa se deben comparar
los costos y beneficios en términos constitucionales
de la medida sometida a control; ésta se ajustará a la
Carta solamente cuando no implique un sacrificio ma-
yor al beneficio que puede lograr.
III. Análisis del régimen de transición sobre
licencias ambientales
A. Marco constitucional y legal
de la licencia ambiental
Uno de los antecedentes principales en el tema de li-
cenciamiento, incluso anterior a nuestra Carta Magna,
es el Decreto 2811 de 18 de diciembre de 197481, el
cual estableció en los artículos que se transcribirán
a continuación un criterio dispositivo para presentar
81 Diario Oficial, n.º 34.243, de 27 de enero de 1975, disponible en
[https://www.dapboyaca.gov.co/descargas/Normatividad_Pots/
decreto%202811%201974.pdf].
68
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
información sobre el desarrollo de la actividad que
potencialmente pudieren causar daños, alteraciones,
modificaciones al medio ambiente. La mencionada
información era presentada como una declaración de
efecto ambiental -dea-82, la cual consistía en infor-
mar al Instituto Nacional de los Recursos Naturales
Renovables y del Medio Ambiente -Inderena-, sobre
los efectos potenciales de la actividad, los cuales podían
incluir un estudio ecológico y ambiental -eea- cuando
estos se consideraban capaces de generar modificacio-
nes al medio ambiente o el paisaje.
Artículo 27.- Toda persona natural o jurídica, pública o
privada, que proyecte realizar o realice cualquier obra
o actividad susceptible de producir deterioro ambiental,
está obligada a declarar el peligro presumible que sea
consecuencia de la obra o actividad.
Artículo 28.- Para la ejecución de obras, el establecimiento
de industria o el desarrollo de cualquiera otra actividad
que, por sus características, pueda producir deterioro
grave a los recursos naturales renovables o al ambiente
o introducir modificaciones considerables o notorias al
paisaje, será necesario el estudio ecológico y ambiental
previo, y además, obtener licencia.
En dicho estudio se tendrán en cuenta, aparte de los
factores físicos, los de orden económico y social, para
determinar la incidencia que la ejecución de las obras
mencionadas pueda tener sobre la región.
Artículo 29.- Cuando las referidas obras o actividades
82 Los artículos 27 a 29 del Decreto 2811 de 1974, cit., se encuentran
derogados por el artículo 118 de la Ley 99 de 1993, cit.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
69
puedan tener efectos de carácter internacional en los
recursos naturales y demás elementos ambientales,
deberá oírse el concepto del Ministerio de Relaciones
Exteriores”.
Más adelante, con la forma organizativa de Estado
social de derecho, acogida en Colombia a partir de la
Constitución de 1991, lo cual implicó un cambio tras-
cendental en el concepto del papel del Estado contem-
poráneo, el tránsito del Estado liberal de derecho fun-
dado, entre otros, en el postulado laissez faire-laissez
passer, al Estado social de derecho (art. 1.º Superior),
ha conllevado a la asunción de una función activa y
protagónica del Estado actual como “promotor de
toda la dinámica social”.
Además, el cumplimiento de unos fines esencia-
les y sociales del Estado, como la efectividad de los
principios, derechos y deberes consagrados en la
Constitución (preámbulo y arts. 2.º y 365), entre otros
factores, ha ocasionado un incremento considerable
de las funciones de la Administración, que a la vez
ha conducido a la ampliación de las prerrogativas
permisivas, regulativas, sancionatorias y planificadoras
reconocidas en los diferentes órganos del Estado sin
importar la separación de sus funciones pues todas
colaboran armónicamente en la realización de sus fi-
nes (art. 113 Superior).
Nuestra Carta Magna contiene una serie de artícu-
los que imprimen en todas y cada una de las partes
que componen la Nación colombiana, cierto tipo de
deberes, obligaciones, cargas y sobre todo principios,
en pro de la conservación de lo que podemos llamar
nuestro entorno (medio ambiente/riquezas natura-
70
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
les). Tan es así, que la Constitución de 1991, surgida
de la necesidad inminente de reformar y actualizar
la Norma Fundamental conforme al nuevo panorama
social, económico y político, regula, por vez primera
en nuestro ordenamiento superior, aspectos que en
los últimos tiempos han adquirido un carácter pre-
ponderante debido al impacto que generan en la co-
munidad nacional e internacional, tal y como ocurre
con el medio ambiente.
Precisamente, nuestra actual Carta Política conce-
dió una importancia cardinal a los asuntos ambien-
tales y ecológicos83, consagrando normas relativas,
entre otras, a la conservación y disfrute del ambiente
sano; a la protección de riquezas naturales y cultura-
les de la nación; a la educación para la protección del
83 La Corte Constitucional Sentencia C-431 de 12 de abril de 2000,
M. P.: Vladimiro Naranjo Mesa, disponible en [http://www.cor-
teconstitucional.gov.co/relatoria/2000/c-431-00.htm], se destacó
que “El tema ambiental constituyó, sin lugar a dudas, una seria pre-
ocupación para la Asamblea Nacional Constituyente, pues ninguna
Constitución moderna puede sustraer de su normatividad el mane-
jo de un problema vital, no sólo para la comunidad nacional, sino
para toda la humanidad; por ello, se ha afirmado con toda razón,
que el ambiente es un patrimonio común de la humanidad y que su
protección asegura la supervivencia de las generaciones presentes y
futuras. Como testimonio de lo anterior y afirmación de su voluntad
por establecer los mecanismos para preservar un ambiente sano,
en la Asamblea Nacional Constituyente se expresó lo siguiente: ‘La
protección al medio ambiente es uno de los fines del Estado moder-
no, por lo tanto toda la estructura de éste debe estar iluminada por
este fin, y debe tender a su realización’. La crisis ambiental es, por
igual, crisis de la civilización y replantea la manera de entender las
relaciones entre los hombres. Las injusticias sociales se traducen en
desajustes ambientales y éstos a su vez reproducen las condiciones
de miseria”.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
71
ambiente; a la planificación del manejo y aprovecha-
miento de recursos naturales. De esta manera, resul-
ta posible identificar una Constitución ecológica, es
decir, un conjunto de disposiciones que, entendidas
sistemáticamente, denotan la importancia que como
bien constitucional tiene en nuestro ordenamiento
jurídico el ambiente, cuya protección se garantiza a
través de su consagración como principio fundamen-
tal, derecho y deber constitucional84 que se encuentra
conformada, tal como ha señalado la jurisprudencia,
por las siguientes disposiciones:
Preámbulo
(vida),
2.º
(fines esenciales del Estado:
proteger la vida), 8.º (obligación de proteger las riquezas
culturales y naturales de la Nación), 11 (inviolabilidad
del derecho a la vida), 44 (derechos fundamentales de
los niños), 49 (atención de la salud y del saneamiento
ambiental), 58 (función ecológica de la propiedad), 66
(créditos agropecuarios por calamidad ambiental), 67 (la
educación para la protección del ambiente), 78 (regulación
de la producción y comercialización de bienes y servicios),
79 (derecho a un ambiente sano y participación en las
decisiones ambientales), 80 (planificación del manejo
y aprovechamiento de los recursos naturales),
81
(prohibición de armas químicas, biológicas y nucleares),
82 (deber de proteger los recursos culturales y naturales
del país), 215 (emergencia por perturbación o amenaza
del orden ecológico), 226 (internacionalización de las
relaciones ecológicas, 268-7 (fiscalización de los recursos
naturales y del ambiente), 277-4 (defensa del ambiente
84 Corte Constitucional. Sentencia C-666 de 2010 de 30 de agosto
de 2010, M. P.: Humberto Antonio Sierra Porto, disponible en
[http://www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2010/C-666-10.
htm].
72
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
como función del Procurador), 282-5 (el Defensor del
Pueblo y las acciones populares como mecanismo de
protección del ambiente), 289 (programas de cooperación
e integración en zonas fronterizas para la preservación
del ambiente),
300-2
(asambleas departamentales y
medio ambiente), 301 (gestión administrativa y fiscal
de los departamentos atendiendo a recursos naturales
y a circunstancias ecológicas), 310 (control de densidad
en San Andrés y Providencia con el fin de preservar el
ambiente y los recursos naturales),
313-9 (concejos
municipales y patrimonio ecológico),
317 y
294
(contribución de valorización para conservación del
ambiente y los recursos naturales), 330-5 (Concejos de
los territorios indígenas y preservación de los recursos
naturales),
331 (Corporación del Río Grande de la
Magdalena y preservación del ambiente), 332 (dominio
del Estado sobre el subsuelo y los recursos naturales no
renovables), 333 (limitaciones a la libertad económica
por razones del medio ambiente), 334 (intervención
estatal para la preservación de los recursos naturales
y de un ambiente sano), 339 (política ambiental en el
plan nacional de desarrollo), 340 (representación de los
sectores ecológicos en el Consejo Nacional de Planeación),
366 (solución de necesidades del saneamiento ambiental
y de agua potable como finalidad del Estado)85.
Por ende, el constituyente de 1991 se ocupó de consa-
grar de manera expresa normas específicas respecto
de la conservación y disfrute de un ambiente sano, de
la promoción y preservación de la calidad de vida y
de la protección de los bienes y riquezas ecológicas
y naturales necesarias para el desarrollo sostenible y
la promoción del bienestar general. Por ello, la Carta
Política reconoce el ambiente como derecho constitu-
85 Ídem.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
73
cional, sobre el cual recae, de manera directa e inme-
diata, el interés general. Al respecto, prevé el artículo
79 Superior:
Todas las personas tienen derecho a gozar de un ambiente
sano. La ley garantizará la participación de la comunidad
en las decisiones que puedan afectarlo.
Es deber del Estado proteger la diversidad e integridad
del ambiente, conservar las áreas de especial importancia
ecológica y fomentar la educación para el logro de estos
fines.
La referida norma, de una parte, reconoce el goce del
medio ambiente sano como un derecho de todas las
personas y, de otro lado, le impone al Estado el deber
fundamental -por tratarse de una obligación reforza-
da cuya realización aproxima el cumplimiento de los
objetivos esenciales del Estado- de proteger la diver-
sidad e integridad del ambiente, conservar las áreas
de especial importancia ecológica y fomentar la edu-
cación para el logro de estos fines.
Respecto del ambiente sano, la Corte Constitucio-
nal ha identificado una triple dimensión:
de un lado, es un principio que irradia todo el orden
jurídico puesto que es obligación del Estado proteger las
riquezas naturales de la Nación. De otro lado, aparece
como el derecho de todas las personas a gozar de un
ambiente sano, derecho constitucional que es exigible por
diversas vías judiciales. Y, finalmente, de la Constitución
ecológica derivan un conjunto de obligaciones impuestas
a las autoridades y a los particulares. Es más, en varias
oportunidades, este Tribunal ha insistido en que la
importancia del medio ambiente en la Constitución es de
74
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
tal magnitud que implica para el Estado “unos deberes
calificados de protección”86.
En cuanto a su faceta como derecho, el medio ambien-
te sano involucra aspectos directamente relacionados
con el manejo, uso, aprovechamiento y conservación
de los recursos naturales, el equilibrio de los ecosiste-
mas, la protección de la diversidad biológica y cultu-
ral, el desarrollo sostenible, la salubridad y la calidad
de vida del hombre, entendido éste último como parte
integrante de ese mundo natural87.
Así mismo, el marco constitucional de la licencia
ambiental en Colombia lo encontramos en el artícu-
lo 80 de la Carta Política, el cual establece en cabe-
za del Estado la obligación de planificar el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales renova-
bles y el medio ambiente, con el objeto de garantizar
un desarrollo ambiental sostenible y dentro de esos
instrumentos de planificación se encuentra la licencia
ambiental, para lo cual se transcribe la norma antes
mencionada:
Artículo
80. El Estado planificará el manejo y
aprovechamiento de los recursos naturales, para
garantizar su desarrollo sostenible, su conservación,
restauración o sustitución.
86 Corte Constitucional. Sentencia C-595 de 27 de julio de 2010, M. P.:
Jorge Ivan Palacio Palacio, disponible en [http://www.cortecons-
titucional.gov.co/relatoria/2010/c-595-10.htm].
87 Corte Constitucional. Sentencia T-863A de 3 de noviembre de 1999,
M. P.: Alejandro Martínez Caballero disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/1999/T-863A-99.htm].
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
75
Además, deberá prevenir y controlar los factores de
deterioro ambiental, imponer las sanciones legales y
exigir la reparación de los daños causados.
Así mismo, cooperará con otras naciones en la protección
de los ecosistemas situados en las zonas fronterizas88.
La norma trascrita antes es clara en señalar al Estado
como el que planifica el uso, manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales renovables y el medio ambien-
te, con el fin de garantizar el desarrollo sostenible, para
lo cual se crean en principio el Ministerio de Ambiente y
algunas corporaciones autónomas regionales, transfor-
mándose las ya existentes y dándole funciones en mate-
ria ambiental a los grandes centros urbanos.
Al respecto, la Corte Constitucional, en Sentencia
C-894 de 7 de octubre de 200389, sobre el tema de las
licencia ambientales manifestó:
… 2.6 Las licencias ambientales dentro del contexto del
sistema constitucional de protección del medio ambiente.
El artículo
80 de la Carta Política establece que el
Estado debe planificar “el manejo y aprovechamiento
de los recursos naturales, para garantizar su desarrollo
sostenible, su conservación, restauración o sustitución”.
Así mismo, dispone que le corresponda
“prevenir y
controlar los factores de deterioro ambiental...”.
Los anteriores dos apartes de la Constitución tienen
una relación mediática, puesto que un adecuado manejo
88 Constitución Política de Colombia de 1991, cit.
89 M. P.: Rodrigo Escobar Gil, disponible en [http://www.cortecons-
titucional.gov.co/relatoria/2003/c-894-03.htm].
76
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
y aprovechamiento de los recursos naturales requiere
que el Estado cuente con instrumentos que le permitan
prevenir y controlar los factores de deterioro ambiental.
Uno de tales mecanismos lo constituye la facultad del
Estado para limitar los derechos económicos, exigiendo
licencias ambientales a quienes pretendan explotarlos, o
llevar a cabo proyectos o inversiones que puedan tener
una incidencia negativa sobre el medio ambiente. De tal
modo, esta Corporación ha sostenido en oportunidades
anteriores, que las licencias ambientales cumplen un
papel preventivo de protección medioambiental, y en esa
medida, constituyen un instrumento de desarrollo del
artículo 80 constitucional. Al respecto, esta Corte anotó:
“La licencia ambiental consiste en la autorización que la
autoridad ambiental concede para la ejecución de una
obra o actividad que potencialmente puede afectar los
recursos naturales renovables o el ambiente. De este
modo, la licencia ambiental tiene indudablemente un
fin preventivo o precautorio en la medida en que busca
eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en
cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica,
los efectos nocivos de una actividad en los recursos
naturales y el ambiente”90.
Teniendo en cuenta los fundamentos constitucionales
contenidos en las normas arriba anotadas, en espe-
cial el artículo 80 de la Carta Política, el Congreso de
la República expidió la Ley 99 de 1993, la cual en el
capítulo viii reguló de forma general el tema de la li-
cencia ambiental, definiéndola en el artículo 50 en los
siguientes términos:
90 Corte Constitucional. Sentencia C-035 de 27 de enero de 1999, M.
P.: Antonio Barrera Carbonell, disponible en [http://www.cor-
teconstitucional.gov.co/relatoria/1999/C-035-99.htm].
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
77
Artículo 50. De la licencia ambiental. Se entiende por
licencia ambiental la autorización que otorga la autoridad
ambiental competente para la ejecución de una obra
o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario
de la licencia de los requisitos que la misma establezca
en relación con la prevención, mitigación, corrección,
compensación y manejo de los efectos ambientales de la
obra o actividad autorizada91.
La licencia ambiental es entonces un acto administra-
tivo expedido por la respectiva autoridad ambiental,
exigido a los proyectos que taxativamente prevé el
ordenamiento, con fundamento en que con probabi-
lidad podrían producir un daño grave a los recursos
naturales renovables o una modificación considerable
o notoria al paisaje, sometido a un trámite específico
donde se tiene que garantizar la participación ciuda-
dana, mediante el cual se permite el uso y aprovecha-
miento de todos los recursos naturales renovables
que requiera el proyecto bajo las condiciones que se
establezcan en él92.
Al respecto, señaló la Corte Constitucional que
[l]a licencia ambiental es el acto administrativo de la
autorización que otorga a su titular el derecho de realizar
una obra o actividad con efectos sobre el ambiente, de
conformidad con las condiciones técnicas establecidas
previamente por la autoridad competente93.
91 Ley 99 de 1993, cit.
92 Julio Enrique González Villa. Derecho ambiental colombiano, Bo-
gotá, Externado, 2006, p. 377.
93 Corte Constitucional. Sentencia C-328 de 27 de julio de 1995, M. P.:
Eduardo Cifuentes Muñoz, disponible en [http://www.cortecons-
titucional.gov.co/relatoria/1995/c-328-95.htm].
78
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Por su parte, el Consejo de Estado señaló que
[l]a licencia ambiental es, entonces, la autorización que
mediante acto administrativo la autoridad competente
otorga a una persona para la ejecución de un proyecto,
obra o actividad que, según la ley y los reglamentos,
puede producir deterioro grave de los recursos
naturales renovables o al medio ambiente o introducir
modificaciones considerables o notorias al paisaje, licencia
en la que se establecen los requisitos, obligaciones y
condiciones que el beneficiario de la misma debe cumplir
para prevenir, mitigar, corregir, compensar o manejar
los efectos ambientales del proyecto, obra o actividad
autorizada94.
De las anteriores definiciones legales y jurispruden-
ciales se tiene que la licencia ambiental es un acto
administrativo previo, condicionado y revocable que
juega un papel preponderante en el sistema de pro-
tección del medio ambiente y que se explica en tanto
el adecuado manejo y aprovechamiento de los recur-
sos naturales requiere que el Estado cuente con ins-
trumentos que le permitan prevenir y controlar los
factores de deterioro ambiental. Uno de tales meca-
nismos lo constituye la facultad del Estado para limi-
tar los derechos económicos, exigiendo licencias am-
bientales a quienes pretendan explotarlos, o llevar a
cabo proyectos o inversiones que puedan tener una
incidencia negativa sobre el medio ambiente.
94 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto de 29
de mayo de 1997, Radicación n.º 974, C. P.: Augusto Trejos Jarami-
llo.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
79
Así mismo, la Corte Constitucional ha destacado
que la licencia ambiental
consiste en la autorización que la autoridad ambiental
concede para la ejecución de una obra o actividad que
potencialmente puede afectar los recursos naturales
renovables o el ambiente […] tiene indudablemente un
fin preventivo o precautorio en la medida en que busca
eliminar o por lo menos prevenir, mitigar o reversar, en
cuanto sea posible, con la ayuda de la ciencia y la técnica,
los efectos nocivos de una actividad en los recursos
naturales y el ambiente95.
Por ende, es a partir de la expedición de la Ley 99
de 1993 que se hace exigible la licencia ambiental,
más aún cuando se crea con dicha ley el Ministerio
de Medio Ambiente, hoy Ministerio de Ambiente y
Desarrollo Sostenible, como el órgano rector de la
gestión del medio ambiente y de los recursos natura-
les, así como el encargado de definir las regulaciones a
las que se sujetarán la conservación, protección, uso y
aprovechamiento de los recursos naturales, con el fin
de garantizar el desarrollo sostenible96, por lo que es
el Ministerio de Ambiente, como ente regulador y fa-
cultado por la ley, el que ha venido a lo largo de la his-
toria reglamentando el título viii de la Ley 99 de 1993
sobre licenciamiento ambiental. Esta ley estableció en
los artículos 49 y 50 la obligatoriedad de la licencia
ambiental como el instrumento de administración y
control de los recursos naturales, describiendo cuáles
95 Corte Constitucional. Sentencia C-035 de 1999, cit.
96 Vid. Decreto 2820 de 2010, cit.
80
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
actividades requerían de la licencia ambiental para
poder realizar sus diferentes actividades97.
Artículo 49.- De la obligatoriedad de la licencia ambiental.
La ejecución de obras, el establecimiento de industrias o
el desarrollo de cualquier actividad, que de acuerdo con
la ley y los reglamentos, pueda producir deterioro grave
a los recursos naturales renovables o al medio ambiente
o introducir modificaciones considerables o notorias al
paisaje requerirán de una licencia ambiental98.
Artículo 50.- De la licencia Ambiental. Se entiende por
licencia ambiental la autorización que otorga la autoridad
ambiental competente para la ejecución de una obra
o actividad, sujeta al cumplimiento por el beneficiario
de la licencia de los requisitos que la misma establezca
en relación con la prevención, mitigación, corrección,
compensación y manejo de los efectos ambientales de la
obra o actividad autorizada99.
Estos artículos han surtido una serie de reglamenta-
ciones, siendo la última el Decreto 2041 de 2014 ya
citado, el cual en sus artículos 8.º y 9.º enumera en
forma taxativa cuáles actividades productivas requie-
ren licencia ambiental, norma que lleva implícitos to-
dos los permisos, autorizaciones y concesiones por la
vida útil del proyecto y estableciendo que ningún pro-
97 Cfr. Biviana Rojas Mejía. “Esquema de licenciamiento ambiental
en Colombia”, en María del Pilar García Pachón. Evaluación de
impacto ambiental desde el Decreto Ley 2811 de 1974, Bogotá, Exter-
nado, 2012, p. 139.
98 Ley 99 de 1993, cit.
99 Ídem.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
81
yecto obra o actividad requerirá más de una licencia
ambiental100.
En conclusión y como lo expone Luis Fernando
Macías Gómez101, un breve resumen de lo que ha sido
la reglamentación en materia de licenciamiento am-
biental desde la Ley 99 de 1993 podría ser la siguien-
te:
Se expide en primer lugar el Decreto 1753 de 1994,
por medio del cual se reglamentó el procedimiento
para el otorgamiento de licencias ambientales, así
como se estableció las competencias de las autoridades
ambientales, siendo un decreto que reglamento de
manera extensa y excesiva las actividades sometidas a
licencia ambiental.
Posteriormente se expidió el Decreto 2150 de 1995,
cuyo objeto fue eliminar la licencia ordinaria, para lo
cual se estableció que las licencias llevarían implícitos
los permisos, concesiones y autorizaciones para el uso y
aprovechamiento de los recursos naturales.
En el año 2002 se expidió el Decreto 1728, buscando
desregularizar las actividades sometidas a licencia
ambiental, luego se expide el Decreto 1180 de 2003 y el
1220 de 2005, modificado mediante el Decreto 500 de
2006, referente a todo lo relacionado con el régimen de
transición, tema que nos ocupa en este estudio.
En el año 2010 se expide el Decreto 2820, que mantiene una
gran desregulación de actividades, también deja cerrada
la puerta del régimen de transición a las actividades que
100 Cfr. Rojas Mejía. “Esquema de licenciamiento ambiental en Colom-
bia”, cit., p. 144.
101 Ídem.
82
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
aún no contaban con instrumento y finalmente, se expide
el actual Decreto 2041 de 2014, que sustancialmente sólo
nos trae un nuevo procedimiento para la obtención y
modificación de la licencia ambiental102.
Por último, es importante destacar que el Decreto 1076
de 26 de mayo de 2015103, por el cual se expidió el Decreto
Único Reglamentario del Sector Ambiente y Desarrollo
sostenible, se ocupó de recopilar el concepto, uso, y
entendimiento de la licencia ambiental a través de cuatro
escenarios que nos permitimos agrupar en los siguientes
casos: 1. Licencia ambiental en materia de audiencias
públicas; 2. Licencia ambiental en materia de control y
seguimiento ambiental; 3. Licencia ambiental en materia
de trámites ambientales; y
4. Licencia ambiental en
materia de Ventanilla Única de Trámites Ambientales.
A continuación, explicaremos el papel de la licencia
ambiental en cada uno de los escenarios enunciados
antes.
1. Licencia ambiental en materia
de audiencias públicas
Compila las disposiciones reglamentarias del sector
ambiente, entre ellas las relativas a las audiencias
públicas en materia de licencias y permisos ambien-
tales. Señala el objetivo de la audiencia, la cual tiene
102 Cfr. Luis Fernando Macías. “Evaluación de impacto ambiental en
Colombia desde el Decreto Ley 2811 de 1974, en García Pachón.
Evaluación de impacto imbiental…, cit., pp. 117 y 118.
103 Diario Oficial, n.º 49.523, de 26 de mayo de 2015, disponible en
[http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=62511].
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
83
por objeto dar a conocer a las organizaciones socia-
les, comunidad en general, entidades públicas y pri-
vadas la solicitud de licencias, permisos o concesio-
nes ambientales, o la existencia de un proyecto, obra
o actividad, los impactos que pueda generar o genere
y las medidas de manejo propuestas o implementadas
para prevenir, mitigar, corregir y/o compensar dichos
impactos, así como recibir opiniones, informaciones
y documentos que aporten tanto la comunidad como
las demás entidades públicas o privadas104.
2. Licencia ambiental en materia de
control y seguimiento ambiental
Compila las disposiciones reglamentarias del sector
ambiente. Señala que los proyectos, obras o activi-
dades sujetos a licencia ambiental o plan de manejo
ambiental están sujetas a control y seguimiento por
parte de las autoridades ambientales. Las autoridades
podrán delegar la función de seguimiento ambiental
de las licencias y de los planes de manejo ambiental
en otras autoridades ambientales mediante la cele-
bración de convenios administrativos105.
3. Licencia ambiental en materia
de trámites ambientales
Compila las disposiciones reglamentarias del sector
ambiente. Establece los requisitos para la obtención
104 Artículos 2.2.2.4.1.1 al 2.2.2.4.1.17, ibíd.
105 Artículos 2.2.2.3.9.1 y 2.2.2.3.9.7, ibíd.
84
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
de la licencia ambiental: trámite, estudio de impacto,
la competencia y el contenido de la licencia, la modifi-
cación, la cesión total o parcial de la licencia106.
4. Licencia ambiental en materia de Ventanilla
Única de Trámites Ambientales
Compila las disposiciones reglamentarias del sec-
tor ambiente. Señala que la Ventanilla Integral de
Trámites Ambientales en Línea -vital- es un sistema
centralizado de cobertura nacional través del cual se
direccionan y unifican todos los trámites administra-
tivos de licencia ambiental, planes de manejo ambien-
tal, permisos, concesiones y autorizaciones ambienta-
les, así como la información de todos los actores que
participan de una u otra forma en el mismo, lo cual
permite mejorar la eficiencia y eficiencia de la capa-
cidad institucional en aras del cumplimiento de los
fines esenciales del Estado107.
Conforme la postura del Ministerio del Medio Am-
biente, el Decreto 1076 de 2015, debe entenderse
como una compilación de las normas expedidas por
el Gobierno Nacional en cabeza del Presidente de la
República, en ejercicio de las facultades reglamenta-
rias concedidas a través del numeral 11 del artículo
189 de la Carta Política.
Sumado a lo anterior, precisó el Ministerio en cita
que la pretensión de esta iniciativa compilatoria, es
recoger, o unificar en un solo cuerpo normativo o
106 Artículos 2.2.2.3.6.1 al 2.2.2.3.8.9, ibíd.
107 Artículo 2.2.2.3.10.1, ibíd.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
85
texto, todos los decretos reglamentarios vigentes ex-
pedidos hasta la fecha, que desarrollan las leyes en
materia ambiental. Teniendo en cuenta esta finalidad,
este decreto no contiene ninguna disposición nueva
ni modifica las existentes.
Así mismo, ha destacado el Ministerio del Medio
Ambiente que la expedición de este decreto tuvo como
primer paso la realización del inventario de decretos
reglamentarios ya citados en los párrafos precedentes
del presente trabajo, a lo cual se sumó el análisis de vi-
gencias con el fin de no reproducir normas derogadas
por disposiciones posteriores. Además, se pretendía
lograr la actualización de la denominación de entida-
des, atendiendo a las modificaciones institucionales
que se han generado a lo largo de los años.
Así las cosas, la iniciativa encabezada por la Presi-
dencia de la República tenía por objeto acercar las nor-
mas reglamentarias al ciudadano en general, con el fin
de que en un solo texto se incorporaran todas las dispo-
siciones de esa índole y le permitieran identificar don-
de ubicar la regulación ambiental y en general sectorial.
Lo anterior en el marco de un escenario de transpa-
rencia y seguridad jurídica que evite la dispersión
normativa y la interpretación frente a vigencias de
decretos reglamentarios.
De esta manera, se compilaron en un solo decreto
aproximadamente 1.650 artículos que se encontraban
dispersos en 84 decretos reglamentarios. El decreto
contiene tres libros, el primero de ellos referente a la
estructura del sector ambiental, el segundo al régi-
men reglamentario del sector ambiente y el tercero a
disposiciones finales.
86
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
El segundo libro se organiza en 11 títulos, que con-
tienen los diferentes temas regulatorios tales como
biodiversidad, gestión ambiental, aguas no marítimas,
aguas marítimas, aire, residuos peligrosos, gestión
institucional, instrumentos financieros, económicos
y tributarios y régimen sancionatorio. Los títulos se
desagregan en capítulos.
Para concluir, precisamos que la licencia ambiental
es un concepto frecuente, importante y de obligatoria
referencia en el presente decreto, es por las caracterís-
ticas en cita que en el Anexo al final del presente tra-
bajo, ofrecemos un cuadro que muestra todos los ar-
tículos del Decreto 1076 donde se aborda el tema de
licencia ambiental en cada uno de los cuatro casos de
participación del concepto licencia que hemos identi-
ficado, es decir, cuando se utiliza la licencia en materia
de audiencias públicas, licencia ambiental para el con-
trol y seguimiento ambiental, licencia ambiental en trá-
mites ambientales, y licencia ambiental para los casos
de la Ventanilla Única de Trámites Ambientales.
B. Marco regulatorio del régimen de transición
sobre licencias ambientales
Con la expedición de la Ley 99 de 1993, se hace exi-
gible la obtención de la licencia ambiental para el de-
sarrollo de ciertas actividades, tal como ya lo trata-
mos antes. Sin embargo, teniendo en cuenta que como
principio general del derecho, la ley solo rige hacia el
futuro y no tendrá jamás efecto retroactivo, la misma
Ley 99 de 1993 estableció una transición de los pro-
cedimientos, en su artículo 117:
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
87
Transición de procedimientos. Los permisos y licencias
concedidos continuarán vigentes por el tiempo de su
expedición. Las actuaciones administrativas iniciadas
continuarán su trámite ante las autoridades que asuman
su competencia en el estado en que se encuentren. Las
normas y competencias establecidas en la presente
ley, son de vigencia inmediata y se aplicarán una vez se
expidan los correspondientes reglamentos, cuando sean
necesarios108.
Así mismo, el Decreto 632 de 22 de marzo de 1994109,
implantó una transición institucional que permitiera
dar aplicación a la nueva normativa ambiental esta-
blecida en la Ley 99 de 1993, también instaurando
una transición de procedimientos en su artículo 12:
Los estudios, declaraciones de efecto ambiental
presentados con el fin de obtener concesiones,
permisos o licencias ambientales, y que hagan parte de
procedimientos en curso, se tendrán como los estudios
de impacto ambiental a que hace referencia el artículo
58 de la Ley 99 de 1993, siempre que de acuerdo con
los conceptos técnicos, cumplan con los requisitos
establecidos en esa misma disposición.
Teniendo en cuenta lo anterior, como lo hemos enun-
ciado, algunas de las actividades del sector de hidro-
carburos, del sector minero, eléctrico, marítimo y
108 Ley 99 de 1993, cit.
109 “Por medio del cual se profieren disposiciones necesarias para la
transición institucional originada por la nueva estructura legal
bajo la cual funcionará el Sistema Nacional Ambiental -sina-“, Dia-
rio Oficial, n.º 41.291, de 4 de abril de 1994, disponible en [http://
www.corpoguajira.gov.co/web/attachments_Joom/article/122/
dec_632_1994.pdf].
88
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
portuario, entre otras, iniciaron sus actividades, obras
o proyectos, antes de la expedición de la Ley 99 de
1993, es claro que el legislador debió respetar el prin-
cipio de la irretroactividad, es decir, que la Ley 99 de
1993 sólo puede regir hacia futuro para las activida-
des que iniciaron con posterioridad a su expedición,
por lo que el Decreto 1753 de 1994, al establecer un
régimen de transición para la aplicación de la norma,
se fundamenta en el principio de irretroactividad y, al
ser ésta norma derogada, empezamos a ver cómo en-
tra a jugar la aplicación de los diferentes regímenes
de transición establecidos en los distintos decretos
reglamentarios de la Ley 99 de 1993 en el tiempo.
En este orden de ideas y, con el fin de dar claridad
sobre la situación de los proyectos obras o activida-
des que se desarrollaron antes de la expedición de la
Ley 99 de 1993, se expide el Decreto 1753 de 1994,
primero en regular el licenciamiento ambiental al es-
tablecer que se requería sólo para continuar con la
ejecución de dichas actividades, la presentación de
planes de manejo, recuperación o restauración am-
biental, los cuales deberían cumplir con la normativi-
dad ambiental110.
Con posterioridad, mediante los decretos 1728 de 6
de agosto de 2002111 y 1180 de 10 de mayo de 2003112,
110 Cfr. Gloria Amparo Rodríguez, Andrés Gómez-Rey y Juan Carlos
Monroy Rosas. Las licencias ambientales en Colombia, Bogotá, Ibá-
ñez, 2012, pp. 97 y 98.
111 Diario Oficial, n.º
44.893, de 7 de agosto de 2002, disponi-
ble
en
[http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.
asp?id=1749690].
112 Diario Oficial, n.º 45.185, de 12 de mayo de 2003, disponible en
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
89
se mantiene el régimen de transición, para lo cual las
autoridades ambientales continuarían realizando las
actividades de control y seguimiento y podrían me-
diante acto administrativo motivado, establecer me-
didas adicionales o ajustar las que se estuvieran im-
plementando113.
De la misma manera, tal como lo expone Gloria
Amparo Rodríguez, se expide el Decreto 1220 de
21 de abril de 2005114, el cual reitera el régimen de
transición, solicitando la presentación de un plan de
manejo ambiental, lo mismo aplicaría para aquellos
que se encontraban inactivos y pretendían reanudar
actividades, deberían también presentarlo para su
evaluación y establecimiento115.
Uno de los decretos más importantes en materia
de régimen de transición fue el 500 de 20 de febrero
de 2006116, el cual planteaba que los proyectos podían
continuar sus actividades sujetos a los términos, con-
diciones y obligaciones establecidas en los permisos,
concesiones, licencias y demás autorizaciones que le
hubieren expedido, adicionalmente -respetando el
[http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=8144].
113 Rodríguez, Gómez-Rey y Monroy Rosas. Las licencias ambientales
en Colombia, cit., p. 99.
114 Diario Oficial, n.º 45.890, de 25 de abril de 2005, disponible en
[http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=16316].
115 Rodríguez, Gómez-Rey y Monroy Rosas. Las licencias ambientales
en Colombia, cit., p. 99.
116 Diario Oficial, n.º 46.189, de 21 de febrero de 2006, disponible
en
[http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=19127].
90
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
régimen de transición de los proyectos que iniciaron
con anterioridad de la Ley 99 de 1993-, daba un plazo
de 12 meses para presentar para evaluación y estable-
cimiento el respectivo plan de manejo ambiental117.
Con la expedición del Decreto 2820 de 2010118, se
mantiene vigente el régimen de transición en el sen-
tido que las autoridades ambientales puedan hacer
labores de control y seguimiento, además mediante
acto administrativo motivado, establecer las medidas
que considere necesarias o eliminar las innecesarias,
claro está, se elimina la posibilidad de radicar para
evaluación y establecimiento nuevos planes de mane-
jo ambiental, lo cual se retoma casi en los mismos tér-
minos en el actual Decreto 2041 de 2014 ya citado119.
117 Rodríguez, Gómez-Rey y Monroy Rosas. Las licencias ambientales
en Colombia, cit., p. 100.
118 Ya citado.
119 Rodríguez, Gómez-Rey y Monroy Rosas. Las licencias ambientales
en Colombia, cit., pp. 100 y 101.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
91
C. Cuadro comparativo de los regímenes de
transición expedidos a partir de la Ley 99 de 1993
sobre licenciamiento ambiental
Ley 99 de
Decreto 1753 de 1994
1993
“Artículo 117:
“Artículo 38: Régimen de Transición. Los proyectos,
Transición de
obras o actividades, que conforme a las normas vi-
procedimien-
gentes antes de la expedición del presente decreto,
tos. Los permi-
obtuvieron los permisos, concesiones, licencias y
sos y licencias
autorizaciones de carácter ambientales que se reque-
concedidos
rían, podrán continuar, pero la autoridad ambiental
continuarán
competente podrá exigirles, mediante providencia
vigentes por el
motivada, la presentación planes de manejo, recupe-
tiempo de su
ración o restauración ambiental.
expedición. Las
actuaciones
Los proyectos, obras o actividades que con ante-
administrati-
rioridad a la expedición de este decreto, iniciaron
vas iniciadas
todos los trámites tendientes a obtener los permisos,
continuarán su
licencias, concesiones y autorizaciones de carácter
trámite ante
ambiental exigidos por las leyes en ese momento
las autoridades
vigentes, continuarán su trámite de acuerdo con las
que asuman su
mismas y en caso de obtenerlos podrán adelantar el
competencia
proyecto, obra o actividad, pero la autoridad ambien-
en el estado
tal podrá exigirles, mediante providencia motivada
en que se en-
la presentación planes de manejo, recuperación o
cuentren. Las
restauración ambiental.
normas y com-
petencias esta-
Los proyectos, obras o actividades que con anterio-
blecidas en la
ridad a la expedición de la Ley 99 de 1993 iniciaron
presente Ley,
actividades, no requerirán licencia ambiental. Tam-
son de vigencia
poco requerirán licencia ambiental aquellos proyec-
inmediata y se
tos de competencia de las corporaciones autónomas
aplicarán una
regionales que iniciaron actividades antes de la
vez se expidan
expedición del presente decreto. Lo anterior no obsta
los corres-
para que dichos proyectos, obras o actividades cum-
pondientes
plan con la normatividad ambiental vigente, excluido
reglamentos,
el requisito de obtener licencia ambiental.
cuando sean
necesarios”a.
Parágrafo.- Para la transitoriedad de la competencia
para el otorgamiento de licencias ambientales, se
estará a lo dispuesto en el Decreto 632 de 1994”b.
92
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Decreto 1728 de 2002
Decreto 1180 de 2003
“Artículo 34: Régimen de
transición de proyectos,
obras o actividades
“Artículo 28: Los proyectos, obras o acti-
desarrollados antes del
vidades, que de acuerdo con las normas
3 de agosto de 1994. Los
vigentes antes de la expedición del pre-
proyectos, obras o acti-
sente decreto, obtuvieron los permisos,
vidades que conforme
concesiones, licencias y autorizaciones
a las normas vigentes
de carácter ambiental que se requerían,
antes del 3 de agosto de
continuarán sus actividades sujetos a
1994 se encuentran en
los términos, condiciones y obligaciones
ejecución, podrán con-
señalados en los actos administrativos así
tinuar su desarrollo y
expedidos.
operación, pero la auto-
ridad ambiental compe-
Los proyectos, obras o actividades, que
tente, podrá exigirles en
con anterioridad a la expedición del
función del seguimiento
presente decreto, iniciaron todos los
ambiental y mediante
trámites tendientes a obtener la corres-
acto administrativo
pondiente licencia ambiental o el estable-
motivado, las medidas
cimiento de plan de manejo ambiental,
ambientales adicionales
exigido por la normatividad en ese mo-
que se consideren nece-
mento vigente, continuarán su trámite de
sarias o el ajuste de las
acuerdo con la misma y en caso de obte-
que se estén implemen-
nerlos podrán adelantar y/o continuar el
tando.
proyecto, obra o actividad.
En los casos anteriormente citados, las
autoridades ambientales continuarán
Parágrafo.- No obstante
realizando las actividades de control y
lo anterior el proyecto
seguimiento necesarias, con el objeto de
deberá contar con todos
determinar el cumplimiento de las nor-
los permisos, concesio-
mas ambientales. De igual forma, podrán
nes o autorizaciones
establecer mediante acto administrativo
de carácter ambiental
motivado las medidas de manejo ambien-
requeridos para el
tal adicionales que se consideren nece-
aprovechamiento y afec-
sarias y/o el ajuste de las que se estén
tación de los recursos
implementando”d.
naturales renovables por
parte del proyecto, obra
o actividad”c.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
93
Decreto 1220 de 2005
Decreto 500 de 2006
“Artículo 2.º: Modifíquese el artículo 40 del
“Artículo 40: Régimen de
Decreto 1220 de 2005, el cual quedará así:
transición. Los proyectos
a los que se refieren los
Artículo 40. Régimen de transición. El régi-
artículos 8.° y 9.° del pre-
men de transición se aplicará a los proyectos,
sente decreto, que hayan
obras o actividades de que tratan los artí-
iniciado actividades con
culos 8.º y 9.º del presente decreto, y que se
anterioridad a la expe-
encuentren en los siguientes casos:
dición de la Ley 99 de
1993 y no cuenten con
1. Los proyectos, obras o actividades, que de acuer-
do con las normas vigentes antes de la expedición
autorización ambiental
del presente decreto, obtuvieron los permisos,
para su operación po-
concesiones, licencias y demás autorizaciones de
drán continuar, para lo
carácter ambiental que se requerían, continuarán
cual deberán presentar
sus actividades sujetos a los términos, condiciones
ante la autoridad am-
y obligaciones señalados en los actos administrati-
biental competente un
vos así expedidos.
Plan de Manejo Ambien-
tal. De igual forma, aque-
2. Los proyectos, obras o actividades, que con
llos que se encuentren
anterioridad a la expedición del presente decreto,
iniciaron todos los trámites tendientes a obtener la
inactivos y pretendan
correspondiente Licencia Ambiental o el estableci-
reanudar actividades,
miento del Plan de Manejo Ambiental, exigido por
deberán presentar un
la normatividad en ese momento vigente, conti-
Plan de Manejo Ambien-
nuarán su trámite de acuerdo con la misma y en
tal para su evaluación
caso de obtenerlos podrán adelantar y/o continuar
y establecimiento. Los
el proyecto, obra o actividad.
interesados deberán
presentar el Plan de
3. Los proyectos, obras o actividades que hayan
iniciado su operación antes de la expedición de la
Manejo Ambiental a más
Ley 99 de 1993, y que a la entrada en vigencia del
tardar dentro de los dos
presente decreto, pretendan reanudar actividades,
(2) años siguientes a la
deberán presentar ante la autoridad ambiental
publicación del presente
competente un Plan de Manejo Ambiental para su
decreto.
respectiva evaluación y establecimiento.
Parágrafo 1.- El Plan de
4. Los proyectos, obras y actividades que se en-
Manejo Ambiental a que
cuentren operando a la entrada en vigencia del
se refiere el presente
presente decreto y no cuenten con la Licencia
Ambiental respectiva, deberán presentar un Plan
artículo, es el instrumen-
de Manejo Ambiental ante la autoridad ambiental
to de manejo y control
competente, dentro de los doce (12) meses si-
ambiental para el desa-
guientes a la expedición del presente Decreto, para
rrollo de los proyectos,
su respectiva evaluación y establecimiento. Lo an-
obras y actividades cobi-
terior, sin perjuicio de la imposición de las medidas
jadas por el régimen de
preventivas y sancionatorias a que haya lugar.
transición.
94
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Decreto 1220 de
Decreto 500 de 2006
2005
Parágrafo 2.- Para
efectos de la presen-
Parágrafo 1.- En los casos antes citados, las autori-
tación del Plan de
dades ambientales continuarán realizando las acti-
Manejo Ambiental,
vidades de control y seguimiento necesarias, con el
el interesado de-
objeto de determinar el cumplimiento de las nor-
berá solicitar a la
mas ambientales. De igual forma, podrán realizar
autoridad ambiental
ajustes periódicos cuando a ello haya lugar, esta-
blecer mediante acto administrativo motivado las
competente los tér-
medidas de manejo ambiental que se consideren
minos de referencia
necesarias y/o suprimir las innecesarias, de confor-
correspondientes, los
midad con el artículo 33 del presente decreto.
cuales se acogerán a
lo establecido en el
Parágrafo 2.- Los proyectos, obras o actividades que
artículo 13 del pre-
en virtud de lo dispuesto en el presente decreto no
sente decreto y serán
sean de competencia de las autoridades que ac-
expedidos dentro
tualmente conocen de su evaluación o seguimiento,
del mes siguiente a
deberán ser remitidos a la autoridad ambiental
la radicación de la
competente para los efectos a que haya lugar.
solicitud.
Parágrafo 3.- Las autoridades ambientales deberán
Parágrafo 3.- En los
fijar los términos de referencia dentro del mes si-
casos a que haya
guiente a la solicitud del Plan de Manejo Ambiental,
lugar, se deberán
para los casos de que tratan los numerales 3 y 4 del
tramitar y obtener
presente artículo.
ante las respectivas
Parágrafo 4.- En el evento de establecerse el Plan de
autoridades ambien-
Manejo Ambiental de que trata el presente artículo,
tales, los permisos,
se deberán tramitar y obtener ante las respectivas
concesiones y autori-
autoridades ambientales, los permisos, concesiones
zaciones para el uso
y autorizaciones para el uso y/o aprovechamiento
y/o aprovechamiento
de los recursos naturales renovables que se requie-
de los recursos natu-
ran para el efecto.
rales renovables que
se requieran para el
Parágrafo 5.- Para los casos a que se refiere los
efecto. Para el esta-
numerales 3 y 4 del presente artículo, se aplicará
blecimiento del Plan
el procedimiento señalado en los artículos 23 y
de Manejo ambiental,
24 numerales 1 y 2 del presente decreto. Allegada
se aplicará en lo per-
la información adicional de que trata el último
tinente, lo dispuesto
numeral, la autoridad ambiental competente
en los artículos 23
dispondrá de quince (15) días para el respectivo
y 25 del presente
pronunciamiento”f.
decreto”e.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
95
Decreto 2820 de 2010
Decreto 2041 de 2014
“Artículo 51: El régimen de tran-
Artículo 52. Régimen de tran-
sición se aplicará a los proyectos,
sición. El régimen de transición
obras o actividades que se encuen-
se aplicará a los proyectos, obras
tren en los siguientes casos:
o actividades que se encuentren
en los siguientes casos:
1. Los proyectos, obras o activi-
dades que iniciaron los trámites
1. Los proyectos, obras o activi-
para la obtención de una Licencia
dades que iniciaron los trámites
Ambiental o el establecimiento
para la obtención de una licencia
de un Plan de Manejo Ambiental
ambiental o el establecimiento
exigido por la normatividad en ese
de un plan de manejo ambiental
momento vigente, continuarán su
o modificación de los mismos,
trámite de acuerdo con la misma y
continuarán su trámite de acu-
en caso de obtenerlos podrán ade-
erdo con la norma vigente en el
lantar y/o continuar el proyecto,
momento de su inicio. No obstan-
obra o actividad, de acuerdo a los
te, los solicitantes que iniciaron
términos, condiciones y obligacio-
los trámites para la obtención de
nes que se expidan para el efecto.
una licencia ambiental, el esta-
blecimiento de un plan manejo
2. Los proyectos, obras o acti-
ambiental, y cuyo proyecto, obra
vidades, que de acuerdo con
o actividad no se encuentran
las normas vigentes antes de la
dentro del listado de actividades
expedición del presente decreto,
descritos en los artículos 8.º y 9.º
obtuvieron los permisos, conce-
de esta norma, podrán solicitar
siones, licencias y demás autori-
a la autoridad ambiental compe-
zaciones de carácter ambiental
tente la terminación del proceso,
que se requerían, continuarán sus
en lo que le fuera aplicable.
actividades sujetos a los términos,
condiciones y obligaciones señala-
2. Los proyectos, obras o ac-
dos en los actos administrativos así
tividades, que de acuerdo con
expedidos.
las normas vigentes antes de la
expedición del presente decreto,
3. En caso que a la entrada en
obtuvieron los permisos, conc-
vigencia del presente decreto
esiones, licencias y demás autor-
existieran contratos suscritos o en
izaciones de carácter ambiental
ejecución sobre proyectos, obras o
que se requerían, continuarán
actividades que anteriormente no
sus actividades sujetos a los
estaban sujetas a Licencia Ambien-
términos, condiciones y obliga-
tal, se respetarán tales actividades
ciones señalados en los actos
hasta su terminación, sin que sea
administrativos así expedidos.
necesario la obtención del citado
instrumento de manejo y control
ambiental.
96
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Decreto 2820 de 2010
Decreto 2041 de 2014
Parágrafo 1.- En los casos antes ci-
tados, las autoridades ambientales
continuarán realizando las acti-
vidades de control y seguimiento
necesarias, con el objeto de determi-
nar el cumplimiento de las normas
ambientales. De igual forma, podrán
realizar ajustes periódicos cuando a
ello haya lugar, establecer mediante
acto administrativo motivado las
medidas de manejo ambiental que se
consideren necesarias y/o suprimir
las innecesarias.
Parágrafo 2.- Los proyectos, obras
3. Los proyectos, obras o ac-
o actividades que en virtud de lo
tividades que en virtud de lo
dispuesto en el presente decreto no
dispuesto en el presente decreto
sean de competencia de las autorida-
no sean de competencia de las
des que actualmente conocen de su
autoridades que actualmente
evaluación o seguimiento, deberán
conocen de su evaluación o
ser remitidos a la autoridad ambien-
seguimiento, deberán ser re-
tal competente para los efectos a que
mitidos de manera inmediata
haya lugar.
a la autoridad ambiental com-
petente para los efectos a que
Parágrafo 3.- Los titulares de Planes
haya lugar. En todo caso esta
de manejo Ambiental podrán soli-
remisión no podrá ser superior
citar la modificación de este instru-
un (1) mes”h.
mento ante la autoridad ambiental
competente con el fin de incluir
los permisos, autorizaciones y/o
concesiones para el uso, aprovecha-
miento y/o afectación de los recur-
sos naturales renovables, que sean
necesarios para el proyecto, obra o
actividad.
Y, en este caso, los permisos, auto-
rizaciones y/o concesiones para el
uso, aprovechamiento y/o afectación
de los recursos naturales renovables
serán incluidos y su vigencia iniciará
a partir del vencimiento de los per-
misos que se encuentran vigentes”g.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
97
a Cfr. Ley 99 de 1993, cit.
b Cfr. Decreto 1753 de 1994, cit.
c Cfr. Decreto 1728 de 2002, cit.
d Cfr. Decreto 1180 de 2003, cit.
e Cfr. Decreto 1220 de 2010, cit.
f
Cfr. Decreto 500 de 2006, cit.
g
Cfr. Decreto 2820 de 2010, cit.
h Cfr. Decreto 2041 de 2014, cit.
Como vemos, la Ley 99 de 1993 y sus diferentes de-
cretos reglamentarios, incluyendo el Decreto 1076
meramente compilatorio en materia de licencia-
miento ambiental, han sido respetuosos del princi-
pio de la irretroactividad de la ley y del principio
de la ultra actividad, ya que a pesar que todos los
decretos reglamentarios han sido derogados, que-
dando vigente tan solo el Decreto 2041 de 2014,
éstos siguen produciendo efectos posteriores y so-
breviven para algunos casos en concreto, como por
ejemplo, para el régimen de transición que éstos
han regulado.
Sin embargo, es necesario precisar que los de-
cretos reglamentarios de la Ley 99 de 1993 sobre
licenciamiento ambiental han derogado en su tota-
lidad el que les antecede, y según lo ya analizado
antes, se trata de una derogación expresa, ya que
en este caso, el Ministerio de Ambiente señala de
forma precisa y concreta que deroga en su totalidad
el decreto vigente, al remplazarlo por uno nuevo,
por ejemplo, al entrar en vigencia el Decreto 2820
de 2010, de manera expresa dispone en su artículo
52, que el mismo rige a partir de su publicación en
el Diario Oficial y deroga los decretos 1220 de 2005
98
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
y 500 de 2006120. Es decir, no es necesaria ninguna
interpretación, pues simplemente se excluye del or-
denamiento uno o varios preceptos legales, desde
el momento en que así lo señale el legislador.
Como se puede ilustrar, el Decreto 1753 de 1994,
fue derogado por el Decreto 1728 de 2002, el cual
fue a su vez derogado por el Decreto 1180 de 2003
y así sucesivamente, hasta tener hoy en día vigen-
te el Decreto 2041 de 2014121, el cual entra hoy a
regular de manera distinta los planes de manejo
ambiental pertenecientes al régimen de transición,
a como lo hacía por ejemplo, el Decreto 1180 de
120
Cfr. Decreto 2820 de 2010, cit. Artículo 52. Vigencia y derogatorias.
El presente decreto rige a partir de su publicación en el Diario Ofi-
cial y deroga el Decreto 1220 de 2005 y 500 de 2006.
121
Decreto 2820 de 2010, cit. Artículo 51. Régimen de Transición. El
régimen de transición se aplicará a los proyectos, obras o activida-
des que se encuentren en los siguientes casos: // 1. Los proyectos,
obras o actividades que iniciaron los trámites para la obtención de
una licencia ambiental o el establecimiento de un plan de manejo
ambiental exigido por la normatividad en ese momento vigente,
continuarán su trámite de acuerdo con la misma y en caso de, ob-
tenerlos podrán adelantar y/o continuar el proyecto, obra o acti-
vidad, de acuerdo a los términos, condiciones y obligaciones que
se expidan para el efecto. // 2. Los proyectos, obras o actividades,
que de acuerdo con las normas vigentes antes de la expedición del
presente decreto, obtuvieron los permisos, concesiones, licencias
y demás autorizaciones de carácter ambiental que se requerían,
continuarán sus actividades sujetos a los términos, condiciones y
obligaciones señalados en los actos administrativos así expedidos.
// 3. En caso que a la entrada en vigencia del presente decreto exis-
tieran contratos suscritos o en ejecución sobre proyectos, obras o
actividades que anteriormente no estaban sujetas a licencia am-
biental, se respetarán tales actividades hasta su terminación, sin
que sea necesario la obtención del citado instrumento de manejo y
control ambiental.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
99
2003122, sin embargo, dando plena aplicación del
principio de irretroactividad y de ultra actividad,
este último configuró algunas situaciones jurídicas,
cuyos efectos sobreviven y deben respetarse, así ya
se encuentre derogado.
En este orden de ideas y revisados los diferen-
tes regímenes de transición consagrados en los
distintos decretos reglamentarios de la Ley 99 de
1993, es claro que hoy en día nos podemos encon-
trar en el mundo jurídico con diferentes instrumen-
tos de manejo y control ambiental, que en su mo-
mento fueron amparados por el régimen de tran-
sición que les aplicaba, los cuales serían válidos,
por ejemplo, licencias ambientales otorgadas por
las corporaciones existentes antes de la entrada en
122 Decreto 1180 de 2003, cit. Artículo 28. Régimen de transición. Los
proyectos, obras o actividades, que de acuerdo con las normas
vigentes antes de la expedición del presente decreto, obtuvieron
los permisos, concesiones, licencias y autorizaciones de carácter
ambiental que se requerían, continuarán sus actividades sujetos
a los términos, condiciones y obligaciones señalados en los actos
administrativos así expedidos. // Los proyectos, obras o activida-
des, que con anterioridad a la expedición del presente decreto, ini-
ciaron todos los trámites tendientes a obtener la correspondiente
licencia ambiental o el establecimiento de plan de manejo ambien-
tal, exigido por la normatividad en ese momento vigente, conti-
nuarán su trámite de acuerdo con la misma y en caso de obtenerlos
podrán adelantar y/o continuar el proyecto, obra o actividad. //
En los casos anteriormente citados, las autoridades ambientales
continuarán realizando las actividades de control y seguimiento
necesarias, con el objeto de determinar el cumplimiento de las
normas ambientales. De igual forma, podrán establecer median-
te acto administrativo motivado las medidas de manejo ambiental
adicionales que se consideren necesarias y/o el ajuste de las que
se estén implementando.
100
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
vigencia de la Ley 99 de 1993, licencias expedidas
por el Inderena, declaratorias de efecto ambiental,
planes de manejo ambiental acogidos vía segui-
miento o planes de manejo ambiental establecidos,
entre otros.
Es importante resaltar que es a partir del Decre-
to 500 de 2006, que se empieza hablar en el régi-
men de transición de planes de manejo ambiental
evaluados y establecidos por la autoridad ambien-
tal competente, antes sólo se requeríapresentar
planes de manejo ambiental, continuar con las au-
torizaciones que se tenían o que la misma autori-
dad en su seguimiento podía establecer medidas
adicionales de manejo ambiental que considerara
necesarias, lo cual es un cambio fundamental en los
diferentes regímenes, ya que nos empieza a llevar a
equiparar el plan de manejo ambiental del régimen
de transición a la licencia ambiental de la Ley 99 de
1993.
Una vez revisados los diferentes regímenes de
transición, es importante ver en la práctica ejem-
plos de cómo se ha aplicado este régimen.
IV. Algunas de las aplicaciones del régimen
de transición de la Ley 99 de 1993
A. Análisis de algunos de los casos relevantes
de aplicación del régimen de transición sobre
licenciamiento ambiental
Como lo hemos expuesto a lo largo del presente es-
tudio, antes de la expedición de la Ley 99 de 1993
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
101
ya existían algunas obras, proyectos o actividades
que habían iniciado su ejecución, razón por la cual
el legislador se vio en la necesidad de reglamentar
en los diferentes decretos que se han expedido so-
bre licenciamiento ambiental el régimen de transi-
ción que aplicaría en cada uno de estos casos. En
este orden de ideas, a continuación haremos refe-
rencia a algunos ejemplos sobre cómo la autoridad
ambiental nacional ha utilizado el régimen de tran-
sición, aplicando así la ley en el tiempo.
1. Resolución 0257 de 14 de marzo de 2014123
Este acto administrativo modifica un plan de mane-
jo ambiental que se le había otorgado a Ecopetrol en
su momento, para lo cual la Autoridad Nacional de
Licencias Ambientales -anla- aplica lo consagrado
en el Decreto 500 de 2006, artículo 40 numeral 1 y
parágrafo 1.º, a saber:
1. Los proyectos, obras o actividades, que de acuerdo con
las normas vigentes antes de la expedición del presente
decreto, obtuvieron los permisos, concesiones, licencias
y demás autorizaciones de carácter ambiental que se
requerían, continuarán sus actividades sujetos a los
términos, condiciones y obligaciones señalados en los
actos administrativos así expedidos.
123 “Por medio de la cual se modifica o ajusta vía seguimiento un plan
de manejo ambiental y se toman otras determinaciones”, dispo-
nible en
[http://www.anla.gov.co/sites/default/files/12305_
res_0257_140314.pdf].
102
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Parágrafo 1.º: En los casos antes citados, las autoridades
ambientales continuarán realizando las actividades
de control y seguimiento necesarias, con el objeto de
determinar el cumplimiento de las normas ambientales.
De igual forma, podrán realizar ajustes periódicos cuando
a ello haya lugar, establecer mediante acto administrativo
motivado las medidas de manejo ambiental que se
consideren necesarias y/o suprimir las innecesarias, de
conformidad con el artículo 33 del presente decreto.
La anla aplica el articulado antes mencionado, te-
niendo en cuenta que la empresa radicó en febrero de
2008 la actualización del plan de manejo ambiental
que tenía establecido para las áreas operativas de la
gerencia sur, por lo cual, es que vía seguimiento po-
día ajustar o modificar dicho plan, es decir, se aplicó
la norma vigente para el momento del mencionado
hecho, que sería el Decreto 500 de 2006.
Tal como reza el acto administrativo en mención
Por lo anterior, el trámite administrativo de
establecimiento de Plan de Manejo Ambiental adelantado
a la luz de lo establecido en el numeral 1 del artículo 51
del Decreto 2820 de 2010, por remisión de la mencionada
norma especial de procedimiento actualmente vigente el
régimen de transición debe aplicarse a proyectos, obras o
actividades que iniciaron los trámites para la obtención
de una licencia Ambiental o el establecimiento de un
Plan de Manejo Ambiental exigido por la normatividad
en ese momento vigente; en consecuencia, en el caso que
nos ocupa tenemos que las normas aplicables en cuanto
al mencionado régimen de transición corresponden a
lo establecido en el artículo 40 del mencionado Decreto
1220 de 2005, modificado mediante el artículo 2.º del
Decreto 500 de 2006124.
124 Cfr. ibíd., p. 6.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
103
Este es un claro ejemplo de cómo se aplica la ley
en el tiempo.
2. Resolución 1530 de 16
de diciembre de 2014125
En este caso la autoridad ambiental se pronuncia fren-
te al régimen de transición de la siguiente manera:
Que frente a la regulación normativa vigente a la fecha
de expedición de la Resolución 00202 del 25 de julio
de 1994, se encontraba la Ley 99 de 1993, sin embargo
las actividades de producción de hidrocarburos venían
en ejecución desde antes de la referida ley. Por lo tanto,
dada la presentación de la solicitud presentada por la
Empresa para las nuevas actividades de desarrollo del
Campo Arauca, presentadas con oficio radicado 4120-
E1-21049 de 26 de febrero de 2008 (complementado
con oficios radicados 4120-E1-45465 de 30 de agosto
de 2012 y 4120-E1-50697 de 8 de octubre de 2012),
fecha inicial para la cual estaba vigente el Decreto 1220
de 2006, modificado por el Decreto 500 del mismo año,
es procedente dar aplicación al régimen de transición
establecido en el artículo 2.º del citado Decreto 500 del
20 de febrero de 2006, modificatorio del artículo 40 del
Decreto 1220 de 2005), como se indica a continuación:
Decreto 500 de 2006: “Artículo 20. Modificase el artículo
40 del Decreto 1220 de 2005, el cual quedará así:
125 “Por la cual se modifica la Resolución 00202 del 25 de julio de
1994 (por la cual el entonces Ministerio de Ambiente autorizó la
reanudación de las actividades de producción de petróleos a la em-
presa Esso Colombiana Limited, relacionadas con el contrato de
asociación suscrito con Ecopetrol)”, disponible en [http://www.
anla.gov.co/sites/default/files/15180_res_1530_161214.pdf].
104
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Artículo
40.- Régimen de transición. El régimen de
transición se aplicará a los proyectos, obras o actividades
de que tratan los artículos 8.º y 9.º del presente decreto, y
que se encuentren en los siguientes casos:
1. Los proyectos, obras o actividades, que de acuerdo con
las normas vigentes antes de la expedición del presente
decreto, obtuvieron los permisos, concesiones, licencias
y demás autorizaciones de carácter ambiental que se
requerían, continuarán sus actividades sujetos a los
términos, condiciones y obligaciones señalados en los
actos administrativos así expedidos”.
Que a su vez el artículo 51 del Decreto 2820 de 2010,
reglamentario del Título viii de la Ley 99 de1993 sobre
licencias ambientales, dispuso que:
“Los proyectos, obras o actividades, que de acuerdo con
las normas vigentes antes de la expedición del presente
decreto, obtuvieron los permisos, concesiones, licencias
y demás autorizaciones de carácter ambiental que se
requerían, continuarán sus actividades sujetos a los
términos, condiciones y obligaciones señalados en los
actos administrativos así expedidos”126.
3. Resolución 1727 de 25 de agosto de 2011127
En este caso la autoridad ambiental hace referencia al
régimen de transición de la siguiente manera:
El Decreto 2820 de 2010, en su artículo primero establece:
Plan de Manejo Ambiental: Es el conjunto detallado de
126 Cfr. Resolución 1530 de 2014, pp. 6 y 7.
127 “Por medio de la cual se establece un Plan de Manejo Ambiental
para los campos Tello-La Jagua”.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
105
medidas y actividades que, producto de una evaluación
ambiental, están orientadas a prevenir, mitigar, corregir
o compensar los impactos y efectos ambientales
debidamente identificados, que se causen por el desarrollo
de un proyecto, obra o actividad. Incluye los planes de
seguimiento, monitoreo, contingencia, y abandono según
la naturaleza del proyecto, obra o actividad.
El Plan de Manejo Ambiental podrá hacer parte del
Estudio de Impacto Ambiental o como instrumento de
manejo y control para proyectos obras o actividades que
se encuentran amparados por un régimen de transición.
(Resaltado fuera de texto).
Conforme al numeral primero del artículo 51 del Decreto
en comento se señala que:
Artículo
51. Régimen de Transición. El régimen de
transición se aplicará a los proyectos, obras o actividades
que se encuentren en los siguientes casos:
1. Los proyectos, obras o actividades que iniciaron los
trámites para la obtención de una Licencia Ambiental o el
establecimiento de un Plan de Manejo Ambiental exigido
por la normatividad en ese momento vigente, continuarán
su trámite de acuerdo con la misma y en caso de,
obtenerlos podrán adelantar y/o continuar el proyecto,
obra o actividad, de acuerdo a los términos, condiciones
y obligaciones que se expidan para el efecto. (Resaltado
fuera de texto)128.
Así como los ejemplos anteriores, podemos encontrar
muchos más, donde vemos que para el caso que nos
ocupa, tiene preponderancia la tesis conocida como
128 Cfr. Resolución 1727 de 2011, cit., p. 5.
106
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
la ultra actividad, la cual analizamos como una de las
formas de aplicación de la ley en el tiempo, expuesta
por Rubio Correa, tesis que se cumple cuando la ley
derogada produce efectos posteriores, es decir sigue
vigente después de su deceso jurídico.
Sin embargo, podemos encontrar otros ejemplos
donde la autoridad ambiental hace caso omiso a la
aplicación de la ley en el tiempo y no aplica el régimen
de transición como lo vimos antes.
4. Campo Andalucía
Petróleos de Colombia operadora en su momento del
campo Andalucía dando cumplimiento con lo establecido
en el Decreto 1753 de 1994, radicó para seguimiento en el
entonces Ministerio de Ambiente, en el año 1994 un plan de
manejo ambiental, en ese sentido la autoridad ambiental
mediante Auto 496 de 28 de julio de 1997, requirió a
la empresa la realización de una serie de actividades
relacionadas con el plan de manejo presentado.
La autoridad nacional realizo visitas de seguimiento al
campo Andalucía incluso en el año 2013, expidiendo
diferentes actos administrativos como el Auto 2669 de 26
de agosto de 2013, per medio del cual efectúa seguimiento
y control a las fichas del plan de manejo ambiental
radicado en el año 1996.
Sin embargo, al momento de la empresa solicitarle a
la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales, que
autorizara reactivar la planta de inyección del campo que
venía operando desde antes de la expedición de la Ley
99 de 1993, que sus medidas de manejo ambiental se
encontraban amparadas en las fichas del plan de ,manejo
ambiental radicado en el año 1996, la autoridad responde
mediante comunicación con Radicado 4120-E2-33817 de
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
107
12 de junio de 2012 que el campo Andalucía no cuenta
con un instrumento de manejo y control ambiental, por lo
tanto, sólo se puede autorizar dicha actividad, hasta tanto
el campo cuente con un instrumento de manejo y control
debidamente aprobado129.
En este orden de ideas, la autoridad estaría desco-
nociendo el principio de la aplicación de la ley en el
tiempo, recusando la tesis de la ultra ctividad, que
como lo habíamos visto antes, había sido plenamente
reconocida por la autoridad nacional, ya que está soli-
citando que se apruebe un plan de manejo ambiental,
que fue radicado conforme a la norma vigente del mo-
mento y el cual la autoridad ha dado plena aplicación
al momento de hacerle seguimiento, entendiendo así
que se está contradiciendo.
Así como este caso, tenemos campos de producción
de hidrocarburos, que en la actualidad cuentan con li-
cencias ambientales expedidas por las corporaciones
autónomas que existían en su momento, por ejemplo,
el Campo Doña María, que inicio sus actividades antes
de la expedición de la Ley 99 de 1993, el operador es
Petronorte y cuenta con una licencia ambiental expe-
dida por la Corporación Autónoma del Cesar, median-
te Resolución 772 de 14 de diciembre de 1993. En la
actualidad no existe un expediente en la Autoridad
Nacional de Licencias Ambientales, autoridad com-
petente en materia de hidrocarburos y, quien le hace
seguimiento es la Corporación.
129 Vid. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -anla-.
Comunicación con radicado n.º 4120-E2-33817 de 12 de junio de
2012.
108
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
Por lo tanto, en el momento de quererse hacer una
nueva actividad en dicho campo, ¿tendrían que entrar
a modificar la Resolución 772 de 1993 en Corpocesar
o en la anla?, lo anterior teniendo en cuenta que no
se dio aplicación al Decreto 632 de 1994, por medio
del cual se profieren disposiciones necesarias para la
transición institucional originada por la nueva estruc-
tura legal bajo la cual funcionará el Sistema Nacional
Ambiental -sina-130.
Este sería un buen caso en que la autoridad am-
biental debe de respetar el régimen de transición que
se estableció incluso desde la expedición de la misma
Ley 99 de 1993 en su artículo 117:
Transición de Procedimientos. Los permisos y licencias
concedidos continuarán vigentes por el tiempo de su
expedición. Las actuaciones administrativas iniciadas
continuarán su trámite ante las autoridades que asuman
su competencia en el estado en que se encuentren. Las
normas y competencias establecidas en la presente
Ley, son de vigencia inmediata y se aplicarán una vez se
expidan los correspondientes reglamentos, cuando sean
necesarios131. (Resaltado fuera de texto).
Hoy en día la licencia en mención sigue vigente y ha
sido la autoridad regional la que le ha hecho segui-
miento, aunque la competencia claramente es de la
anla.
130 Vid. Decreto 632 de 1994, cit.
131 Cfr. Ley 99 de 1993, cit.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
109
V. El régimen de transición de las normas
sobre licencias ambientales ¿es una aplicación
de la ley en el tiempo, una amnistía o una
forma de legislar actividades especificas?
Conforme lo hemos analizado en los acápites ante-
riores, el régimen de transición de las normas sobre
licencias ambientales puede entenderse como una
aplicación de la ley en el tiempo, tan es así, que se ex-
pidieron diferentes resoluciones donde se equiparan
los instrumentos de manejo y control ambiental que
se encuentren dentro del régimen de transición a la
licencia ambiental:
Decreto
2041 de 2014: De la modificación, cesión,
integración, pérdida de vigencia o la cesación del trámite
del plan de manejo ambiental. Para los proyectos, obras o
actividades que cuenten con un plan de manejo ambiental
como instrumento de manejo y control ambiental
establecido por la autoridad ambiental, se aplicarán las
mismas reglas generales establecidas para las licencias
ambientales en el presente título. Cuando en el plan de
manejo ambiental se pretendan incluir nuevas áreas para
el desarrollo de actividades relacionadas con el proyecto
y estas actividades se encuentren listadas en los artículos
8.º y 9.º del presente decreto, el titular del plan de manejo
ambiental deberá tramitar la correspondiente licencia
ambiental. Para las demás actividades el titular podrá
solicitar la modificación del plan de manejo ambiental
con el fin de incluir las nuevas áreas. (Resaltado fuera de
texto)132.
132 Decreto 2041 de 2014, cit.
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Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
En ese mismo sentido el Decreto 2820 de 2010 ya
citado, equiparaba las actividades que contaran con
plan de manejo ambiental como instrumento de ma-
nejo y control ambiental establecido por la autoridad
ambiental, a las reglas establecidas para las licencias
ambientales dándole así una plena aplicación del
principio de la irretroactividad antes analizado.
Sin embargo, este artículo así como los que vere-
mos a continuación, solo aplican para los planes de
manejo ambiental que se encuentran establecidos por
la autoridad ambiental, entonces, ¿qué pasa con aque-
llos planes de manejo ambiental que se radicaron sólo
para seguimiento, conforme a la norma que aplicaba
en su momento y que nunca han sido establecidos por
la autoridad ambiental?, ¿cuál sería el procedimiento
para modificarlos?, ¿sería necesario establecer siem-
pre el plan de manejo ambiental?
Dice la Resolución 1506 de 29 de agosto de 2008133:
Que en virtud del principio de igualdad jurídica procesal,
se hace necesario modificar las resoluciones 1137 de
1996 y 482 de 2003, para que los cambios menores
que se aplican a la Licencia Ambiental, sean igualmente
aplicados a los demás instrumentos de manejo y control
ambiental de que trata el artículo 40 del Decreto 1220 del
2005, modificado por el artículo 2.° del Decreto 500 del
2006134.
133 Diario Oficial, n.º
47.102, de 4 de septiembre de 2008, dis-
ponible
en
[http://corponarino.gov.co/expedientes/
juridica/2008resolucion1506.pdf].
134 Decreto 2041 de 2014, cit., p. 3.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
111
La Resolución 1506 de 2008 es importante para
nuestro tema del régimen de transición, dado que en
ella se estableció entre otras cosas lo siguiente:
- Delimitación de los campos de producción de hi-
drocarburos existentes.
- Reanudación de actividades de campos inactivos
- Nuevas actividades exploratorias en campos de
hidrocarburos existentes.
- En el artículo 5.° de la resolución se hace extensiva
la aplicación de las reglas de cambios menores y las
antes mencionadas, a los instrumentos de manejo y
control ambiental que se encuentran en régimen de
transición135.
En este orden de ideas, sí podemos concluir que
el régimen de transición es una aplicación de la ley
en tiempo, sin embargo, del análisis de las diferentes
normas y de los casos que vimos, se observa que la au-
toridad ambiental ha dejado entre otros los siguientes
vacíos a la hora de regular el régimen de transición:
1.º La posibilidad de seguir estableciendo planes
de manejo ambiental como instrumentos de manejo y
control ambiental, lo cual llegó a su fin, con la expedi-
ción del Decreto 500 de 2006, que dio un plazo de 12
meses siguientes a la expedición del mismo, es decir,
hasta marzo de 2007, para que los campos que ini-
135 Artículo 5.° Adiciónense las Resoluciones 1137 del 23 de octubre de
1996 y 482 del 24 de abril de 2003, en el sentido que estas cobijan
a los proyectos, obras o actividades del sector de hidrocarburos
que cuenten con licencia ambiental, plan de manejo ambiental y
demás instrumentos de manejo y control ambiental, otorgados,
autorizados o establecidos por el Ministerio de Ambiente, Vivien-
da y Desarrollo Territorial.
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Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
ciaron su operación con anterioridad a la expedición
de la Ley 99 de 1993 y que no contaban con licencia
ambiental, tuvieran establecido el plan de manejo am-
biental.
Sin embargo, para marzo de 2007, no todas las acti-
vidades que aún no contaban con instrumento de ma-
nejo y control ambiental presentaron para evaluación
y establecimiento el correspondiente plan de mane-
jo ambiental, algunas lo hicieron con posterioridad,
algunos meses después, incluso años y otros aún no
cuentan con dicho instrumento.
En este orden de ideas, la norma en comento esta-
blecía en su artículo 40 numeral 4. “… Lo anterior, sin
perjuicio de la imposición de las medidas preventivas
y sancionatorias a que haya lugar”136, es decir, si no se
contaba con el plan de manejo ambiental establecido,
la autoridad ambiental podría iniciar un procedimien-
to sancionatorio, pero esto no exoneraba al titular de
la actividad de contar con dicho instrumento, enton-
ces, ¿cuál sería el paso a seguir: el establecimiento de
un plan de manejo ambiental u obtener una licencia
ambiental?
2.º Otro vacío que encontramos en la normatividad
en cuanto al régimen de transición, es frente a la regu-
lación del trámite de licenciamiento ambiental, título
iv del Decreto 2041 de 2014137, el cual consagra -en-
tre otros asuntos- cómo se modifica una licencia am-
biental, la cesión e integración de licencias ambien-
tales, las normas que sólo son aplicables a proyectos,
136 Cfr. Decreto 500 de 2006, cit,. artículo 40.
137 Vid. Decreto 2041 de 2014, cit., Título IV.
El régimen de transición de las normas sobre licencias ambientales...
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obras o actividades que cuenten con un plan de ma-
nejo ambiental establecido por la autoridad ambien-
tal, es decir, que para aquellos planes que han sido
acogidos vía seguimiento no aplicaría la norma y en
forma necesaria tendría que surtirse primero el esta-
blecimiento de un plan de manejo ambiental, cuando
dicha prerrogativa murió con el Decreto 500 de 2006.
3.º El régimen de transición como se ha analizado
hasta acá, además de ser una aplicación de la ley en el
tiempo, se ha interpretado en diferentes oportunida-
des como una regulación de actividades específicas,
es decir, que ampara sólo aquellas actividades, obras
o proyectos que iniciaron con anterioridad a la expe-
dición de la Ley 99 de 1993, que nuevas actividades
en algunos caso no podrían incluirse dentro de los
instrumentos con que se cuentan. Un claro ejemplo
de esto es lo recientemente establecido en el Decreto
2041 de 2014 frente a la actividad de exploración de
hidrocarburos en yacimientos no convencionales.
Artículo 29. Modificación de la licencia ambiental.
[…]
9. Para el caso de proyectos existentes de exploración
y/o explotación de hidrocarburos en yacimientos
convencionales que pretendan también desarrollar
actividades de exploración y explotación de hidrocarburos
en yacimientos no convencionales siempre y cuando se
pretenda realizar el proyecto obra o actividad en la misma
área ya licenciada y el titular sea el mismo, de lo contrario
requerirá adelantar el proceso de licenciamiento
ambiental de que trata el artículo 25.
Este numeral no aplica para los proyectos que cuentan
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Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
con un plan de manejo ambiental como instrumento de
manejo y control, caso en el cual se deberá obtener la
correspondiente licencia ambiental138. (Resaltado fuera de
texto).
Para este caso, un mismo campo contaría con un plan
de manejo ambiental como instrumento de manejo
y control, frente al cual no se le estaría respetando
el régimen de transición, que implica poder modifi-
carlo139 para incluir las nuevas actividades; es decir,
tendríamos una superposición de un plan de manejo
ambiental con una licencia ambiental que ampararía
una actividad específica.
Conclusiones
Una vez hecho el análisis normativo, jurisprudencial
y casuístico de lo que ha sido la aplicación de los dife-
rentes regímenes de transición de la Ley 99 de 1993,
luego compilados en el Decreto 1076 de 2015 sobre
licenciamiento ambiental y de la aplicación de la ley
en tiempo, encontramos que si se ha respetado nor-
mativamente el principio de la irretroactividad y el de
la ultra actividad. Sin embargo, vemos que hay vacíos
regulatorios para la aplicación del régimen de transi-
ción, lo cual ha sido el fundamento para que se presen-
ten diferentes interpretaciones frente a este régimen,
por lo que se podría hacer la siguiente propuesta:
138 Cfr. Ibíd., artículo 29.
139 Ibíd., artículo 39.
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115
1.º Que se modifique el artículo 39 del Decreto
2041 de 2014, en el sentido que el título iv de dicho
decreto aplique no sólo para los planes de manejo am-
biental establecidos, sino también para aquellos que
fueron acogidos vía seguimiento conforme lo contem-
plaba la normatividad ambiental aplicable, lo mismo
debería ser para las normas que establecen las activi-
dades que pueden ser objeto de cambio menor.
2.º Se debe regular de forma expresa qué pasa si
hoy en día hay actividades, obras o proyectos que no
cuenten con un plan de manejo ambiental, es decir,
aclarar si pierden el régimen de transición y tienen
que licenciar o si por el contrario, la autoridad am-
biental aún puede establecerles un plan de manejo
ambiental.
Para que el régimen de transición no se vuelva una
amnistía y se pueda hacer seguimiento y control por
parte de las autoridades ambientales a todos los pro-
yectos, obras o actividades sujetas a licencia ambien-
tal, la forma de resolver las múltiples interpretaciones
que hoy se presentan es al regular de manera expresa
que las actividades que no cuenten con el instrumen-
to de manejo y control ambiental conforme a cada
uno de los régimen de transición vistos, pierden el
derecho y por lo tanto, estarían sujetas a obtener la
respectiva licencia ambiental.
De esta manera, podríamos contar con una aplica-
ción más eficaz de los diferentes regímenes de transi-
ción en el tiempo, aunque no por eso podríamos decir
del todo que no se trata de una amnistía.
116
Daniel Zapata Rueda y Tania Vanessa Torres Rocha
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Los autores
Daniel Zapata Rueda. Abogado de la Universidad
de Medellín. Especialista en Derecho Privado de la
Universidad Pontificia Bolivariana. Título Europeo en
Contratos y Daños de la Universidad de Salamanca.
Magíster en Derecho con énfasis en Responsabilidad
Contractual y Extracontractual Civil y del Estado de
la Universidad Externado de Colombia. Candidato a
Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Abogado Gerencia Jurídica de Entorno Ecopetrol.
Tania Vanessa Torres Rocha. Abogada del Colegio
Mayor Nuestra Señora del Rosario. Especialista en
Derecho Ambiental de la Universidad del Rosario.
Especialista en Derecho Minero Energético de la
Universidad Externado de Colombia. Magíster en
Derecho con énfasis en Regulación Petrolera Minera
y Energética de la misma casa de estudios. Abogada
Gerencia Jurídica de Entorno Ecopetrol.
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Editado por el Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-,
en septiembre de 2017
Se compuso en caracteres Cambria de 12 y 9 ptos.
Bogotá, Colombia