La terminación unilateral del contrato
por parte de entidades no sometidas al
régimen de contratación estatal colombiano
La terminación unilateral del contrato
por parte de entidades no sometidas al
régimen de contratación estatal colombiano
Daniel Zapata Rueda
Alejandro Gómez Bustamante
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-
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© Daniel Zapata Rueda, 2018
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Editado en Colombia
Published in Colombia
Tabla de contenido
Prólogo
9
Introducción
13
Capítulo primero
Interés público y terminación
unilateral en la contratación estatal
23
Capítulo segundo
Autonomía de la voluntad privada
47
Capítulo tercero
La terminación unilateral
en el derecho privado
55
Capítulo cuarto
Abuso del derecho
63
7
8
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Capítulo quinto
Diagnóstico de escenarios sobre
la imposición de cláusulas unilaterales
en el derecho colombiano
69
I.
Posiciones a favor de la
imposición de cláusulas de
terminación unilateral del contrato
70
II. Posiciones en contra de la
imposición de cláusulas de
terminación unilateral del contrato
73
III. Posición jurisprudencial frente
a sociedades de economía mixta
78
IV. La fuerza vinculante del contrato
82
V. Análisis de imposición
de cláusulas de terminación
unilateral en sede de laudo arbitral
90
Capítulo sexto
Posición jurisprudencial
95
Conclusiones
109
Bibliografía
115
Los autores
121
Prólogo
El libro que a continuación nos presentan Daniel
Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante los
autores trata temas que contemporáneamente susci-
tan interés y posiciones divergentes en la doctrina y la
jurisprudencia. El punto medular de la propuesta es el
haber dado unos elementos que permitan dar luces al
operador jurídico cuando se le presenta una litis moti-
vada por la aplicación de la terminación unilateral que
de ordinario se encuentra en la legislación que regula
el derecho privado y es acogida por la administración
en la que se puede presentar una posición dominante
que raya en la frontera de la discrecionalidad en abu-
so de la posición dominante.
Parafraseando a Eberhard Schmidt-Aßmann,
quien tomo las palabras del profesor alemán Otto
von Gierke al decir que el derecho público y el de-
recho privado son hijos de una misma madre, pen-
samiento que cobra relevancia en esta disertación
para explicar que se pueden ver desde dos aristas: en
tanto que es necesario partir de la separación entre
9
10
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
la sociedad y el Estado, cuando los individuos obran
con una libertad básica, como derecho fundamental
que, en principio, no está sometida a obligaciones,
la Administración está sometida a las competencias
conferidas por el derecho constitucional. Por esta di-
ferenciación los actos de la Administración requieren
ser motivados, mientras que las actuaciones de los
particulares no. De la misma manera, los particula-
res disponen en derecho alemán, de una autonomía
contractual, mientras que la Administración no tiene
autonomía contractual.
Estas palabras del profesor Schmidt-Aßmann nos
dan un abre boca de lo complejo que es tomar una po-
sición objetiva de pleno derecho, la lectura de interés
aborda zonas grises al tomar posición cuando uno de
los extremos contractuales, a pesar de representar los
intereses del Estado, no necesariamente está someti-
da al ordenamiento jurídico consagrado en el estatuto
contractual, sino que además de tener la potestad de
regular los procesos contractuales que ésta organice,
los hace con base en el ordenamiento jurídico priva-
do; con lo que se abordará y orientará hacía temas
como el “interés público”, que a propósito Bielsa cita-
do por el tratadista Héctor Jorge Escola, afirma que
uno de los conceptos dominantes que se reconocen
en el estudio de la génesis del derecho administrativo
es el “interés público”. Escola, precisa que el interés
al que se hace referencia (como en este escrito) es el
interés colectivo, general o público, usándose indis-
tintamente como sinónimas todas esa expresiones
complementarias. En el contrato estatal no hay dos
partes iguales, sino una parte que representa el inte-
Prólogo
11
rés público y otra el interés individual con funciones
sociales (art. 32 Ley 80 de 1993), recordemos estas
premisas:
a. La dirección general del contrato estará siempre
a cargo del Estado (art. 14.1);
b. El ente estatal tendrá en algunos casos faculta-
des excepcionales de hacer (ibídem);
Dicho esto, en las primeras páginas el lector abor-
dará el interés público y el papel que éste desempeña
al momento que la administración toma la decisión de
terminar el contrato por disposición unilateral en uso
de las facultades excepcionales o prerrogativas que se
la han otorgado por mandato legal y la explicación de
cada uno de los eventos en los cuales se puede aplicar.
La calidad de la autoridad administrativa como me-
dio para proteger el interés público, emergiendo esa
mezcla entre los fines propios de la contratación, con
los fines propios del Estado, al imponer la carga de
considerar la afectación del orden público o del ser-
vicio mismo de la continuidad del contrato; situación
que es claramente ajena a las relaciones sometidas al
régimen de derecho privado. Luego, se hace tránsito a
la autonomía de la voluntad, su concepto y elementos
para que ésta se exprese de manera válida y genere
obligaciones para las partes.
Se dedica un numeral a la terminación unilateral
como figura jurídica que no le es exclusiva a las enti-
dades del Estado, esto es que se encuentra inmersa
dentro del derecho privado, frente a determinados
contratos, por ministerio de la ley, sin que esto impli-
que que el acuerdo de voluntades no pueda brindar
esta posibilidad.
12
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Se hace referencia explícita y explicativa de la
forma como opera al abuso del derecho, por efecto
desproporcionado y contrario a la finalidad, frente
al ejercicio de una potestad, prerrogativa o derecho,
bien de origen legal o bien de origen contractual, en la
terminación unilateral del contrato.
Por último, se presenta la posición jurisprudencial
sobre temas tratados en la obra, señalando algunos de
los casos más representativos del Consejo de Estado.
Obra sencilla y amena que se espera sea una herra-
mienta práctica que permita al lector despejar dudas
sobre la aplicación de la terminación unilateral del
negocio jurídico atendiendo la calidad de las partes,
sus intereses y el marco jurídico que las arropa.
Luis Darío Buitrago Suescún
Abogado de la Universidad Católica de Colombia
Introducción
El terminar de manera unilateral el contrato por par-
te de entidades estatales sometidas al régimen gene-
ral de contratación estatal colombiano no presenta
ninguna duda respecto a su posibilidad, por cuanto
la misma no solo se encuentra consagrada en la ley1,
sino que además corresponde al desarrollo de uno de
los postulados más importantes de la contratación
pública, como lo es el de la conservación del interés
público, a través de las denominadas cláusulas exor-
bitantes o excepcionales al derecho privado.
Sin embargo, en Colombia no todas las entidades
estatales se encuentran sometidas al régimen de con-
tratación estatal consagrado en el Estatuto General
de Contratación de la Administración Pública y, por
el contrario, se contempla la posibilidad de que tales
1
Artículo 17 del Estatuto General de Contratación de la Administra-
ción Pública, Ley 80 de 28 de octubre de 1993, Diario Oficial, n.º
41.094, de 28 de octubre de 1993, disponible en [http://www.alcal-
diabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=304 ].
13
14
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
entidades regulen sus procesos de contratación, te-
niendo como fuente principal el derecho privado. Por
lo tanto, frente a dichas entidades surge la inquietud
acerca de si les es posible terminar en forma unilate-
ral el contrato, teniendo en cuenta que tal posibilidad
está señalada para las entidades estatales dentro del
régimen general de contratación estatal, es decir, por
expresa previsión legal.
Así las cosas, es necesario revisar diferentes ele-
mentos o ejes temáticos, no solo desde la normativa
colombiana, sino desde el derecho privado en general,
a fin de determinar si la ejecución de este mecanis-
mo como facultad en cabeza de la entidad estatal es
válida, o si por el contrario resulta abusiva e inviable
jurídicamente en su aplicación.
En esta línea, lo primero que debemos hacer es en-
tender la diferencia que existe entre aquellas entida-
des estatales que se encuentran sometidas al régimen
de contratación estatal y aquellas que no lo están. Por
regla general, las entidades de naturaleza jurídica es-
tatal se encuentran sometidas al estatuto de contrata-
ción estatal contenido en la Ley 80 de 28 de octubre
19932.
Dicho estatuto previó las reglas bajo las cuales se
rige la contratación, incluida la relación que surge en-
tre el particular que desarrolla la obra o servicio y el
Estado, que es el que la requiere. Por otra parte, las
entidades estatales que no se encuentran sometidas
2
Modificada por la Ley 1150 de 16 de julio de 2007, Diario Oficial, n.º
46.691 de 16 de julio de 2007, disponible en [http://www.secreta-
riasenado.gov.co/senado/basedoc/ley_1150_2007.html ].
Introducción
15
al estatuto en mención son la excepción y no la regla,
ya que corresponden a las excluidas de manera expre-
sa por la ley, teniéndose entre los casos a contar algu-
nas sociedades de economía mixta, así como las enti-
dades prestadoras de servicios públicos. La razón de
dicha distinción no encuentra definición en la ley, sin
embargo, es claro y entendemos que la misma se da
en virtud del objeto que desarrollan tales entidades.
Se tiene entonces que por regla general las entida-
des estatales se encuentran sometidas al estatuto de
contratación, existiendo una excepción frente a algu-
nas entidades que por imperio de la ley, de acuerdo
al objeto que desarrollan, se encuentran excluidas de
dicho estatuto, siendo necesario abordar el por qué
de las atribuciones otorgadas por el estatuto de con-
tratación a las entidades que a él se encuentran so-
metidas.
El estatuto de contratación prevé en su artículo
17 la posibilidad de terminar en forma unilateral el
contrato estatal celebrado con personas naturales o
jurídicas que en su condición de contratistas del Es-
tado se encuentren en una de las cuatro situaciones
descritas en la ley.
De lo anterior señalaremos que dicha consagración
normativa encuentra fundamento en la necesidad de
brindar protección a los intereses perseguidos y que
se ponen en juego en la contratación estatal, alineán-
dola a criterios propios del derecho privado para
lograr la protección de tales intereses. Y es que esta
contratación implica la utilización de dineros públicos
para la realización de obras cuyo beneficio satisface a
la colectividad en general, como función del Estado.
16
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Pensemos en el desarrollo de infraestructura hos-
pitalaria, vial o educativa. Es por esto que se ha bus-
cado proteger dichos intereses no sólo a través de la
contratación objetiva y transparente de los mejores
contratistas, sino que también bajo la consagración
de mecanismos, por demás coercitivos, que permitan
compeler al cumplimiento, recobrar parte del perjui-
cio causado por el incumplimiento a través de la tasa-
ción anticipada de perjuicios, o bien detener la causa-
ción de perjuicios a través de la terminación unilate-
ral del contrato.
En este punto es necesario definir si la finalidad
perseguida con la contratación realizada por entida-
des estatales sometidas al estatuto de contratación
difiere de la perseguida por las entidades no someti-
das al estatuto en mención. Pensemos en una entidad
prestadora de servicios públicos domiciliarios. Estas
entidades se encuentran regidas por la Ley 142 de 11
de julio de 19943, por medio de la cual se establece el
régimen de los servicios públicos domiciliarios4. Así
mismo, dicha ley estableció que “todos los servicios
públicos, de que trata la presente ley, se considerarán
servicios públicos esenciales”5.
Teniendo en cuenta esta descripción, puede a
grandes rasgos distinguirse que existen intereses de
carácter público de gran trascendencia y que deben
3
Diario Oficial, n.º 41.433, de 11 de julio de 1994, disponible en
[http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=2752 ].
4
Artículos 18 y 19 ibíd.
5
Articulo 4.º y 40 ibíd.
Introducción
17
ser protegidos, indistintamente de si se trata o no de
entidades sometidas al estatuto de contratación. En
otras palabras, el estar sometidas o no al estatuto de
contratación no afecta los intereses y objetivos perse-
guidos por dichas entidades en el ejercicio de su ob-
jeto social, prevaleciendo en ellas un interés de orden
público.
Esto permitiría abordar una primera conclusión,
respecto a que no debería zanjarse la posibilidad de
algunas entidades estatales de pactar y ejecutar de
propia mano cláusulas como la de la terminación uni-
lateral, teniendo en cuenta que los intereses a proteger
tanto para aquellas entidades estatales cuyo ejercicio
de contratación se enmarca en el referido estatuto de
contratación, como aquellas que se encuentran excep-
tuadas y sometidas a regímenes especiales, resultan
de similares características, diferenciándolas en lo
que a la terminación unilateral se refiere, tan solo la
consagración normativa presente en el artículo 17 de
la Ley 80 de 1993, en donde se faculta a las primeras
para proceder con la terminación unilateral del con-
trato.
Sin embargo, es apresurado concluir que por pro-
teger intereses de similares rangos y características,
las entidades estatales no sometidas al estatuto de
contratación puedan pactar y ejecutar la terminación
unilateral del contrato, por cuanto existen otros ele-
mentos a abordar, tratándose de relaciones que se
desarrollan entre el Estado y particulares, en donde
es claro el ejercicio de posición dominante de estas
entidades estatales. Así mismo, recordemos que las
entidades no sometidas al régimen de contratación
18
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
estatal se rigen por las disposiciones legales que de
manera específica le sean aplicables, como en el caso
de las entidades prestadoras de servicios públicos do-
miciliarios, pero de forma general, por los postulados
del derecho privado.
En ese orden de ideas, es necesario acudir al estu-
dio del principio de la autonomía de la voluntad priva-
da, el cual a grandes rasgos ha sido definido, en pala-
bras del profesor Federico de Castro y Bravo, como
el poder de autodeterminación de la persona, como
“aquel poder complejo reconocido a la persona para
el ejercicio de sus facultades, dentro del ámbito de
libertad que le pertenece como sujeto de derechos”,
principio que además no es ajeno al estatuto de con-
tratación estatal, si se tiene en cuenta lo consagrado
en artículos como el referente a la definición de con-
tratos estatales:
Artículo 32. De los contratos estatales. Son contratos
estatales todos los actos jurídicos generadores de
obligaciones que celebren las entidades a que se refiere
el presente estatuto, previstos en el derecho privado o
en disposiciones especiales, o derivados del ejercicio de
la autonomía de la voluntad, así como los que, a título
enunciativo, se definen a continuación…6.
Y su contenido y modalidades:
Artículo
40. Del contenido del contrato estatal. Las
estipulaciones de los contratos serán las que de acuerdo
con las normas civiles, comerciales y las previstas en
6
Ley 80 de 1993, cit.
Introducción
19
esta ley, correspondan a su esencia y naturaleza […] Las
entidades podrán celebrar los contratos y acuerdos que
permitan la autonomía de la voluntad y requieran el
cumplimiento de los fines estatales […] En los contratos
que celebren las entidades estatales podrán incluirse
las modalidades, condiciones y, en general, las cláusulas
o estipulaciones que las partes consideren necesarias
y convenientes, siempre que no sean contrarias a la
Constitución, la ley, el orden público y a los principios y
finalidades de esta ley y a los de la buena administración
[…] En los contratos de empréstito o cualquier otra forma
de financiación de organismos multilaterales, podrán
incluirse las previsiones y particularidades contempladas
en los reglamentos de tales entidades, que no sean
contrarias a la Constitución o a la ley…7.
Así como la correspondiente exposición de motivos
de la Ley 80 de 1993,
V. Disposiciones generales
[…]
6. Clasificación de
los contratos estatales
[…] Sin duda una de las
manifestaciones más importantes del postulado de la
autonomía de la voluntad radica en la posibilidad que
se confiere a las partes contratantes de regular sus
relaciones, consultando su mejor conveniencia, a través
de una serie de contratos cuyas estipulaciones no encajan
en ninguno de los actos legalmente reglamentados,
los cuales han sido llamados por la doctrina y la
jurisprudencia como contratos innominados o atípicos
[…] La remisión a las normas del derecho común, hace
innecesaria la definición de los contratos que como los de
compraventa, suministro, transporte, arrendamiento, etc.,
están claramente reglados y cuya concepción es el fruto
de una larga tradición jurídica […] Como se ha indicado
aquellos aspectos que por pertenecer al ámbito público
7
Ídem.
20
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
son recogidos en el proyecto, excepcionan la aplicabilidad
de las normas privadas en materia de contratación
estatal8.
En donde no solo se citan sino que se desarrollan pos-
tulados correspondientes al principio de la autonomía
de la voluntad de las partes, señalando incluso como
innecesario definir contratos como el de compraven-
ta, cuya definición se encuentra claramente reglada
en el derecho común.
Como ya se ha dicho, estas entidades no sometidas
al estatuto de contratación desarrollan su actividad
bajo postulados de régimen jurídico privado, valga de-
cir, legislación civil y comercial. Pero entonces, ¿existe
o no un abuso de posición por parte de estas entida-
des estatales al aplicar en sus relaciones contractua-
les la terminación unilateral presente en las normas
de derecho privado, teniendo en cuenta esa posición
dominante que como entidades estatales ostentan?
Difícil cuestionamiento este, que tal vez no se re-
suelva en estas líneas, pero al cual podemos aportar
los siguientes elementos con el objetivo de pensar que
sí es posible el desarrollo y la aplicación de estas cláu-
sulas, con el ánimo de preservar el interés público y
no generar un abuso del derecho frente a la termina-
ción unilateral que tiene origen en el pacto entre la
entidad estatal y el particular.
8
Exposición de motivos de 23 de septiembre de 1993, Gaceta del
Congreso, n.º 75, de 23 de septiembre de 1992, disponible en
[http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.
jsp?i=7148#1 ].
Introducción
21
Dichos elementos son:
- El pacto de la cláusula de terminación unilateral
sin lugar a dudas debe obedecer al ejercicio de la au-
tonomía de la voluntad privada. En ningún caso puede
tratarse de contratos de adhesión a los cuales el par-
ticular no pueda decir que no o solicitar y/o acordar
su modificación.
- La terminación unilateral debe operar frente a
situaciones previamente determinadas por las partes
como parte integral del contrato.
- Consagrar circunstancias cuya ocurrencia sea
de tal magnitud que la terminación unilateral resulte
proporcional a dicha circunstancia.
- Los incumplimientos graves o definitivos del ob-
jeto contratado o las situaciones que, de presentarse,
no permitan la continuidad del vínculo jurídico.
- El deber de respetar en la estipulación de dicha
terminación el ejercicio del derecho de defensa y de-
bido proceso.
En la medida en que los anteriores postulados se
cumplan, será posible incluir dentro de los contratos
estatales no sometidos al estatuto de contratación, la
terminación unilateral del contrato, para que sea eje-
cutada en los términos previamente acordados por
las partes, conservando el interés público persegui-
do bajo postulados del régimen jurídico privado y sin
abusar de la posición dominante que en su calidad de
estatal, ostentan dichas entidades.
Capítulo primero
Interés público y terminación
unilateral en la contratación estatal
El interés público puede ser entendido como la expre-
sión máxima que persigue el Estado en sus actuacio-
nes y que beneficia a la colectividad que hace parte de
dicho Estado. En nuestro ordenamiento, se encuentra
inmerso en la Constitución Nacional, su máxima ex-
presión se halla en el artículo 2.º, por medio del cual
se fijan los fines del Estado.
Artículo 2.º Son fines esenciales del Estado: servir a la
comunidad, promover la prosperidad general y garantizar
la efectividad de los principios, derechos y deberes
consagrados en la Constitución; facilitar la participación
de todos en las decisiones que los afectan y en la vida
económica, política, administrativa y cultural de la
Nación; defender la independencia nacional, mantener
la integridad territorial y asegurar la convivencia pacífica
y la vigencia de un orden justo […] Las autoridades de
la República están instituidas para proteger a todas las
personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes,
creencias, y demás derechos y libertades, y para asegurar
23
24
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares (Resaltado fuera de texto)9.
Es por esto que las actuaciones contractuales del
Estado deben estar orientadas hacia ciertos princi-
pios colectivos, enmarcados dentro del bien común
y el orden público, no como herramienta o medio de
control sino como finalidad misma de la contratación.
Esto implica que las actuaciones de los servidores pú-
blicos se encuentren orientadas hacia tales fines, con
lo que se genera incluso responsabilidad por acción,
omisión o extralimitación en ejercicio de sus funcio-
nes.
Dicho principio ha sido además objeto de inspira-
ción de postulados normativos como los consagrados
en el estatuto de contratación estatal, frente a lo cual
se ha señalado que “La libertad contractual que se ha
predicado -explicaba el Gobierno en la exposición de
motivos del proyecto de la Ley 80- no es absoluta,
sino que se encuentra limitada por el propio interés
público”10, por lo que la contratación estatal debe es-
tar encaminada a la consecución y satisfacción del in-
terés público.
9
Constitución Política de Colombia de 1991, edición de la Corte
Constitucional disponible en [http://www.corteconstitucional.gov.
co/inicio/Constitucion%20politica%20de%20Colombia%20-%20
2015.pdf ]. En adelante, todas las referencias a la Carta Magna son
de esta fuente.
10 Exposición de motivos del proyecto de la Ley 80 de 1993, en Jaime
Betancur Cuartas. Nuevo estatuto de la contratación administrati-
va, Medellín, Diké, 1995, p. 108.
Interés público y terminación unilateral en la contratación estatal
25
Lo anterior, ha sido desarrollado por la Corte Cons-
titucional, quien ha señalado:
… para el cumplimiento de los fines del Estado es necesario
el aprovisionamiento de bienes y servicios por parte de
los órganos públicos mediante la contratación. Luego el
objeto de los contratos no es otro que la adquisición de
bienes y servicios tendientes a lograr los fines del Estado
en forma legal, armónica y eficaz. Es por ello que el
estudio de la contratación estatal debe inscribirse en los
principios axiológicos del Estado social de derecho que
irradian todas las disposiciones contractuales previstas
en la Constitución11.
Esto implica que el ejercicio de abastecimiento en bie-
nes y servicios realizado por el Estado a través de sus
entidades, tiene como finalidad la preservación, el de-
sarrollo y el cumplimiento de los fines del Estado, los
cuales corresponden al interés público propiamente
dicho.
Por esto, el interés público en la contratación es-
tatal es con facilidad discernible. Basta con mirar el
contenido mismo del estatuto de contratación, el cual
en su artículo tercero reza:
Artículo 3.º De los fines de la contratación estatal. Los
servidores públicos tendrán en consideración que al
celebrar contratos y con la ejecución de los mismos, las
entidades buscan el cumplimiento de los fines estatales,
la continua y eficiente prestación de los servicios
públicos y la efectividad de los derechos e intereses de los
11 Corte Constitucional. Sentencia C-449 de 9 de julio de 1992, M. P.:
Alejandro Martínez Caballero, disponible en [http://www.cor-
teconstitucional.gov.co/relatoria/1992/c-449-92.htm ].
26
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
administrados que colaboran con ellas en la consecución
de dichos fines […] Los particulares, por su parte, tendrán
en cuenta al celebrar y ejecutar contratos con las entidades
estatales que, además de la obtención de utilidades cuya
protección garantiza el Estado, colaboran con ellas en el
logro de sus fines y cumplen una función social que, como
tal, implica obligaciones. El texto resaltado fue derogado
por el artículo 32 de la Ley 1150 de 2007.
Destaca como elemento necesario para la celebración
y ejecución de los contratos allí regulados, el que la
entidad estatal deba buscar el cumplimiento de los fi-
nes del Estado y la eficiente prestación de los servicios
públicos. Dicho interés, como finalidad del contrato
mismo, implica que las estipulaciones contractuales
se enfoquen a lograr no solo el objeto del contrato,
sino todo aquello que implica su eficaz consecución.
Tal interés, conforme se ha postulado en escena-
rios como el de la doctrina y la jurisprudencia, es el
que permite el establecimiento de estipulaciones con-
tractuales que permitan su conservación:
Es la finalidad del servicio público la que brinda a la
administración una posición de superioridad jurídica
frente a su contratista, y en este contexto las prerrogativas
aparecen como un acto de poder público por fuera del
contrato […[, la exigencia del servicio público legitima el
desbordamiento de los parámetros contractuales12.
Así mismo, se ha identificado a las cláusulas exorbi-
tantes o excepcionales al derecho privado como aque-
12 José Luis Benavides Russi. El contrato estatal. Entre el derecho pú-
blico y el derecho privado, 2.ª ed., Bogotá, Externado, 2004, p. 337.
Interés público y terminación unilateral en la contratación estatal
27
llas “medidas que le permiten al Estado cumplir con
los fines propios de su naturaleza en aquellos eventos
excepcionales que se presenten en el desarrollo de los
contratos suscritos”13; en la medida que con la con-
sagración y ejecución por parte de la entidad estatal
de cláusulas como la terminación unilateral, se busca
“prevenir los perjuicios que se le derivarían al Estado
frente a uno cualquiera de los hechos contemplados
en el artículo 17 de la referida Ley 80 de 1993”14.
Entonces, frente a este tipo de cláusulas, el Consejo
de Estado ha señalado así mismo que
Las cláusulas o facultades excepcionales son prerrogativas
que la ley otorga a la administración para que declare
la caducidad de los contratos que celebra, los termine,
modifique o interprete unilateralmente, cuando estas
medidas resulten necesarias para la satisfacción de
los intereses generales, comprometidos en la actividad
contractual de la administración15. (Resaltado fuera de
texto).
Por lo tanto, es clara la existencia de un interés emi-
nentemente público en la contratación de las entida-
des sometidas al estatuto general de contratación, al
punto que dicho régimen contempla mecanismos ju-
rídicos para su preservación, más allá de las estipula-
13 Concepto de la Secretaría Distrital de Hacienda 380 de 1997, Sub-
director de la Oficina Jurídica Financiera de la Dirección Distrital
de Tesorería de la Alcaldía Mayor, mediante oficio de 24 de junio
de 1997, disponible en [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/
normas/Norma1.jsp?i=235 ].
14 Ibíd., numeral 2.
15 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 16 de marzo de
2012, Radicado n.º 2010875, C. P.: Stella Conto Díaz del Castillo.
28
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
ciones contractuales. Vale la pena considerar si dicho
interés desaparece en las entidades que por mandato
del mismo estatuto se encuentran sometidas a regí-
menes diferentes, como el derecho privado o las nor-
mativas especiales como es el caso de los servicios pú-
blicos domiciliarios. Al respecto, es necesario retomar
nuestra afirmación respecto de que la razón de dicha
distinción no encuentra definición en la ley, sin em-
bargo, es claro y entendemos que la separación entre
las entidades estatales sometidas al régimen de con-
tratación estatal y las que no están sometidas al mis-
mo, se da en virtud del objeto que desarrollan estas
últimas entidades, gozando dichos contratos especia-
les de los beneficios de nutrirse del régimen privado,
sin dejar de ser contratos estatales16.
Dentro de las entidades que no se encuentran in-
cluidas en el estatuto de contratación general, están
algunas sociedades de economía mixta encargadas
de realizar actividades industriales y comerciales,
universidades públicas, así como las entidades encar-
gadas de la prestación de servicios públicos domici-
liarios, entidades éstas que pese a no regirse estricta-
mente por el estatuto de contratación estatal, es claro
que preservan un interés público en el desarrollo de
sus actividades y de su contratación.
Pensemos en las empresas prestadoras de servi-
cios públicos domiciliarios, las cuales cuentan con
su propio régimen, consagrado en Ley 142 de 1994,
16 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera. Auto de 20 de agosto de 1998, Expediente n.º 14.202, C. P.:
Juan de Dios Montes Hernández.
Interés público y terminación unilateral en la contratación estatal
29
mediante la cual se estableció que “todos los servicios
públicos, de que trata la presente ley, se considerarán
servicios públicos esenciales”17, lo que implica que
pese a que no están sometidas a la Ley 80 de 1993, los
contratos desarrollados bajo su régimen exigen la sa-
tisfacción de necesidades que a su vez buscan atender
la prestación de servicios públicos esenciales y por
ende, envuelven un interés público que es necesario
preservar.
Otro ejemplo que permite ilustrar la existencia
del interés público en la contratación de entidades
no sometidas al estatuto general de contratación es
el de empresas industriales y comerciales del Estado
encargadas de desarrollar actividades referentes a la
exploración y explotación de recursos naturales reno-
vables y no renovables, contratos estos excluidos en
forma expresa de su aplicación por el artículo 76 de la
misma Ley 80, al señalar que dichos contratos segui-
rán rigiéndose por la legislación especial.
Artículo
76. De los contratos de exploración y
explotación de los recursos naturales. Los contratos
de exploración y explotación de recursos naturales
renovables y no renovables, así como los concernientes
a la comercialización y demás actividades comerciales
e industriales propias de las entidades estatales a las
que correspondan las competencias para estos asuntos,
continuarán rigiéndose por la legislación especial que
les sea aplicable. Las entidades estatales dedicadas a
dichas actividades determinarán en sus reglamentos
internos el procedimiento de selección de los contratistas,
17 Artículo 4.º y 40, cit.
30
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
las cláusulas excepcionales que podrán pactarse, las
cuantías y los trámites a que deben sujetarse […[ Los
procedimientos que adopten las mencionadas entidades
estatales, desarrollarán el deber de selección objetiva y los
principios de transparencia, economía y responsabilidad
establecidos en esta ley […] En ningún caso habrá lugar
a aprobaciones o revisiones administrativas por parte
del Consejo de Ministros, el Consejo de Estado ni de los
tribunales administrativos.
Pensemos en estas entidades estatales cuyo objeto
comprende el desarrollo de actividades de la indus-
tria del petróleo y gas frente a las cuales hemos dicho
que cuentan con su propio régimen, por ejemplo, en
materia de servidumbres de la industria de hidro-
carburos clasifica la actividad petrolera como una de
utilidad pública en sus ramos de exploración, produc-
ción, transporte, refinación y distribución de hidro-
carburos, conforme lo señalado en la Ley 1274 de 5
de enero de 200918:
Artículo
1.º Servidumbres en la industria de los
hidrocarburos. La industria de los hidrocarburos está
declarada de utilidad pública en sus ramos de exploración,
producción, transporte, refinación y distribución. Los
predios deberán soportar todas las servidumbres legales
que sean necesarias para realizar las actividades de
exploración, producción y transporte de los hidrocarburos,
salvo las excepciones establecidas por la ley
[…] Se
entenderá que la servidumbre de ocupación de terrenos
18 “Por la cual se establece el procedimiento de avalúo para las ser-
vidumbres petroleras”, Diario Oficial, n.º 47.223, de 5 de enero de
2009, disponible en [http://www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/nor-
mas/Norma1.jsp?i=34493 ].
Interés público y terminación unilateral en la contratación estatal
31
comprenderá el derecho a construir la infraestructura
necesaria en campo e instalar todas las obras y servicios
propios para beneficio del recurso de los hidrocarburos y
del ejercicio de las demás servidumbres que se requieran”.
Es decir, pese a tratarse de entidades estatales, exclui-
das del régimen contemplado en la Ley 80 de 1993,
mantienen en el desarrollo de sus actividades el in-
terés público al que hemos hecho referencia, al punto
que cuenta con declaración normativa que así lo pre-
vé.
De la misma forma, podríamos analizar cada una
de las materias propias de estos contratos especiales
exceptuados del régimen consagrado en el estatuto
de contratación encontrando cómo, pese a sus condi-
ciones especiales, el interés público de las entidades
estatales prevalece en dichos contratos. Por lo tanto,
es claro que con independencia de si la contratación
de una entidad estatal está o no sometida al estatuto
general de contratación consagrado en la Ley 80 de
1993, el interés público de dicha contratación se man-
tiene y por lo tanto debe ser preservado, no bajo los
postulados del estatuto de contratación estatal, pero
sí bajo los principios y las condiciones propias del ré-
gimen privado, siendo la distinción entre éstos y los
contratos entre particulares, en lo que al interés pú-
blico se refiere, la obligación de la entidad estatal de
preservar tal interés. Cabe aclarar que la obligación
de conservar el interés público en la contratación en-
tre entidades estatales y particulares, en principio
radica en cabeza de la entidad estatal, quien lo pre-
serva a través de diferentes consagraciones y pactos
de índole contractual, sin embargo, ya en la ejecución,
32
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
la obligación de ejecutar el contrato con atención del
interés público recae por igual sobre los particulares,
en atención al principio de que el interés colectivo pri-
ma sobre el interés particular.
Entonces, en principio se planteó que la existencia
de cláusulas excepcionales en la Ley 80 de 1993 te-
nía como fundamento la preservación del interés pú-
blico en la contratación de las entidades sometidas a
dicho régimen. Sin embargo, dicha afirmación no es
absoluta si se considera el estudio de la cláusula de
terminación unilateral consagrada en el estatuto de
contratación estatal.
En tal sentido, procederemos al análisis de las cau-
sales allí fundadas para poder establecer si las situa-
ciones reguladas por dichas causales son exclusivas
de la contratación estatal, o si por el contrario, co-
rresponden a escenarios que en efecto se presentan
en la contratación en general, con independencia del
régimen al cual se encuentra sometido el respectivo
contrato.
La terminación unilateral en los contratos estatales
sometidos al estatuto de contratación, se encuentra
regulada en el artículo 17 del mencionado instrumen-
to
Artículo 17. De la terminación unilateral. Reglamentado
por el Decreto Nacional 1436 de 1998. La entidad en
acto administrativo debidamente motivado dispondrá
la terminación anticipada del contrato en los siguientes
eventos: […] 1.º Cuando las exigencias del servicio público
lo requieran o la situación de orden público lo imponga
[…] 2.º Por muerte o incapacidad física permanente del
contratista, si es persona natural, o por disolución de la
persona jurídica del contratista […] El texto subrayado
Interés público y terminación unilateral en la contratación estatal
33
fue declarado exequible por la Corte Constitucional
mediante Sentencia C-454 de 1994, en la medida en que la
incapacidad física permanente impida de manera absoluta
el cumplimiento de las obligaciones específicamente
contractuales, cuando ellas dependan de las habilidades
físicas del contratista […] 3.º Por interdicción judicial
de declaración de quiebra del contratista […] 4.º Por
cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos
judiciales del contratista que afecten de manera grave el
cumplimiento del contrato […] Sin embargo, en los casos a
que se refieren los numerales 2 y 3 de este artículo podrá
continuarse la ejecución con el garante de la obligación
[…] La iniciación de trámite concordatario no dará lugar
a la declaratoria de terminación unilateral. En tal evento
la ejecución se hará con sujeción a las normas sobre
administración de negocios del deudor en concordato. La
entidad dispondrá las medidas de inspección, control y
vigilancia necesarias para asegurar el cumplimiento del
objeto contractual e impedir la paralización del servicio.
Dicha normativa señala la posibilidad de dar por ter-
minado el contrato de forma unilateral por la entidad
estatal, mediante acto administrativo debidamente
motivado, siempre que se presente una de las siguien-
tes situaciones:
- Cuando las exigencias del servicio público lo re-
quieran o la situación de orden público lo imponga.
- Por muerte o incapacidad física permanente del
contratista, si es persona natural, o por disolución de
la persona jurídica del contratista.
- Por interdicción judicial de declaración de quie-
bra del contratista.
- Por cesación de pagos, concurso de acreedores
o embargos judiciales del contratista que afecten de
manera grave el cumplimiento del contrato.
34
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Frente a las anteriores causales, es necesario consi-
derar para nuestro estudio la relevancia e implicacio-
nes de cada una de ellas, así como su aplicación o no
dentro del régimen privado.
En lo atinente a la primera de ellas, encontramos
que el Consejo de Estado ha resaltado la importancia
de ponderar las situaciones de orden público presen-
tadas como causas que imposibilitan el cumplimiento
del contrato estatal19. En concreto, ha señalado la co-
legiatura que:
Como ya se indicó el poder exorbitante de terminación
unilateral por razones de orden público es de interpretación
restrictiva por corresponder a reglas de excepción y por
lo mismo para que el uso de este formidable poder sea
legítimo, es menester que concurran motivos de entidad
suficiente como para extinguir el negocio jurídico. A juicio
de la Sala, en el sub lite no se considera legítimo el motivo
invocado por la administración en tanto el mismo no pone
en riesgo la garantía de la seguridad pública, como elemento
estructurante del orden público, en tanto evidencia tan sólo
la oposición de un grupo de ciudadanos a la construcción
del centro carcelario, manifestación de descontento que
por sí sola no alcanza a adquirir la entidad suficiente como
para concluir que cambiaron abruptamente las condiciones
bajo las cuales fue celebrado el contrato sub lite. Además,
el fundamento alegado por la citada resolución, esto
es la oposición a la construcción de la obra por parte de
miembros de la comunidad, tampoco implica afectación
de la tranquilidad y salubridad públicas con la entidad
suficiente como para constituir un motivo que lleva a la
rescisión del contrato. No se olvide que un estudio riguroso,
19 Consejo de Estado, Sección Tercera. Auto del 6 de julio de 2007, Ra-
dicado n.º 227422, C. P.: Ruth Stella Correa Palacio.
Interés público y terminación unilateral en la contratación estatal
35
como el que compete a la sede judicial, de la seriedad y
pertinencia de la medida adoptada, implica adelantar un
examen de razonabilidad que exige evaluar la seriedad,
pertinencia y proporcionalidad de la medida extraordinaria
adoptada […] La cláusula orden público ha sido definida
por la jurisprudencia
-concepto luego retomado por
el Código Nacional de Policía- como ese conjunto de
condiciones tendientes a asegurar la convivencia armónica
de los miembros de una sociedad dentro de un marco de
estabilidad y normalidad institucionales con plena garantía
de las libertades públicas, que permita la prosperidad
general y el goce de los derechos humanos […] De modo
que constituye un presupuesto para la prosperidad general
y para el libre ejercicio de los derechos, que exige la vida
en comunidad. Sobre la base de las consideraciones antes
expuestas, se impone concluir que cuando el numeral 1
del artículo 17 de la Ley 80 prevé que la entidad en acto
administrativo debidamente motivado dispondrá la
terminación anticipada del contrato cuando las exigencias
del servicio público lo requieran o la situación de orden
público lo imponga, dota a la entidad contratante como
autoridad administrativa de un poder -que de suyo no
ostentan los particulares- como medio para garantizar los
intereses supremos que orientan la actividad estatal y que,
como se indicó, no son ajenos a la contratación pública,
como que los fines de la contratación estatal se confunden
con el cumplimiento mismo de los fines estatales (arts.
3.º inc. primero, 14 inc. primero, 26 num. 1 de la Ley
80). Ahora, la expresión orden público consignada en el
artículo 17 de la Ley 80 al regular una de las prerrogativas
de la administración en materia contractual, alude a ese
orden material y exterior considerado como una situación
fáctica que está llamada a mantener la autoridad en
orden a garantizar las condiciones mínimas que permitan
el desarrollo de la vida en comunidad y cuyos elementos
constitutivos son la tranquilidad, la seguridad y la salubridad
públicas y, por lo mismo, más que una facultad de la que
puede o no hacer uso a su libre albedrío, es un mandato que
impele a la entidad a adoptar esta medida extrema, como
36
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
que este imperativo deriva claramente de la preeminencia
del interés público. Aunque, como ya se advirtió, no se
trata de un poder ilimitado en tan sólo puede invocarse
en casos excepcionales y su uso impone de parte del
juez un riguroso control de esta prerrogativa. De ahí la
redacción categórica del precepto en comento en varios
de sus segmentos normativos: i) La entidad dispondrá
la terminación anticipada del contrato en los siguientes
eventos […] ii) Cuando la situación de orden público lo
imponga. De su tenor literal se desprende que la decisión de
poner fin de manera anticipada al contrato por razones de
orden público, no deja en manos de la entidad la facultad
de decidir si hace uso o no de este instituto cuando se
presenta esa circunstancia, pues como señala Marienhoff
“la administración no puede renunciar, en forma alguna,
al ejercicio de dicha prerrogativa, pues las ‘potestades’,
contrariamente a lo que ocurre con los ‘derechos’ no son
renunciables”. Aunque, se reitera, obviamente interviene su
apreciación crítica de dichas circunstancias y será aquella
quien haga el juicio sobre la situación respectiva, valoración
que -en caso de ser acusada judicialmente- será estudiada
con rigor por el juez del contrato, a quien compete velar
si se hizo un uso adecuado de este instituto, en particular
en cuanto hace a si estima legítimo el motivo invocado
por la administración. No debe perderse de vista que en los
antecedentes de la Ley 80 se dejó en claro que únicamente
se puede acudir a las cláusulas excepcionales cuando medien
efectivamente motivos graves, “ya que no cualquier hecho
puede provocarlos”, y son graves “por su inconveniencia para
el interés público” en tanto el grave inconveniente de interés
público “sustenta y condiciona la aplicación de la cláusula
excepcional20 (Resaltados fuera de texto).
20 Nota de relatoría, ver: Sentencia de 21 de febrero de 1986, Radicado
n.º 4550, actor Sociedad de Ingeniería Explanaciones y Pavimentos
Ltda., C. P.: Carlos Betancur Jaramillo. En el mismo sentido, Sen-
tencia de 20 de octubre de 1995, Radicado n.º 9847, Actor Víctor
Camargo, Demandado Municipio de Plato-Magdalena, C. P.: Jesús
Interés público y terminación unilateral en la contratación estatal
37
Del anterior pronunciamiento es necesario desta-
car aquellos elementos que a juicio del máximo órga-
no de lo contencioso administrativo se requieren para
la aplicación de la causal primera del artículo 17 del
estatuto de contratación. Es así como se tiene que:
Para su configuración, es necesario que se ponga
en riesgo la garantía de la seguridad pública como ele-
mento esencial del orden público, cambiando abrup-
tamente no solo las condiciones bajos las cuales fue
celebrado el contrato, sino que sea de tal naturaleza
la afectación que obligue a la entidad estatal a la ter-
minación del mismo, so pena de generarse una grave
afectación al orden público.
Exige a la entidad estatal evaluar de manera rigu-
rosa la seriedad, pertinencia y proporcionalidad de la
medida extraordinaria adoptada, más allá de los inte-
reses contractuales.
No corresponde en estricto sentido a una facultad
de la entidad estatal, por cuanto su aplicación le resul-
ta imperativa una vez se determine que las exigencias
del servicio público lo requieran o la situación de or-
den público lo imponga. Esto implica que si la termi-
María Carrillo Ballesteros y Sentencia de 14 de diciembre de
1995, Radicado n.º 8563, C. P.: Jesús María Carrillo Ballesteros;
Sentencia de 3 de agosto de 2006, Expediente 15687, C. P.: Ruth
Stella Correa Palacio; Sentencia de 7 de septiembre de 1990, Ra-
dicado n.º 3106, Actor Sociedad Blanco y Rosales Ltda., C. P.: Car-
los Betancur Jaramillo; Sentencia de 11 de octubre de 1994, C. P.:
Yesid Rojas Serrano; Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 7 de
octubre de 1936, G. J. n.os 1914 y 1915; Sentencia C-024 de 1994, y
Corte Constitucional. Sentencia C-400 de 2 de junio de 1999, M. P.:
Vladimiro Naranjo Mesa, disponible en [http://www.corteconsti-
tucional.gov.co/relatoria/1999/C-400-99.htm ].
38
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
nación resulta necesaria para atender las exigencias
del servicio o con su realización se logra evitar o cesar
la afectación del orden público, la entidad contratante
deberá proceder a su aplicación mediante acto moti-
vado.
En ese orden de ideas, conforme con las exigen-
cias desarrolladas a nivel jurisprudencial, se tiene
que frente a la presente causal, el legislador, más que
prever la posibilidad de terminar el contrato estatal
frente a situaciones propias de una relación de esta
índole, buscó, en palabras del Consejo de Estado, do-
tar a la entidad contratante de facultades-obligacio-
nes propias de su calidad de autoridad administrativa
como medio para proteger el interés público, al punto
que se mezclan los fines propios de la contratación
con los fines propios del Estado, al imponer la carga
de considerar la afectación del orden público o del
servicio mismo en la continuidad o no del contrato,
situación claramente ajena a las relaciones sometidas
al régimen de derecho privado, si se tiene en cuenta
que no es función de los particulares la preservación
del orden público, sino que corresponde a una fun-
ción otorgada al Presidente de la República como jefe
de Estado, jefe del Gobierno y suprema autoridad ad-
ministrativa21.
Por lo tanto, es claro que la presente causal corres-
ponde a una potestad propia de la autoridad admi-
nistrativa que para su aplicación exige consagración
normativa y que mal haría en predicarse que la termi-
21 Numeral 4, artículo 189, Constitución Política de Colombia.
Interés público y terminación unilateral en la contratación estatal
39
nación unilateral por causa de la necesidad de conser-
var el orden público puede ser objeto de la autonomía
de la voluntad de las partes para su consagración y
aplicación.
De este modo, consideramos que la anterior causal
resulta propia de las entidades sometidas al régimen
de contratación estatal, por ser una clara expresión de
la obligación estatal de conservación del orden públi-
co ejercida a través de sus entidades y que además,
encuadra dentro de la definición de las llamadas cláu-
sulas exorbitantes que implican el ejercicio de faculta-
des extraordinarias.
De este modo, dentro de la exposición de motivos
de la Ley 80 de 1993, al referirse a la posibilidad de
terminar en forma unilateral el contrato, se estableció
como premisa el que los motivos o causas que dieran
origen al ejercicio de la terminación, debían ser de
tal magnitud, que fuesen considerablemente graves,
conforme la afectación que generasen para el inte-
rés público, ya que no cualquier hecho puede provo-
carlos. Sin embargo, dicha premisa resulta de índole
muy general, ya que si bien se puede presentar en las
causales establecidas, no corresponde al origen o fun-
damento de la figura de terminación unilateral como
facultad extraordinaria a cargo de la administración
a través de sus entidades, en causales cuyo origen es,
por ejemplo, la muerte o incapacidad permanente del
contratista si es persona natural o su equivalente, o
la disolución, en el caso del contratista si es una per-
sona jurídica, por cuanto es claro que dicha causal no
es exclusiva del régimen consagrado en el estatuto de
contratación estatal y por el contrario, se puede pre-
40
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
sentar en cualquier contrato, con independencia de
su régimen.
Al respecto se tiene que la terminación por muer-
te o disolución del deudor o ejecutante del contrato,
según se trate de una persona natural o jurídica, está
presente en el derecho privado, en donde por ejem-
plo, en el contrato de confección de obra material, se
señala la resolución del contrato por muerte del artí-
fice:
Artículo
2062 del Código Civil22: Resolución de los
contratos de construcción por muerte del artífice.
Todos los contratos para la construcción de una obra se
resuelven por la muerte del artífice o del empresario;
y si hay trabajos o materiales preparados que puedan
ser útiles para la obra de que se trata, el que la encargó
será obligado a recibirlos y a pagar su valor; lo que
corresponda en razón de los trabajos hechos se calculará
proporcionalmente, tomando en consideración el precio
estipulado para toda la obra […] Por la muerte del que
encargó la obra no se resuelve el contrato.
No pudiendo ser otro el resultado, ante la imposibili-
dad física que genera tal situación de cumplir lo con-
venido, lo que puede implicar además la existencia de
perjuicios para la otra parte, al no poder hacer efecti-
va una terminación que si bien no cuenta con declara-
ción judicial, de facto ha operado.
22 Ley 84 de 26 de mayo de 1873, Diario Oficial, n.º 2.867, de 31 de
mayo de 1873, disponible en [http://www.secretariasenado.gov.
co/senado/basedoc/codigo_civil.html ].
Interés público y terminación unilateral en la contratación estatal
41
Por lo tanto, si bien la consagración de la muerte
o disolución del contratista como causal para la ter-
minación unilateral del contrato en aquellos que se
encuentran sometidos al estatuto de contratación es-
tatal resulta imprescindible, la misma obedece al inte-
rés del legislador de abarcar todas aquellas situacio-
nes que pudieran afectar el interés público contenido
en dichos contratos y no precisamente porque se re-
quiera para su ocurrencia la consagración normativa,
al punto que doctrinantes como José Luis Benavides
Russi han señalado cómo la intención del legislador
fue la de restringir los poderes de la administración
frente al ejercicio de prerrogativas como las cláusulas
excepcionales al derecho privado y no al contrario, es
decir, otorgándole prerrogativas absolutas.
Frente a la ocurrencia de este tipo de causales, pen-
semos por ejemplo en un contrato que busca la aten-
ción de infraestructura vial, cuya ejecución se encuen-
tra en cabeza de una persona jurídica que se enfrenta
a la disolución. Aunque jurídicamente el contrato se
encuentra vigente hasta tanto la entidad decrete su
terminación unilateral, se debe considerar que en la
práctica el contrato de facto deja de ejecutarse, ante
la imposibilidad de que la desaparecida firma con-
tratista pueda contraer obligaciones bancarias o con
proveedores para poder atender los requerimientos
propios de la ejecución de un contrato.
En el mismo orden de ideas, como un ejercicio
meramente académico, pensemos en que la muerte
o disolución del contratista no estuviera consagrada
como causal de terminación unilateral del contrato so-
metido al régimen de contratación estatal. No podría
42
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
entonces la administración proceder a la terminación
del contrato y a la contratación de nuevo de las activi-
dades hasta tanto no contara con la correspondiente
declaración judicial. Dicho planteamiento resulta del
todo descabellado, no solo por la grave afectación que
puede implicar al interés público, sino porque la ter-
minación es algo que de hecho y pese a no contar con
declaración judicial se ha producido, sin que su ocu-
rrencia nada tenga que ver con el régimen al cual está
sometido el contrato.
Es así como, tratándose de la terminación unilate-
ral, claramente la denominación de cláusulas excep-
cionales al derecho privado puede resultar equivoca-
da, toda vez que si bien es cierto en la contratación
estatal sometida al Estatuto de Contratación, dicha
figura implica el otorgamiento de ciertas facultades a
la administración, su existencia en el derecho privado
no es imposible y/o ilegal, como se ha planteado y se-
guiremos analizando más adelante.
Así pues, frente a las causales amparadas en la in-
terdicción judicial de declaración de quiebra del con-
tratista y cesación de pagos, concurso de acreedores o
embargos judiciales del mismo que afecten de manera
grave el cumplimiento del contrato, es menester te-
ner en cuenta que la Ley 1116 de 27 de diciembre de
200623 establece:
23 “Por la cual se establece el Régimen de Insolvencia Empresarial en
la República de Colombia y se dictan otras disposiciones”, Diario Ofi-
cial, n.º 46.494, de 27 de diciembre de 2006, disponible en [http://
www.alcaldiabogota.gov.co/sisjur/normas/Norma1.jsp?i=22657 ].
Interés público y terminación unilateral en la contratación estatal
43
Artículo 16. Ineficacia de estipulaciones contractuales.
Son ineficaces, sin necesidad de declaración judicial, las
estipulaciones contractuales que tengan por objeto o
finalidad impedir u obstaculizar directa o indirectamente
el inicio de un proceso de reorganización, mediante
la terminación anticipada de contratos, la aceleración
de obligaciones, la imposición de restricciones y, en
general, a través de cualquier clase de prohibiciones,
solicitud de autorizaciones o imposición de efectos
desfavorables para el deudor que sea admitido al proceso
de reorganización previsto en esta ley. Así mismo, toda
estipulación que impida o dificulte la participación del
deudor en licitaciones públicas o privadas, en igualdad
de circunstancias
[…] Las discrepancias sobre los
presupuestos de la ineficacia de una estipulación, en el
supuesto previsto en el presente artículo, serán decididas
por el juez del concurso […] De verificarse la ocurrencia
de la ineficacia y haber intentado hacer efectiva la
cláusula el acreedor, el pago de los créditos a su favor
quedará legalmente postergado a la atención previa de
todos los demás créditos dentro de dicho proceso, y el
juez de considerarlo necesario para el logro de los fines
del proceso, podrá ordenar la cancelación inmediata
de todas las garantías que hayan sido otorgadas por el
deudor o por terceros para caucionar los créditos objeto
de la ineficacia.
La misma Ley 1116 de 2006 plantea la ineficacia sin
necesidad de que medie declaración judicial, de aque-
llas medidas que consagren, entre otras, la termina-
ción anticipada de contratos o de cualquier otra que
implique medidas desfavorables para el deudor, pros-
cribiendo incluso aquellas tendientes a restringir la
participación en licitaciones públicas o privadas.
44
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Así mismo, de manera expresa señala la imposibi-
lidad de decretar la terminación unilateral y la cadu-
cidad administrativa de ningún contrato, por el solo
hecho de dar inicio al proceso de reorganización:
Artículo 21. Continuidad de contratos. Por el hecho del
inicio del proceso de reorganización no podrá decretarse
al deudor la terminación unilateral de ningún contrato,
incluidos los contratos de fiducia mercantil y encargos
fiduciarios con fines diferentes a los de garantía. Tampoco
podrá decretarse la caducidad administrativa, a no
ser que el proceso de declaratoria de dicha caducidad
haya sido iniciado con anterioridad a esa fecha […] Los
incumplimientos de obligaciones contractuales causadas
con posterioridad al inicio del proceso de reorganización,
o las distintas al incumplimiento de obligaciones objeto de
dicho trámite, podrán alegarse para exigir su terminación,
independientemente de cuando hayan ocurrido
dichas causales. El deudor admitido a un trámite de
reorganización podrá buscar la renegociación, de mutuo
acuerdo, de los contratos de tracto sucesivo de que fuera
parte […] Cuando no sea posible la renegociación de mutuo
acuerdo, el deudor podrá solicitar al juez del concurso,
autorización para la terminación del contrato respectivo,
la cual se tramitará como incidente, observando para el
efecto el procedimiento indicado en el artículo 8.º de esta
ley. La autorización podrá darse cuando el empresario
acredite las siguientes circunstancias: 1. El contrato es
uno de tracto sucesivo que aún se encuentra en proceso
de ejecución. 2. Las prestaciones a cargo del deudor
resultan excesivas, tomando en consideración el precio
de las operaciones equivalentes o de reemplazo que el
deudor podría obtener en el mercado al momento de la
terminación. Al momento de la solicitud, el deudor deberá
presentar: a) Un análisis de la relación costo-beneficio
para el propósito de la reorganización de llevarse a cabo la
terminación, en la cual se tome en cuenta la indemnización
a cuyo pago podría verse sujeto el deudor con ocasión de
la terminación; b) En caso que el juez de concurso autorice
Interés público y terminación unilateral en la contratación estatal
45
la terminación del contrato, la indemnización respectiva
se tramitará a través del procedimiento abreviado y el
monto que resulte de la indemnización se incluirá en el
acuerdo de reorganización, en la clase que corresponda24.
O por el incumplimiento de obligaciones que hayan
dado origen a dicho proceso, razón por la cual estas
causales resultan inoperantes no solo frente a lo con-
sagrado en el artículo 17 del estatuto de contratación,
sino frente a cualquier estipulación de índole contrac-
tual entre las partes, cuando una de ellas ha iniciado
el trámite de insolvencia consagrado en la mencionada
Ley 1116. Lo anterior, claro está, no impide que el in-
cumplimiento de obligaciones contractuales diferentes
a las que hayan dado origen al proceso de reorganiza-
ción o el acaecimiento de otras causales contractuales
o legales puedan alegarse para exigir la terminación
del contrato, pudiendo incluso el deudor solicitar per-
miso para la terminación al juez del concurso.
Por lo tanto, es claro que la terminación unilateral,
teniendo como causa el haberse dado inicio al proce-
so de reorganización, no es posible frente a la contra-
tación estatal, bien se trate de los sometidos al régi-
men de contratación estatal o bien se haga referencia
a los denominados contratos estatales especiales, por
cuanto este tipo de acciones, desfavorables al deudor-
contratista, se encuentran taxativamente prohibidas
por la Ley 1116 de 2006, en sus artículos 16 y 21, sal-
vedad hecha frente a la ocurrencia de incumplimien-
24 Ídem.
46
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
tos o causales diferentes, cuya ocurrencia si podría
configurar la terminación unilateral.
En ese orden de ideas, es claro que la causal busca
establecer la protección de la parte que puede verse
afectada frente a la posibilidad de incumplimiento
que se plantea frente a las dificultades económicas del
deudor, con independencia de si la misma correspon-
de a una afectación del interés público perseguido por
la contratación, limitándose el análisis de la entidad
estatal a determinar la existencia de una grave afecta-
ción del cumplimiento del contrato.
Así las cosas, resulta evidente que si bien existe
una intención de preservar el interés público en la
contratación estatal como finalidad misma del abas-
tecimiento de bienes y servicios por parte de las en-
tidades estatales, a través de los mecanismos estable-
cidos en nuestra legislación, tales como las mal de-
nominas cláusulas excepcionales al derecho privado,
para el caso concreto de la terminación unilateral, su
procedencia, conforme con las causales revisadas, no
resulta en todos los casos exclusiva a la finalidad de
preservar dicho interés.
De igual forma, al corresponder varias de las causa-
les señaladas en el estatuto de contratación a figuras
de uso común en el derecho privado, resulta posible
su consagración y ejecución a través del acuerdo de
voluntades, por lo que es de vital importancia el estu-
dio de la misma como fuente principal de obligacio-
nes, debiendo determinar las premisas bajo las cuales
un acuerdo referido a la posibilidad de terminar la re-
lación contractual por una de las partes, termina por
ser viable jurídicamente.
Capítulo segundo
Autonomía de la voluntad privada
La autonomía de la voluntad privada, entendida ésta
como el legítimo derecho de los ciudadanos de disponer
de sus intereses de forma autónoma, resulta relevante
para nuestro estudio, bajo el entendido de ser dicha au-
tonomía fuente válida y principal de obligaciones.
Autores como Christian Larroumet, José Luis
Benavides y Ernesto Rengifo García, resaltan la im-
portancia de la autonomía de la voluntad privada, lle-
gando a señalar incluso que la fuerza del contrato, su
fuerza obligatoria, descansa en dicho principio25. Así
mismo, consideran que la expresión máxima de la au-
tonomía de la voluntad privada reposa en la decisión
misma de las partes de celebrar o no determinado ne-
gocio jurídico. Esa misma doctrina francesa26 enfrenta
25 Christian Larroumet. Teoría general del contrato, Jorge Guerrero
R. (trad.), Bogotá, Temis, 1999.
26 Christian Larroumet, Profesor en la Universidad de Derecho, Eco-
nomía y Ciencias Sociales de Paris-Assas.
47
48
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
la voluntad de las partes frente a la ley y le atribuye
a esta última un carácter supletorio, es decir, operan-
te solo respecto a aquellos aspectos que las partes no
han previsto.
Entonces, el acuerdo de voluntades como reflejo de
la autonomía de la voluntad privada y cuyo resultado
es la consentida configuración de obligaciones para
la(s) parte(es)27, exige para su validez una serie de re-
quisitos consagrados en la ley28 y ampliamente discu-
tidos por la jurisprudencia y la doctrina.
Estos requisitos corresponden a:
- Ser celebrado por personas legalmente capaces.
Lo anterior dentro de nuestro ordenamiento implica
contar con
Capacidad jurídica: aptitud que corresponde a toda
persona para ser sujeto de derechos y obligaciones [y]
[…] Capacidad legal: Habilidad que la ley reconoce para
intervenir en el negocio jurídico, por sí misma y sin
ministerio o autorización de otros29.
27 Por cuanto puede tratarse de contratos unilaterales o bilaterales,
según la diferenciación realizada por el mismo Código Civil colom-
biano en su artículo 1496.
28 Requisitos para obligarse, artículo 1502 ibíd.
29 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil y Agraria. Senten-
cia del 14 de agosto de 1995, Radicación 4176, M. P.: Nicolás Be-
chara Simancas.
Autonomía de la voluntad privada
49
– Que el consentimiento haya sido otorgado sin vi-
cios30, como el error, fuerza o dolo31.
- Que el objeto sea lícito, esto es, que no contraven-
ga normas de orden público32.
- Causa lícita33.
Los anteriores elementos determinan los requisi-
tos para obligarse, es decir, para que la voluntad pri-
vada se exprese en forma válida y genere obligaciones
para las partes. Ahora bien, dentro de los principios
destacados del derecho, no solo de vital importancia
para la preservación de la seguridad jurídico-negocial,
sino también como principio relacionado de manera
directa con la autonomía de la voluntad privada, en-
contramos el principio de que el contrato es ley para
las partes.
Dicho principio implica que una vez celebrado el
acuerdo de voluntades, cumpliendo con los requisitos
de validez legalmente exigidos, las partes deberán dar
cumplimiento al mismo, no solo respecto de aquello
que en forma específica hayan pactado, sino también
todas aquellas obligaciones que emanan precisamen-
te de la naturaleza de la obligación, o que por ley per-
30 Doctrinantes franceses como Larroumet consideran que si la ex-
presión de la voluntad solo existe en apariencia, no hay contrato y la
apariencia debe ser destruida por el juez, situación que comporta el
fundamento de la acción de nulidad frente a los denominados vicios
del consentimiento.
31 Vicios del consentimiento, artículo 1508 Código Civil colombiano.
32 Artículo 1519 ibíd.
33 Artículo 1524 ibíd.
50
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
tenecen a ella34, no pudiendo el juez del contrato esca-
par a dicho postulado.
El juez del contrato no puede coartar dicho princi-
pio bajo el argumento de no existir habilitación legal,
toda vez que como ya se ha dicho, la función de la ley
frente al postulado de la voluntad resulta supletoria.
Asignar a la ley una función habilitadora frente al
principio de la voluntad privada implica desconocer la
capacidad de las partes de auto determinar el alcance
de los negocios jurídicos pretendidos. Así mismo, la
labor del juez del contrato frente a acuerdos que go-
zan de presunción legal de validez y cuya finalidad no
resulta clara, debe ser la de interpretarlas conforme a
la voluntad de las partes, no pudiendo realizar inter-
pretaciones frente a aquellas cláusulas que resultan
claras.
De este modo, es evidente que pese a que la fuerza
obligatoria de los acuerdos reposa en el principio de
la voluntad privada, dicho principio no es absoluto y
exige el cumplimiento de una serie de requisitos que
permitan dar vía libre al mismo principio, sin que se
incurra en situaciones que generen ineficacia del ne-
gocio jurídico. Debe tratarse de acuerdos legalmente
formados, los cuales, como ya se ha señalado, impli-
can el cumplimiento de requisitos de validez como lo
son el ser celebrados por personas legalmente capa-
ces, siendo el consentimiento otorgado libre de vicios
34 Artículos 1602 y 1603 ibíd., y 871 del Código de Comercio Colom-
biano (Decreto 410 de 27 de marzo de 1971, Diario Oficial, n.º
33.339 de 16 de junio de 1971, disponible en [http://www.secreta-
riasenado.gov.co/senado/basedoc/codigo_comercio.html ]).
Autonomía de la voluntad privada
51
como el error, la fuerza o el dolo, y el haber consentido
las partes acuerdos con un objeto y una causa lícita, lo
que implica que no se trate de acuerdos en contravía
de expresa prohibición legal.
De igual forma, cumplido lo anterior, es claro que
los acuerdos producto de la voluntad privada solo
pueden ser revocados por el mutuo consentimiento,
debiendo darse la ejecución de los mismos bajo pos-
tulados como el de la buena fe. Sin embargo, la fuerza
de dichos acuerdos y la exigencia de contar con el mu-
tuo consentimiento pueden implicar por igual que las
partes válidamente establezcan las causales para su
disolución.
Es así como, contando con una aproximación ge-
neral de lo que es e implica el principio de la volun-
tad privada, procederemos a entrar en el estudio de
cómo dicho principio articula o no la posibilidad de
que las entidades estatales no sometidas al estatuto
de contratación general realicen el pacto y la ejecu-
ción de cláusulas como la de terminación unilateral
del contrato, realizando una primera aproximación en
los términos que a continuación se exponen.
Habíamos señalado que el estatuto de contratación
prevé en su artículo 17 la posibilidad de terminar
de modo unilateral el contrato estatal celebrado con
personas naturales o jurídicas, que en su condición
de contratista del Estado se encuentren en una de las
cuatro situaciones descritas en la ley, con lo que se
concluyó que la consagración normativa en referen-
cia encuentra fundamento en la necesidad de brindar
protección a los intereses perseguidos y que se ponen
en juego en la contratación estatal.
52
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Así mismo, es claro que la contratación estatal en
general implica la utilización de dineros públicos para
la realización de obras cuyo beneficio satisface a la co-
lectividad como función del Estado.
Al tener claros dichos postulados, encontramos
que el interés de la entidad estatal no sometida al es-
tatuto general de contratación, pese a estar sometida
a postulados propios del régimen privado, existe y se
mantiene. Por lo tanto, al igual que en el caso de las
entidades sometidas al régimen consagrado en la Ley
80 de 1993, la contratación de las entidades excep-
tuadas conlleva la defensa de ese interés público, me-
diante acuerdos que permitan su preservación, por lo
que es apenas lógico que se requieran mecanismos
contractuales que permitan la defensa legítima de di-
cho interés.
La consagración de estos mecanismos a través del
acuerdo de voluntades resulta válida si se tiene en
cuenta que en el derecho privado no se requiere de
expresa habilitación legal para su pacto, como lo ha
reconocido de manera expresa el Consejo de Estado,
al referirse a la revocación unilateral del contrato:
Adicionalmente, la misma prerrogativa puede atribuirse
de manera convencional a uno u otro de los contratantes
cuando, en ejercicio del principio de autonomía
de la voluntad, se reserva la facultad de extinguir
unilateralmente la relación obligatoria35.
35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera. Sentencia de 9 de mayo de 2012, Radicación n.º 85001-23-
31-000-2000-00198-01, C. P.: Mauricio Fajardo Gómez.
Autonomía de la voluntad privada
53
Por lo tanto, no puede desconocerse el carácter efi-
caz y vinculante de la autonomía de la voluntad frente
a pactos contractuales tendientes a la determinación
de hacer posible la terminación unilateral del vínculo
negocial, estableciendo incluso causales de disolución
de forma anticipada.
Así, sumado a los condicionamientos ya señalados,
para que el ejercicio de la autonomía de la voluntad
privada tenga validez es necesario mencionar que di-
cho ejercicio se encuentra supeditado al cumplimien-
to de postulados que permiten garantizar el adecua-
do ejercicio de los derechos. Lo anterior teniendo en
cuenta que, por ejemplo, si bien la ley en el derecho
privado cumple una función supletiva frente al ejer-
cicio de la autonomía de la voluntad, esta última no
puede ir más allá de la ley, mediante el pacto de acuer-
dos que cuenten con expresa prohibición legal. Así
mismo, el legítimo ejercicio de la voluntad privada no
puede convertirse en escenario que permita la confi-
guración de abuso del derecho, bien en el ejercicio de
potestades otorgadas por la ley, bien en la ejecución
de los acuerdos suscritos por las partes.
Por lo tanto, es necesario no solo determinar la
posibilidad de que acuerdos referentes a la termina-
ción del vínculo contractual por una de las partes se
lleven a cabo a través de su voluntad, sino que se re-
quiere estudiar la figura de la terminación unilateral
del contrato, no solo para determinar los elementos
que acompañan dicha figura, sino también estable-
cer si dichos elementos prevalecen en los contratos
especiales celebrados por entidades estatales no so-
metidas al estatuto de contratación estatal colombia-
54
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
no, por cuanto es claro que dicha contratación, pese a
estar regida en la mayoría de los casos por el régimen
privado, contiene elementos distintivos que deben ser
ponderados, siendo uno de ellos, el interés público
perseguido.
Capítulo tercero
La terminación unilateral
en el derecho privado
La posibilidad de que de forma unilateral se dé la
terminación de una relación jurídico contractual no
corresponde en forma exclusiva a una facultad legal
otorgada a las entidades estatales sometidas al esta-
tuto de contratación. Dicha posibilidad, más que a una
facultad, corresponde a una figura jurídica a la que,
por ejemplo, el acreedor puede acudir válidamente
conforme con las reglas y las condiciones que de ma-
nera previa hayan pactado las partes de común acuer-
do o incluso en algunos casos, como una figura propia
de determinados tipos de contrato, como ya lo han ex-
presado autores colombianos36.
36 Ernesto Rengifo García. Las facultades unilaterales en la contra-
tación moderna, Bogotá, Legis, 2014 y Benavides Russi. El contrato
Estatal. Entre el derecho público y el derecho privado, cit.
55
56
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
La figura de la terminación unilateral, diferente
de la resolución del contrato37, puede ser observada
dentro de nuestro ordenamiento jurídico en varios
tipos de contratos conmutativos, en donde frente al
incumplimiento grave de una de las partes se faculta a
la otra a terminar con el vínculo jurídico, sin que esto
implique el ejercicio de una potestad extraordinaria,
sino por el contrario, una justa medida frente a los
perjuicios que puede implicar el grave incumplimien-
to del contrato.
Ahora bien, la posibilidad de terminar el contrato
por incumplimiento no es la única contemplada en
nuestro ordenamiento. Doctrinantes como Ernesto
Rengifo García38 y José Luis Benavides39 han seña-
lado clasificaciones de contratos propios del derecho
privado que contemplan la posibilidad de terminar la
relación contractual por una de las partes, bien tra-
tándose de contratos fundados en la confianza recí-
proca de las partes, según la duración del contrato e
incluso según la finalidad del contrato mismo.
En lo atinente a los contratos fundados en la con-
fianza recíproca de las partes, encontramos el de
mandato, típico ejemplo referenciado por la jurispru-
dencia y la doctrina, en donde por expresa consagra-
ción normativa se establece la posibilidad de dar por
terminado el mandato por parte del mandante, a su
37 Rengifo García. Las facultades unilaterales en la contratación mo-
derna, cit., p. 92.
38 Ídem.
39 Benavides Russi. El contrato Estatal. Entre el derecho público y el
derecho privado, cit., pp. 356 a 358.
La terminación unilateral en el derecho privado
57
arbitrio40, que establece las condiciones y limitacio-
nes frente al ejercicio de la terminación unilateral,
como lo es el pago de perjuicios frente a la revocación
abusiva del mandato41. Frente a este tipo de contratos
basados en la confianza, la Corte Suprema de Justicia
ha señalado42:
Tratándose de ciertos negocios jurídicos en los que -de
ordinario- la confianza constituye soporte medular de la
relación jurídica, como sucede en el seguro o en el mandato,
entre varios, el legislador -directa o indirectamente- ha
posibilitado que las partes o alguna de ellas, en desarrollo
de los lineamientos que signan la autonomía privada,
particularmente del “poder potestativo” conferido, fulminen
el contrato, consagrándose así una forma particular de
extinguir -o de hacer cesar- anticipadamente el vínculo
contractual
(revocación; distracto o desistimiento
unilateral; receso, etc.), lo que se traduce en elocuente
excepción o quiebre a la arraigada regla de fidelidad
contractual. (Resaltado fuera de texto).
Frente al apartado final del pronunciamiento transcri-
to, es necesario disentir, bajo el entendido de que por
regla general el ejercicio de la autonomía de la volun-
tad privada permite el acuerdo de este tipo de cláusu-
las, sin necesidad de expresa consagración normativa,
limitándose el ejercicio legislativo a la consagración
40 Artículo 1291 del Código Civil.
41 Artículo 1280 del Código de Comercio: “Revocación abusiva. En to-
dos los casos de revocación abusiva del mandato, quedará obligado
el mandante a pagar al mandatario su remuneración total y a in-
demnizar los perjuicios que le cause”.
42 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia del 14
de diciembre de 2001, M. P.: Carlos Ignacio Jaramillo.
58
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
de condiciones especiales requeridas para que la ex-
presión de la autonomía no se vicie con la configura-
ción de elementos propios del abuso del derecho.
Frente a los contratos, según su finalidad, se ha es-
tablecido el caso del contrato de confección de obra
material, en donde quien encargó la obra se encuen-
tra facultado para determinar la cesación de la misma
con la correspondiente obligación de restituir no solo
los costos en los que ha incurrido, sino también la uti-
lidad que hubiera podido percibir con la ejecución de
la obra43.
En lo concerniente a la duración del contrato, es im-
portante destacar cómo la función económica y social
de los negocios jurídicos impide que su duración sea
perpetua, por el contrario, hace necesario el estable-
cer su terminación, incluso estipulando el legislador
en algunos casos figuras jurídicas de terminación. Tal
es el caso de los contratos de suministro, en donde se
permite a cualquiera de las partes darlo por termina-
do en caso de que no se hubiere pactado su duración,
al tenor de lo dispuesto en el artículo 977 del Código
de Comercio Colombiano.
En una misma línea de pensamiento, encontramos
que con independencia al régimen al que se encuen-
tran sometidas, es claro que las obligaciones no tienen
vocación de perpetuidad o indefinición en el tiempo,
toda vez que resulta más que evidente que, como ya
se ha señalado, tienen una función económica y social,
43 Artículo 2056 del Código Civil colombiano.
La terminación unilateral en el derecho privado
59
razón por la cual si no se realizan dichas funciones,
deben terminarse.
Observemos cómo dentro de los modos de extin-
ción de las obligaciones consagrados en nuestro orde-
namiento, se destaca que
Toda obligación puede extinguirse por una convención
en que las partes interesadas, siendo capaces de disponer
libremente de lo suyo, consientan en darla por nula44.
Manifestación dentro de la cual encuadra la posibili-
dad de que las partes, de común acuerdo, establezcan
dentro del contrato supuestos de hecho que den lugar
a la terminación del vínculo contractual por una de
ellas. Lo anterior reafirma la condición de ser la posi-
bilidad de terminar unilateralmente el contrato, regla
propia de la autonomía de la voluntad y del régimen
privado.
De este modo, frente a los modos de extinguir las
obligaciones, desde la jurisprudencia45 se ha determi-
nado la existencia de aquellos que hacen referencia a
la satisfacción y/o cumplimiento de la obligación, ta-
les como el pago46, la compensación47, la transacción48
y la novación49, así como de aquellos que no conlle-
van el cumplimiento de la obligación, tales como la
prescripción liberatoria, la remisión, la imposibilidad
44 Artículo 1625 ibíd.
45 Consejo de Estado. Sentencia de 9 de mayo de 2012, cit.
46 Artículo 1626 del Código Civil colombiano.
47 Artículo 1714 ibíd.
48 Artículo 2469 ibíd.
49 Artículo 1687 ibíd.
60
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
de ejecución y los demás modos de extinción de obli-
gaciones que tienen lugar cuando el negocio jurídico
pierde eficacia.
A manera de conclusión, es claro entonces que la
terminación unilateral, como la posibilidad de una de
las partes de dar por terminado el vínculo negocial, se
encuentra inmersa dentro del derecho privado, frente
a determinados contratos, eso sí, por ministerio de la
ley, sin que esto implique que el mero acuerdo de vo-
luntades no pueda brindar esta posibilidad. Tal es el
caso del contrato de mandato, en donde dentro de las
causales de terminación del mismo se establece, en el
numeral 3 del artículo 2189 del Código Civil, la revo-
cación del mandato por parte del mandante. De igual
forma ocurre con el arrendamiento, el arrendamien-
to de servicios inmateriales50 y la confección de obra
material51, en donde se condiciona su procedencia a la
indemnización de perjuicios.
50 Artículo 2066 ibíd.: “Terminación del contrato de servicio. Cualquie-
ra de las dos partes podrá poner fin al servicio cuando quiera, o con
el desahucio que se hubiere estipulado. Si la retribución consiste en
pensiones periódicas, cualquiera de las dos partes deberá dar noti-
cia a la otra de su intención de poner fin al contrato, aunque en éste
no se haya estipulado desahucio, y la anticipación será de medio pe-
ríodo a lo menos”. (Resaltado fuera de texto).
51 Artículo 2056 ibíd.: “Indemnización por incumplimiento. Habrá lu-
gar a reclamación de perjuicios, según las reglas generales de los
contratos, siempre que por una o por otra parte no se haya ejecu-
tado lo convenido, o se haya retardado su ejecución […] Por consi-
guiente, el que encargó la obra, aún en el caso de haberse estipulado
un precio único y total por ella, podrá hacerla cesar, reembolsando
al artífice todos los costos, y dándole lo que valga el trabajo hecho, y
lo que hubiera podido ganar en la obra”. (Resaltado fuera de texto).
La terminación unilateral en el derecho privado
61
Así las cosas, establecida la forma en la que se pre-
senta la terminación unilateral del vínculo contrac-
tual dentro del derecho privado, bien por expresa
disposición legal como en los contratos mencionados,
bien por el mero imperio de la voluntad de las partes,
debemos partir de la premisa de que el ejercicio de
la figura se encuentra supeditado al cumplimiento de
postulados que permiten garantizar el adecuado ejer-
cicio de los derechos, toda vez que la voluntad de las
partes no puede ir más allá de la ley, mediante el pac-
to de acuerdos que cuenten con expresa prohibición
legal.
Así mismo, el legítimo ejercicio de la voluntad pri-
vada no puede convertirse en escenario que permi-
ta la configuración de abuso del derecho, bien en el
ejercicio de potestades otorgadas por la ley, bien en
la ejecución de los acuerdos suscritos por las partes,
por lo que resulta de vital importancia el estudio de la
figura de abuso del derecho.
Capítulo cuarto
Abuso del derecho
El abuso del derecho, en una primera definición sim-
plista, puede ser abordado como aquel caso en el que
se presenta un efecto desproporcionado y contrario
a su finalidad, por demás ilegal, frente al ejercicio de
una potestad, prerrogativa o derecho, bien de origen
legal o bien de origen contractual.
Al respecto, la Corte Constitucional ha señalado:
En este orden de ideas, tratándose de la autonomía
de la voluntad privada y el conjunto de facultades
que se condensan en la de celebrar un determinado
negocio jurídico o dejar de hacerlo, en la de elegir
con quién realizarlo y en la de estipular las cláusulas
llamadas a regular la relación así creada, pueden darse
conductas abusivas que en cuanto ocasionen agravio a
intereses legítimos no amparados por una prerrogativa
específica distinta, dan lugar a que el damnificado, aún
encontrándose vinculado por el negocio y por la fuerza
precisamente de las consecuencias que para él acarrea
63
64
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
la eficacia que de este último es propia, pueda exigir la
correspondiente indemnización”52.
Así mismo, doctrinantes como Rengifo García se han
referido a los antecedentes del desarrollo del concep-
to de abuso del derecho, concluyendo que:
De modo pues que el abuso del derecho viene a ser la
respuesta al ejercicio de derechos de una manera egoísta,
sin tener en cuenta las relaciones sociales. La teoría del
abuso del derecho es, por consiguiente, una respuesta de
avanzada a aquella que consagró derechos con un marcado
acento individual como lo fue la época del racionalismo y
la ilustración. Con la teoría del abuso del derecho ciertos
derechos individuales de contenido determinado, toman
una connotación o significación social53.
En ese orden, en el estudio de la figura de abuso del
derecho, la discusión sobre su aplicación dentro del
esquema de la responsabilidad contractual o extra-
contractual, si bien es relevante, no es materia que
deba ser abordada dentro del presente estudio, te-
niendo en cuenta que lo que se busca establecer es si
la terminación unilateral del contrato podría signifi-
car la existencia de una determinada responsabilidad
civil, por resultar el ejercicio de dicha figura contrac-
tual, abusiva frente a la parte que la soporta y por lo
tanto constituir un abuso del derecho.
52 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 19 de
octubre de 1994, M. P.: Carlos Esteban Jaramillo.
53 Ernesto Rengifo García. Del abuso del derecho al abuso de la posi-
ción dominante, Bogotá, Externado, 2.ª ed., 2004.
Abuso del derecho
65
Sin embargo, partir de la posibilidad de que se pre-
sente abuso del derecho exige la verificación de los
elementos constitutivos de dicha figura, frente a los
cuales encontramos:
- La existencia de una conducta permitida por ex-
presa disposición legal o contractual.
- El ejercicio contrario a la finalidad consagrada en
la norma o en la estipulación contractual.
Elementos frente a los cuales hemos establecido la
posibilidad de que una de las partes dé por terminado
el contrato, bien por acuerdo entre las partes o bien
conforme a los casos taxativamente señalados en la
ley, configurándose el primero de los elementos esen-
ciales de dicha figura.
Corresponde ahora determinar si el ejercicio de
la consagración normativa o contractual, en su eje-
cución, resulta contrario a su finalidad. Frente a la
finalidad de la terminación, hemos señalado cómo la
función económica y social de los negocios jurídicos
impide que su duración sea perpetua, por el contra-
rio, hace necesario el establecer su terminación, in-
cluso estipulando el legislador en algunos casos figu-
ras jurídicas de terminación. Es así como la posibili-
dad de terminar unilateralmente el contrato permite
dar continuidad al ejercicio de la función económica y
social de los negocios jurídicos, evitando su estanca-
miento frente a relaciones perpetuas.
Así mismo, ha previsto el legislador la posibilidad
de evitar afectaciones al acreedor, frente al grave y
reiterado incumplimiento del deudor, cuya solución
recae bien sobre el cumplimiento inmediato de la
66
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
obligación o bien sobre la terminación del vínculo ne-
gocial.
Entonces, en contratos como el de mandato, se es-
tablece54 la revocación del mismo por parte del man-
dante, de igual forma ocurre con el arrendamiento, el
arrendamiento de servicios inmateriales55 y la con-
fección de obra material56, contratos éstos en donde
se condiciona la procedencia de terminar unilateral-
mente el contrato a la indemnización de perjuicios.
Sin embargo, como hemos señalado, tales consagra-
ciones normativas no constituyen una excepción sino
la estipulación especial para evitar precisamente abu-
so del derecho, estableciendo en varios casos la obli-
gación de resarcir los perjuicios ocasionados con la
terminación, dando un justo equilibrio al ejercicio de
la medida.
Sin embargo, tal equilibrio, no puede ipso facto pre-
dicarse en el ejercicio de la autonomía de la voluntad,
cuando se estipulan este tipo de cláusulas, en donde
puede operar con claridad el ejercicio de posición
dominante por una de las partes, dejando de ser su
ejecución propia de la autonomía, viciando incluso la
posibilidad de terminar unilateralmente el contrato,
de nulidad o ineficacia.
En este sentido, la normativa comercial colombia-
na57 ha establecido la obligatoriedad de indemnizar
54 Numeral 3 aartículo 2189 del Código Civil.
55 Artículo 2066 ibíd., ver supra, nota n.º 50.
56 Artículo 2056 ibíd., ver supra, nota n.º 51.
57 Código de Comercio colombiano, artículo 830: “Abuso del derecho-
indemnización de perjuicios. El que abuse de sus derechos estará
obligado a indemnizar los perjuicios que cause”.
Abuso del derecho
67
perjuicios a quien incurra en abuso del derecho, como
postulado general que permite equilibrar el ejercicio
de la autonomía de la voluntad.
Por lo tanto, es claro que el pacto de cláusulas como
la terminación unilateral del contrato, cuando no se
está frente a los casos ya regulados en el régimen pri-
vado, en definitiva debe obedecer al ejercicio de la au-
tonomía de la voluntad privada. En ningún caso puede
tratarse de contratos de adhesión a los cuales el par-
ticular no pueda decir que no o solicitar y/o acordar
su modificación.
Aspectos tales como la imposibilidad de su acuer-
do o modificación, afectan el principio de la autono-
mía de la voluntad, al corresponder al ejercicio de la
posición dominante que en forma clara tiene una enti-
dad estatal, con independencia del régimen al cual se
encuentra sometido, razón por la cual es fundamental
que el contratista tenga la posibilidad de acordar o no
dicha cláusula.
Entonces, dentro del ejercicio de la voluntad priva-
da, frente al pacto de cláusulas de terminación unila-
teral, se encuentra la posibilidad de que dicho acuer-
do incluya causales que operen para cualquiera de las
partes, toda vez que, por ejemplo, el incumplimiento
del contrato, atendiendo a la naturaleza de las obliga-
ciones pactadas, puede presentarse por cualquiera de
los contratantes. Sin embargo, en dicho ejercicio, es
importante que para el caso de las entidades estatales
no se vulnere con estos acuerdos el interés persegui-
do por la contratación estatal, ya que, como lo señala-
mos antes, en el abastecimiento de bienes y servicios
por parte de entidades estatales, con independencia
68
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
del régimen aplicable, prevalece la satisfacción de un
interés público de mayor jerarquía frente al interés
particular.
Para retornar a la posibilidad de pactar la termina-
ción unilateral del contrato, así como su ejecución, es
menester señalar que la misma debe operar frente a
situaciones entes determinadas por los contratantes,
como parte integral del contrato, tales como situa-
ciones originadas en el incumplimiento o la imposi-
bilidad de cumplimiento, consagrando circunstancias
cuya ocurrencia sea de tal magnitud, que la termina-
ción unilateral resulte proporcional a dicha circuns-
tancia. Incumplimientos graves o definitivos del ob-
jeto contratado o situaciones que de presentarse, no
permitan la continuidad del vínculo jurídico.
Por otra parte, es recomendable que como ejercicio
de la voluntad previa de las partes para dar por termi-
nado el contrato se respeten postulados como el ejer-
cicio del derecho de defensa y el debido proceso, por
tratarse no de un ejercicio arbitrario, sino de, como ya
se ha dicho, la materialización de la voluntad previa
de las partes.
Pese a lo anterior, es claro que la ocurrencia de
abuso del derecho no opera de forma inmediata, es
decir, no puede una de las partes declarar su ocurren-
cia, sino que constituye una figura de control que re-
quiere de declaración judicial, operando a posteriori,
eso sí, obligando a quien incurre en ella, a la indemni-
zación de perjuicios.
Capítulo quinto
Diagnóstico de escenarios sobre
la imposición de cláusulas unilaterales
en el derecho colombiano
Advertimos en este punto, que a nivel jurisprudencial
es fuerte el debate sobre la imposición de cláusulas
unilaterales, por lo que existen tesis a favor y también
en contra de la posibilidad de pactar estas cláusulas
de terminación unilateral en ejercicio de los princi-
pios de autonomía de voluntad privada y libertad con-
tractual, que han caracterizado, definido y determina-
do históricamente el ejercicio contractual en sede de
derecho privado.
Así las cosas, después de adelantar rastreos juris-
prudenciales, doctrinarios e históricos, nos permi-
tiremos resumir las posiciones a favor y en contra a
través de los pronunciamientos que encontramos más
acertados para defender cada una de las posiciones
existentes en el tema que convoca nuestra atención.
69
70
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
I. Posiciones a favor de la imposición de
cláusulas de terminación unilateral del
contrato
El Consejo de Estado58 reiteró y resumió con suficien-
te claridad, los argumentos jurídicos que permiten la
viabilidad de pactar cláusulas accidentales en los si-
guientes términos:
Con otras palabras, resulta viable que las partes del
contrato puedan pactar cláusulas accidentales que
impliquen la utilización de mecanismos tales como la
cláusula penal, la imposición de multas, la terminación
unilateral o la liquidación unilateral del contrato, entre
otros, siempre y cuando que esas estipulaciones no vayan
en contra de normas imperativas, de las buenas costumbres,
del principio de buena fe objetiva, ni mucho menos que
comporten un ejercicio abusivo de un derecho, ni contraría
el orden público.
Ahora, sí esas estipulaciones no contravienen las normas
imperativas, las buenas costumbres, el principio de buena
fe contractual y no comportan el ejercicio abusivo de un
derecho, ellas rigen las relaciones derivadas del contrato
y su ejercicio no es otra cosa que la utilización de una
facultad contractual.
Por último, es de precisar en éste punto que teniendo
en cuenta que la tipología de contratos que se viene
analizando no se rige por las disposiciones previstas en
la Ley 80 de 1993 y que el pacto de cláusulas accidentales
mediante las cuales se prevé el ejercicio de facultades tales
58 Providencia de 19 de julio de 2017, rad. 68001-23-31-000-2011-
00554-01 (57.394), C. P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
Diagnóstico de escenarios sobre la imposición de cláusulas unilaterales...
71
como la terminación unilateral o la liquidación unilateral,
entre otros, se funda primordialmente en la autonomía
dispositiva, su inclusión no comporta el ejercicio de una
potestad exorbitante o excepcional al derecho común.
En efecto, resulta alejado de la realidad jurídica sostener
que es ilegal la inclusión de tales cláusulas en un contrato
del Estado que se rige por el derecho privado puesto que
semejante aseveración no tiene en cuenta la elemental
consideración, que es del ABC del derecho privado, que en
este las partes pueden regular sus intereses como a bien
lo tengan, eso sí, sin vulnerar las normas imperativas, las
buenas costumbres, la buena fe y sin hacer un ejercicio
abusivo del derecho.
Luego, como semejantes pactos no están prohibidos
en el derecho privado, es corolario que pueden ser
incluidos en los contratos del Estado que se rigen por este
ordenamiento y, entonces, en estos casos, su ejercicio no
implica el ejercicio de una potestad exorbitante del Estado
sino simplemente el ejercicio de una facultad contractual
que de consuno y en pie de igualdad las partes admitieron
que pudiera ser ejercida por alguna de ellas.
Naturaleza de los actos expedidos en ejercicio de las
denominadas cláusulas accidentales en contratos del
Estado que se rigen por normas de derecho privado […]
En conclusión, la naturaleza de los actos expedidos en
ejercicio de facultades otorgadas por las partes en un
contrato del Estado que se rige por normas de derecho
privado, difiere de aquella que se predica de los actos
expedidos unilateralmente por la administración en
un contrato del Estado con fundamento en la ley, pues
la existencia de aquellos se origina en la autonomía
dispositiva, se expiden con fundamento en el acuerdo
negocial y no comportan el ejercicio de una facultad
excepcional al derecho común, a diferencia de éstos que
sí se originan y se expiden en ejercicio de prerrogativas
72
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
excepcionales al derecho común previstas en la ley y, por
esta razón se constituyen en actos administrativos
[…]
Noción y elementos del acto administrativo.
[…]
Ahora, los actos administrativos expedidos unilateralmente
por alguna de las partes en la ejecución de un contrato
estatal, difieren de aquellos actos contractuales que se
emiten en un contrato del Estado que se rige por normas
de derecho privado en ejercicio de facultades otorgadas
por las mismas partes, pues tal como se señaló en líneas
precedentes la expedición de aquellos se produce como
consecuencia de las prerrogativas previamente dispuestas
en la ley y, en cambio la emisión de los otros se funda en
la autonomía dispositiva y no comporta el ejercicio de una
potestad excepcional al derecho común. (Resaltados fuera
de texto).
En este punto, destacamos que el Consejo de Estado
reiteró que esa Corporación ha admitido, incluso, el
pacto de cláusulas tales como la de terminación uni-
lateral del contrato a través de diferentes pronuncia-
mientos59.
59 Entre los cuales se destaca la sentencia de la Sala de lo Con-
tencioso Administrativo, de
20 de febrero de
2017, rad.
050012331000200304466 02 (56.562), C. P.: Jaime Orlando San-
tofimio Gamboa.
Diagnóstico de escenarios sobre la imposición de cláusulas unilaterales...
73
II. Posiciones en contra de la imposición de
cláusulas de terminación unilateral del
contrato
A su vez, el Consejo de Estado otorgó argumentos
para no pactar cláusulas de terminación unilateral
que adicionalmente, calificó como excepcionales o
exorbitantes, demostrando que la discusión a favor y
en contra de estas cláusulas es un asunto muy vigente
que parece no tener fin60:
3. Las entidades públicas sometidas en su actividad
contractual a las reglas de derecho común (derecho
privado) no pueden pactar cláusulas excepcionales o
exorbitantes previstas en la Ley 80/93, salvo que la ley o
una norma superior lo autorice de manera clara y expresa.
Sumado al pronunciamiento en cita, encontramos los
siguientes pronunciamientos del Consejo de Estado,
que cuestionan la posibilidad de ejercer la autonomía
de la voluntad privada al momento de pactar cláusu-
las excepcionales o exorbitantes.
Así mismo, es necesario señalar que la actividad en
materia contractual desplegada por la Administración se
encuentra supeditada al principio de legalidad en cuanto
que sus decisiones deben encontrarse sometidas a las
atribuciones y competencias determinadas expresamente
por la ley. Ello significa que cuando las entidades del
Estado se relacionan con los particulares, mediante el
60 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsección
“C”. 19 de julio de 2017, rad. 68001-23-31-000-2011-00554-01
(57.394), C. P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa.
74
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
vínculo contractual, el ejercicio de las facultades requiere
de definición legal previa y expresa, en tanto que es la
propia ley la que establece límites a la autonomía de la
voluntad, por tanto, aunque en virtud del principio de la
voluntad, en las cláusulas contractuales se haya pactado
la imposición de multas y aunque se hubiere estipulado su
efectividad de manera unilateral, mediante la expedición
de un acto administrativo, ninguna de las partes podrá
ejercer dicha potestad, en tanto la ley no las haya facultado
para ello y, se reitera, las competencias, como es sabido
provienen de la ley y no del pacto contractual61.
Sumado a lo anterior, la misma Corporación indicó lo
siguiente62:
Se hace claridad sobre las potestades de la Administración
cuando el régimen jurídico que impera en el contrato es
de derecho privado.
… Pero esa facultad de imponer multas en forma unilateral,
no puede ser usada sino en los casos en los cuales
expresamente lo autoriza la ley, es decir, en los contratos
administrativos, hoy denominados contratos estatales,
sin que pueda una entidad de derecho público extenderla
a otros eventos no consagrados en la norma, bajo el
argumento de que ese es un contrato de naturaleza especial.
No es la importancia de la materia del contrato, en este
caso, las exportaciones, no lo que sobre ella opine la
entidad, lo que faculta para usar poderes exorbitantes.
Ese establecimiento público demandado, sólo podía usar
tales poderes cuando se encuentre frente a uno de los
61 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 1994, rad. 7879,
M. P.: Carlos Betancourt Jaramillo.
62 21 de octubre de 1994, exp. 9288.
Diagnóstico de escenarios sobre la imposición de cláusulas unilaterales...
75
contratos señalados en el artículo 16 del Decreto 222 de
1983, pero no en uno que no está incluido en esa norma,
los cuales se regirán por el derecho privado, donde el
incumplimiento y la sanción que de él se derive, sólo
puede ser decretado por los jueces…
En la misma línea, la Sección Tercera indicó lo que vie-
ne a continuación63:
En principio se puede afirmar que uno de los privilegios con
los cuales cuenta la Administración Pública en los contratos
que celebra es el de la decisión unilateral y ejecutoria, el
cual le permite ejercer directamente potestades y derechos
otorgados por la ley, de manera expresa, sin tener que
acudir ante la Justicia Contencioso Administrativa. Se trata
de un poder que es ajeno a las facultades de los particulares,
salvo expresa autorización legal.
… En este sentido cabe precisar que uno de esos actos
administrativos para los cuales la Administración Pública
requiere competencia para su adopción, lo que es lo mismo,
autorización legal para su expedición es aquél mediante el
cual se liquida un contrato de manera unilateral, en tanto,
a través de dicho acto se crean, modifican o extinguen
situaciones jurídicas…
Adicionalmente, la misma Sección sumó los siguien-
tes argumentos64:
Se indicó que al regirse el contrato por normas de derecho
privado, en el cual las partes actúan en igualdad de
63 Consejo de Estado. 23 de abril de 2009, rad. 16372, C. P.: Mauricio
Fajardo Gómez.
64 23 de septiembre de 2009, rad. 24639, C. P.: Myriam Guerrero de
Escobar.
76
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
condiciones, “resulta claro que ninguna de ellas estaba
autorizada para hacer uso de prerrogativas o potestades
que son propias del derecho público y por ende, no
usuales en el derecho común”.
… en aquellos contratos que celebren las entidades de
derecho público, cuyo régimen jurídico aplicable son las
normas de derecho privado, las partes actúan en una
relación de igualdad, no obstante que estos negocios
jurídicos detenten la naturaleza de contratos estatales,
por lo tanto, aunque en virtud del principio de autonomía
de la voluntad, en las cláusulas contractuales se haya
pactado la imposición de multas y aunque se hubiera
estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante
la expedición de un acto administrativo, ninguna de las
partes podrá ejercer dicha potestad, en tanto que la ley
no las ha facultado para ello y las competencias, como
es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual
(resaltado fuera del texto).
En esta misma sentencia recordó el Consejo de Estado
que el artículo 14 de la Ley 80 de 1993 tiene prevista
la prescindencia de las cláusulas excepcionales tra-
tándose de contratos interadministrativos, en con-
secuencia, en este clase de contratos no es posible
estipular cláusulas excepcionales al derecho común
(resaltado fuera del texto).
En el mismo sentido, expresó la siguiente posi-
ción65:
Esas facultades excepcionales, como por ejemplo, la
de declarar la caducidad del contrato, según reiterada
65 28 de septiembre de 2011, rad. 15.476, C. P.: Ruth Stella Correa
Palacio.
Diagnóstico de escenarios sobre la imposición de cláusulas unilaterales...
77
jurisprudencia, es un juzgamiento que efectúa una de
las partes del mismo, la entidad estatal, respecto del
comportamiento de la otra parte del negocio jurídico
para determinar si existe un incumplimiento de sus
obligaciones, rompiendo con ello, el principio de igualdad
que tradicionalmente había caracterizado a las relaciones
contractuales. Esta posibilidad es insólita en los contratos
de derecho privado celebrados entre particulares y regidos
por las normas del Código Civil y del Código de Comercio,
régimen jurídico al cual, como se explicó, estaban sujetas
las empresas industriales y comerciales del Estado para
la fecha del contrato origen de esta controversias y cuyas
normas en principio, “… si bien permiten que en ejercicio
de la autonomía de la voluntad las partes puedan pactar
sanciones al incumplimiento contractual como la cláusula
penal en sus artículos 1592 y 867 respectivamente, no
contemplan la posibilidad de que una de las partes pueda
por sí y ante sí declarar dicho incumplimiento respecto
de la otra, siendo el juez competente para resolver las
controversias surgidas de esa relación contractual,
quien debe determinar la existencia y extensión de tal
incumplimiento y por ende, la procedencia del cobro de
la sanción pactada”.
Así las cosas, advierte la Sala que las cláusulas […] del
contrato, en tanto facultan a la administración, contratante
para imponerlas o declararlas unilateralmente, adolecen
de un vicio de nulidad absoluta, esto es, objeto ilícito, al
contravenir normas de derecho público y de carácter
imperativo, y por tal motivo la Sala, en ejercicio de
sus facultades legales, de oficio las declarará nulas…
(resaltado fuera del texto).
A su vez, el Consejo de Estado indicó que66:
66 Auto de 20 de febrero de 2014, rad. 45310, M. P.: Ramiro Pazos Gue-
rrero.
78
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
A. Las entidades públicas sometidas en su actividad
contractual a las reglas de derecho común (derecho
privado) no pueden pactar cláusulas excepcionales o
exorbitantes previstas en la Ley 80 de 1993, salvo que la
ley o una norma superior lo autorice de manera clara y
expresa (resaltado fuera del texto).
B. La ejecución o cumplimiento unilateral de una cláusula
excepcional o exorbitante en los contratos sometidos
al derecho común es ilegal por comportar una potestad
exclusiva del Estado, salvo que se ejerza bajo el amparo
de una ley o norma superior (resaltado fuera del texto).
III. Posición jurisprudencial frente
a sociedades de economía mixta
Por otra parte, el Consejo de Estado analizó el caso
de las sociedades de economía mixta, cuando se pro-
nunció sobre los actos proferidos por Ecopetrol, in-
dicando que son verdaderos actos administrativos y
no simples actos contractuales, pues aparte de haber
sido expedidos con fundamento en facultades consa-
gradas en normas de derecho público, contienen una
decisión unilateral encaminada a crear, modificar o
extinguir una situación jurídica determinada.
Por lo anterior, en atención a que las decisiones
unilaterales adoptadas por Ecopetrol de
imponer multa, declarar el incumplimiento grave
del contrato, declarar la ocurrencia del siniestro,
hacer efectiva la cláusula penal pecuniaria y liquidar
unilateralmente el contrato son manifiestamente ilegales
al haber sido expedidas sin ostentar la competencia legal
y por desconocer los artículos 6.º de la Ley 1118 de 2006
y 14 de la Ley 1150 de 2007.
Diagnóstico de escenarios sobre la imposición de cláusulas unilaterales...
79
Y por otra parte, teniendo en cuenta que la ejecu-
ción de los actos mencionados puede generar afecta-
ción del patrimonio económico de la unión temporal
demandante, el Consejo de Estado estimó necesaria
la medida preventiva de suspensión provisional para
evitar que se cause un perjuicio a la parte demandan-
te y como consecuencia, decidió revocar la decisión
del Tribunal Administrativo de Santander.
A su vez, el día 12 de noviembre de ese mismo año,
la alta Corporación ofreció la siguiente postura67:
… en aquellos contratos gobernados por el derecho
privado […] las entidades públicas no tienen potestad
para expedir actos administrativos mediante los cuales
se impusieran multas a contratitas, no sólo por el plano
de igualdad de las partes en los contratos regidos por
el derecho privado, sino porque, además, no existe
disposición legal alguna en la normativa privada que les
asigne tal facultad.
Al respecto es importante resaltar que la potestad de
imponer unilateralmente multas deviene directamente de
la ley y no del pacto o convención contractual, razón por la
cual al no estar expresamente dicha facultad asignada por
la ley, no resulta posible para la entidad pública imponer
multas al contratista.
… es claro entonces que la cláusula […] se encuentra
viciada de nulidad por objeto ilícito por contravenir normas
de orden público, en tanto que por tratarse de un contrato
sujeto a normas de derecho privado, no resultaba posible
pactar la imposición unilateral de multas por parte de la
Administración, dado que dicha estipulación es a todas
67 Radicado 29165, C. P.: Hernán Andrade Rincón.
80
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
luces contraria al mandato constitucional según el cual la
autoridad pública no puede hacer sino aquello que la ley
lo autorice, norma que delimita el campo de acción de la
Administración frente a los administrados y que goza de
la naturaleza de orden público.
En cuanto a la facultad de liquidar el contrato
unilateralmente.
… es claro que la potestad que tiene la Administración -en
este caso etb- para liquidar unilateralmente un contrato,
es una facultad que debe estar asignada por la ley, pues
de lo contrario, la entidad carecería de competencia para
tomar decisiones unilaterales.
Por su parte, el Consejo de Estado indicó lo siguien-
te68:
Sin embargo, la Sala considera que la ruptura unilateral
de un contrato de derecho privado per se no supone una
desigualdad o privilegio a favor de una de las partes, pues
la terminación unilateral no comporta necesariamente el
beneficio exclusivo de la parte cumplida, ya que, incluso,
ésta puede resultar perjudicada, verse frustrada ante la
ejecución del negocio y, seguramente, coaccionada a la
celebración de uno nuevo.
Contrario sensu, el incumplido puede salir favorecido toda
vez que será librado del cumplimiento de las prestaciones
o del objeto del contrato en cuya ejecución se ha visto
imposibilitado.
De manera que, aunque el pacto de estas figuras puede
aparecer como un elemento de carácter sancionatorio, ello
68 24 de agosto de 2016, rad. 41.783, C. P.: Jaime Orlando Santofimio
Gamboa.
Diagnóstico de escenarios sobre la imposición de cláusulas unilaterales...
81
por sí mismo no las ubica en el ámbito de la exorbitancia
o arbitrariedad y, mucho menos, en el terreno del derecho
contractual administrativo, porque su fuente es el de la
autónoma regulación de las relaciones negociables que
cada una de las partes contratantes tiene conforme a los
principios del Derecho privado para la estructuración
de sus negocios jurídicos. […] Dicho lo anterior, la Sala
encuentra fundamento suficiente para la validez de las
cláusulas de terminación unilateral por incumplimiento
dentro de los contratos que se rigen por el derecho
privado, por supuesto, siempre que ellas no conlleven un
abuso del derecho o el ejercicio de una posición dominante
y siempre que su configuración encuentre sustento en
razones sustanciales, preferiblemente de tipo objetivo, y
no de poca importancia.
Sobre este aspecto, se encuentra que “en los sistemas
jurídicos en los que se ha admitido que la resolución
convencional de pleno derecho pueda operar sin necesidad
de un pronunciamiento judicial previo, como es el caso
en Francia, la jurisprudencia se muestra particularmente
rigurosa cuando de poner en práctica la cláusula
respectiva se trata”. En primer término se exige absoluta
precisión en su redacción, en el sentido de que ella no
puede apuntar al incumplimiento por parte del deudor
de cualquiera de las obligaciones a su cargo. La cláusula
debe referirse concretamente al incumplimiento de una o
varias de las estipulaciones expresas del contrato, lo que
significa, según lo anotan Ghestin, Jamin y Billiau, “que
el contrato no puede ser resuelto por el incumplimiento
de las obligaciones que él engendra, a menos que hayan
sido mencionadas en la cláusula69”.
[…]
69 Jacques Ghestin, Christophe Jamin y Marc Billiau. Traité de droit civil, Les
effets du contrat, sous la direction de Jacques Ghestin, Librairie Générale de
Droit et de Jurisprudence, 3.e édition, Paris, 2001, p. 659.
82
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Así las cosas, la estipulación de cláusulas de terminación
unilateral por incumplimiento son absolutamente viables,
a partir de la autonomía de las partes para estructurar el
contenido del negocio, siempre que en ellas se especifique
la prestación esencial cuyo incumplimiento priva
sustancialmente al contrato de la debida ejecución del
objeto pactado.
Asimismo, los contratos suscritos por entidades públicas
o sociedades que actúen en el mercado sujetas al
Derecho privado, dada la autonomía de estructuración
del contrato, gozan de esta facultad sin intervención del
legislador y sin que se consideren exorbitantes o sujetas a
los conceptos o procedimientos propios de los contratos
de la administración.
[…]
En otras palabras, la demanda contra los actos
contractuales proferidos en ejercicio de sus facultades
convencionales por una entidad pública que se rige por
el derecho privado, debe incoarse por incumplimiento del
contrato y no por nulidad del acto, ya que con su expedición
se habrá vulnerado una norma convencional que no legal,
aunque la jurisdicción competente para conocer el ligio
seguirá siendo la contenciosa administrativa, en atención
a la naturaleza pública de la entidad contratante (criterio
orgánico).
IV. La fuerza vinculante del contrato
Adicionalmente, la Corte Suprema de Justicia indicó
lo siguiente sobre la fuerza vinculante del contrato70:
70 Sala de Casación Civil. Radicado 11001-3103-012-1999-01957-01.
Diagnóstico de escenarios sobre la imposición de cláusulas unilaterales...
83
La fuerza normativa de todo contrato consagrada en
los artículos 1602 del Código Civil (art. 1134, Code Civil
français) y 871 del Código de Comercio (art. 1372, Codice
Civile italiano), genera para las partes el deber legal de
cumplimiento, ya espontáneo, ora forzado (arts. 1535,
1551, 1603, Código Civil), y la imposibilidad de aniquilarlo
por acto unilateral.
En efecto, todo contrato existente y válido, “obliga a su
cumplimiento de buena fe, en todo cuanto le pertenece
por definición (esentialia negotia), ley, uso, costumbre
o equidad (naturalia negotia) o expresamente pactado
(accidentalia negotia), en la totalidad de la prestación,
forma y oportunidad debida, constituye un precepto
contractual o norma obligatoria (pacta sunt servanda, lex
privatta, lex contractus, arts. 1501, 1602, 1603 y 1623,
Código Civil; 871 Código de Comercio), y su observancia
vincula a los contratantes” (cas. civ. Sentencia de 31 de
mayo de 2010, exp. 25269-3103-001-2005-05178-01).
Elementales directrices lógicas, éticas o legales, la
regularidad,
normalidad, estabilidad, seguridad,
certidumbre del tráfico jurídico, la confianza legítima,
autorresponsabilidad, buena fe y libertad contractual,
explican la fuerza vinculante del contrato, y el repudio a
su ruptura unilateral, en cuanto como acuerdo dispositivo
de intereses jurídicamente relevante obra de dos o más
partes, las obliga a cumplirlo de buena fe, y en línea
general, excluye la terminación por una, so pena de ser
compelida a su contrariedad al cumplimiento y a reparar
los daños ocasionados (pp. 21 y 22).
[…]
Sin embargo, la autoridad de las partes de un negocio
jurídico, comprende su celebración y terminación en todo
momento por consenso recíproco (mutuus consensus,
contrarius consensus, mutuus dissensus, arts.
1602 y
1625 Código Civil) acatando las normas legales (cas. civ.
84
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
sentencias de 5 de noviembre de 1979, clix, 306; 16 de
julio de 1985, clxxx, 125; 7 de junio de 1989, cxcvi, 162;
1.° de diciembre de 1993, ccxxv, 707; 15 de septiembre
de 1998, cclv, 588; 12 de febrero de 2007, exp. 00492-01
y 14 de diciembre de 2010, exp. 41001-31-03-001-2002-
08463-01).
Análogamente, el legislador o, las partes, ceñidas a la ley,
ética, corrección, probidad, lealtad, buena fe, función,
utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su
libertad contractual, pueden disponer la terminación
unilateral del contrato.
La figura, describe hipótesis de cesación, extinción o
terminación del contrato por acto dispositivo unilateral
de una parte y engloba un conjunto heterogéneo de
supuestos señalados con expresiones polisémicas,
disimiles y anfibológicas, tales las de desistimiento
unilateral, receso, retracto, destrato, disolución, renuncia,
revocación, rescisión, resiliation o resolución unilateral
convencional, cláusulas resolutorias o de terminación
unilateral expresas, denuncia de contrato a término
indefinido, terminación in continenti por incumplimiento
esencial, grave e insuperable, entre otras.
En la legislación patria carece de disciplina general y se
establece en múltiples supuestos. Ad exemplum, entre
otras hipótesis:
Incluye: El pacto de arras, contrato de compraventa,
arrendamiento, obra, mandato, comodato, mutuo,
depósito, anticresis, suministro mercantil, transporte,
seguros, hospedaje fiducia, cuenta corriente mercantil,
agencia mercantil, crédito, crédito documentario,
servicios y de trabajo. (pp. 25 a 31). […] En estrictez, la
terminación unilateral presupone la existencia, validez y
eficacia del contrato, en nada contradice su noción, fuerza
normativa, ni encarna condición potestativa.
Diagnóstico de escenarios sobre la imposición de cláusulas unilaterales...
85
El contrato a partir de su existencia genera efectos
vinculantes para las partes, atadas u obligadas al
cumplimiento, sea espontáneo, sea forzado, y fenece
por decisión exclusiva de una porque la ley concede el
derecho o se pacta accidentalia negotii, como las cláusulas
resolutorias expresas, con o sin preaviso e, incluso,
casos hay, donde la común negativa se ha tomado como
dissensus o distrato o concluye en éste (cas. civ. Sentencia
de 12 de marzo de 2004). El contrato existe ex ante,
engendra efectos, termina ex post sin eficacia retroactiva y
sólo hacía el futuro. Además, cumplimiento y terminación
son distintos. Aquél, no queda al simple arbitrio o mera
voluntad de una parte, la última se produce por decisión
unilateral de una u otra sin afectar las obligaciones
cumplidas.
[…]
En general, ante la ausencia de prohibición normativa
expresa, es ineluctable concluir la validez de estas
cláusulas, por obedecer a la libertad contractual de las
partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y
disponer su terminación, aún sin declaración judicial,
previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa
ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por
mano propia, por cuanto toda controversia respecto de
su eficacia o ejercicio, corresponde definirla a los jueces,
como se explica más adelante.
[…]
Estricto sensu, una o ambas partes son titulares de un
derecho potestativo para terminar unilateralmente el
contrato, sin aquiescencia, aceptación, beneplácito o
consentimiento de la otra, cuyo ejercicio desemboca en
acto dispositivo recepticio en cuanto debe ponerse en
conocimiento de la otra parte, usualmente con un preaviso
mínimo, legal o convencional o, en su defecto, congruo,
razonable o suficiente, de forma libre salvo disposición
86
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
contraria (p. ej., art. 1071 del Código de Comercio, exige
el escrito para la revocación del seguro), y constitutivo
por extinguir el vínculo con efectos liberatorios hacía el
futuro (ex nunc) sin alcanzar las prestaciones ejecutadas,
cumplidas, consumadas e imposibles de retrotraer, esto es,
carece de eficacia retroactiva (ex tunc), cumple la función
de terminar el pacto, y por tanto, desligar in futurum a las
partes del compromiso sin declaración judicial, menester
a propósito de las controversias al respecto.
Se comprende, entonces, la utilidad o función práctica
de la figura, esto es, la posibilidad legal o convencional
de concluir el contrato por decisión exclusiva, única,
espontánea y autónoma de una parte, y sin declaración
judicial. También su distinción con el acuerdo extintivo.
Una cosa es el mutuo acuerdo para terminar el contrato,
y otra pactar causas para terminarlo unilateralmente.
El contrato termina no por acuerdo, sino por decisión
unilateral.
Exactamente, la terminación unilateral y el acuerdo
extintivo,
son simultáneamente excluyentes e
incompatibles.
[…]
La condición resolutoria resuelve el contrato y, en línea de
principio requiere declaración judicial.
Empero, en las “cláusulas resolutorias expresas” y de
terminación unilateral del contrato por motivos distintos
al pacto comisorio calificado, cuyas causas también
pueden ser diversas al incumplimiento, la ley o las partes,
pueden prever la terminación ipso jure sin necesidad
de declaración judicial ex ante. En esta eventualidad, la
condición resolutoria expresa se pacta como un derecho
para resolver o terminar el contrato por acto de parte
interesada, autónomo, independiente y potestativo,
porque podrá ejercerlo o abstenerse de hacerlo.
Diagnóstico de escenarios sobre la imposición de cláusulas unilaterales...
87
De por sí, función primordial de estas estipulaciones,
es terminar el contrato por declaración unilateral de
una parte, ya por incumplimiento, ora conveniencia,
oportunidad u otras razones legítimas, bien por las
causas disciplinadas en la ley o el contrato (terminación
unilateral por causa justa del contrato de agencia), bien
excepcionalmente ad nutum
(revocación del seguro,
arras penitenciales, retro-venta, retro-compra, contrato
individual de trabajo con período de prueba, receso en
contratos de consumo, etc.), sea después de preaviso
(arrendamiento, suministro art.
973, párr.
2.º C. de
Co.), sea en forma automática o in continenti (mandato,
depósito, mutuo).
La eficacia de las cláusulas resolutorias expresas por
incumplimiento, exige acatar íntegros los presupuestos
genéricos de validez, la indicación particular, clara y
precisa de la obligación u obligaciones cuya inobservancia
relevante, total o parcial (sng, Sentencia de 29 de abril
de 1935), faculta a una o ambas partes la terminación
unilateral del contrato. No basta mención o referencia
abstracta, global, genérica o en bloque.
Menester, singularizar, precisar, especificar, concretar
e individualizar en forma clara y expresa, la obligación,
sea legal o contractual, ya principal o accesoria, como
corresponde a lo expreso y a la trascendencia del
incumplimiento. Igualmente, para preservar la simetría,
paridad o equilibrio objetivo de las partes, la buena fe,
lealtad y evitar abusos, la eficacia de estas cláusulas se
subordina a la reciprocidad de la facultad para ambas
partes o, estipulada para una, a un preaviso razonable de
quien la ejerce dando a conocer a la otra el incumplimiento
preciso, su derecho a subsanarlo antes de vencer el
término y la terminación al expirar cuando no rectifica su
conducta según corresponde a la probidad o corrección
exigible, el principio de la conservación del acto, su
utilidad y la gravedad de aquél.
88
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Desde esta perspectiva, la terminación por cláusula
resolutoria expresa por incumplimiento obligacional, no
implica derecho alguno a tomar justicia por mano propia,
ni deroga la jurisdicción.
Prima facie la terminación unilateral por cláusula
resolutoria expresa, está reservada estrictamente a
la parte cumplida o presta a cumplir, pues repugna a
claros dictados éticos que, la incumplida o renuente
al cumplimiento, pretenda favorecerse con su propio
incumplimiento. De igual manera, su ejercicio presupone
un incumplimiento cierto, ostensible, evidente e
incontestable de las obligaciones individualizadas, no de
otras, y de tal gravedad, magnitud, relevancia, significación
o importancia, por cuanto no cualquier inobservancia de
los deberes de conducta justifica la resolución. Tampoco
esta facultad, y ninguna otra en general, podrá ejercerse
en forma contraria a la buena fe o con abuso del derecho.
Asimismo, la eficacia y el ejercicio de esta prerrogativa,
es controlable por los jueces, sin excluir el derecho
fundamental de acceso a la administración de justicia
para definir toda disputa, diferencia o controversia a
propósito.
[…]
El abuso del derecho, y en particular, la buena fe, son
parámetros limitativos y correctores de la libertad
contractual, y por ende, ostentan particular relevancia en
estos aspectos.
La jurisprudencia, reconoce en precisas circunstancias
que el ejercicio de la facultad de terminación unilateral,
no configura de suyo un abuso de derecho (art. 830,
C. de Co.), sin sentar una directriz general inflexible ni
descartarlo a priori, por cuanto, podrá ser abusiva, y por
regla general, en los casos legales o contractuales, la parte
puede terminar el contrato con sujeción a la corrección,
lealtad, buena fe y recto ejercicio de los derechos, pero
Diagnóstico de escenarios sobre la imposición de cláusulas unilaterales...
89
en lo “… contractual tiene cabida el abuso del derecho…”,
y puede “… presentarse en la formación del contrato,
en su ejecución, en su disolución y aún en el periodo
postcontractual” (lxxx, 656; cas. civ. sentencias de 6 de
diciembre de 1899, xv, 8; sentencia de 6 julio de 1955,
lxxx, 656; 11 de octubre de 1973, cxlvii, 82; 19 de octubre
de 1994, exp. 3972)…
[…]
En consecuencia, todas las expresiones específicas de
terminación unilateral del contrato, el ejercicio del
derecho potestativo, incluso discrecional, se rigen por los
principios de la buena fe, evitación de abuso del derecho
y está sujeto a control judicial, lo cual suprime la justicia
privada por mano propia. La buena fe y el abuso del
derecho, constituyen límites al pacto y ejercicio de estas
facultades.
La misma posición en cita fue reiterada por la Corte
Suprema de Justicia71.
De esta visión ofrecida por la Sala Civil de la Corte
Suprema de Justicia, se puede concluir que el contrato
es ley para las partes, que lo estipulado entre los su-
jetos contractuales solo podría perder sus efectos por
una causa legal o por el mutuo acuerdo de quienes
suscribieron las obligaciones contractuales, enton-
ces consideramos que este criterio de contrato y sus
efectos puede aplicarse al régimen de contratación de
sociedades de economía mixta, siendo posible pactar
cláusulas de terminación unilateral en ejercicio de los
principios de libertad contractual y autonomía de vo-
71 Sala de Casación Civil. Agosto de 2011, Referencia: 11001-3103-
012-1999-01957-0130, M. P.: William Namén Vargas.
90
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
luntad privada, pero atendiendo a los límites que im-
pone la buena fe y el abuso del derecho.
Por otra parte, es importante recordar que tanto la
jurisprudencia y la doctrina civil, así como la arbitral
han reconocido la posibilidad de pactar cláusulas de
terminación de los contratos consensuales, donde se
destacan los bilaterales, onerosos, conmutativos y de
ejecución sucesiva, admitiendo también que es posi-
ble el pacto de una condición resolutoria estipulada
de manera expresa por los contratantes, con el ánimo
de resolver de pleno derecho el contrato sin que se
requiera declaración judicial.
La idea expuesta en el párrafo precedente, ha sido
una teoría notoriamente reiterada en diferentes pro-
nunciamientos de la Sala de Casación Civil de la Corte
Suprema de Justicia, pues históricamente se ha enten-
dido que es parte del poder negocial, transaccional,
propio del ejercicio de la libertad contractual y del
principio de autonomía de la voluntad privada, que un
sujeto contractual pueda adquirir obligaciones, pero
de la misma forma, se ha entendido que ese sujeto de
obligaciones tiene derechos, y uno de ellos es la fa-
cultad concedida por el mismo ordenamiento jurídico
para liberarse de esas obligaciones cuando existe un
incumplimiento de su contraparte.
V. Análisis de imposición de cláusulas de
terminación unilateral en sede de laudo
arbitral
En este punto, analizaremos la exposición de motivos
y decisión contenida en el laudo arbitral de 18 de di-
Diagnóstico de escenarios sobre la imposición de cláusulas unilaterales...
91
ciembre de 2017, del Centro de Arbitraje y Conciliación
de la Cámara de Comercio de Bogotá, donde se resolvió
la disputa entre la Sociedad Colombiana de Servicios
Portuarios -Serviport- como parte convocante, con-
tra Ecopetrol como parte convocada.
Es necesario precisar que la pretensión principal
en el presente debate, tiene que ver con una cláusula
que el convocante consideró abusiva y en consecuen-
cia, solicitó lo siguiente:
1.6. Que se declare que la cláusula n.° 6.2 del contrato
entre Ecopetrol y Serviport, es abusiva e ineficaz de pleno
derecho y que cualquier aplicación de la misma por parte
de Ecopetrol no puede producir efecto alguno ni alterar el
derecho de Serviport y la obligación de Ecopetrol a que
el contrato termine en el plazo pactado.
De esta manera, la cláusula presuntamente abusiva
según el criterio del convocante es la siguiente:
6.2. Ecopetrol, mediante aviso escrito dirigido al
contratistas con una antelación no menor de 120 días
calendario, podrá dar por terminado el presente contrato
en cualquier término, en forma total o parcial (una, dos o
tres embarcaciones). Esta forma de terminación unilateral
por preaviso se entenderá como justa y no dará lugar a
pago de indemnización alguna a favor del contratista.
Parágrafo: En el evento que la operación del Terminal
Marítimo de Coveñas sea asumida por la Empresa
Oleoducto Central S. A. -Ocensa-, y en consecuencia
el presente contrato sea cedido, Ecopetrol en calidad
de cedente se obliga a dejar sin efecto lo indicado en el
numeral 6.2 antes de efectuar la cesión, procurando que
el contratista continúe con la prestación del servicio
contratado.
92
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Sobre la cláusula en cita, el convocante advirtió que
en diferentes tipos de contrato, la inclusión de cláusu-
las abusivas se sanciona con la declaratoria de inefica-
cia de pleno derecho, a lo cual agregó jurisprudencia
y doctrina que según su criterio, permiten entender
que la ineficacia de pleno derecho aplica a todos los
contratos donde se presente un abuso de la fortaleza
económica de una de las partes.
Adicionalmente, el convocante resaltó que la cláu-
sula de terminación unilateral discrecional del con-
trato a favor de Ecopetrol, es abusiva porque se pactó
solo a favor de Ecopetrol, porque permite que esta
última finalice el contrato sin demostrar algún incum-
plimiento por parte de Serviport y porque impide
que ésta sea indemnizada una vez se aplique la cláu-
sula en cuestión.
Más tarde, en los alegatos de conclusión, el convo-
cante expresó que la aceptación que hizo de la cláu-
sula en cita, no hace que deje de ser abusiva e ineficaz
de pleno derecho por la violación de los principios de
planeación, reciprocidad y legalidad.
Frente a lo anterior, la parte convocada argumentó
que la cláusula sub examine es común en el derecho
privado, atiende al ejercicio de la autonomía de volun-
tad privada y capacidad negocial de los contratantes,
agregando también que no existe la sanción de inefi-
cacia cuando las obligaciones contractuales fueron
asumidas con conocimiento y en el escenario de la li-
bertad contractual.
En punto al debate antes expuesto, el Tribunal ar-
bitral dejó sin valor lo pretendido por el convocante
sobre la cláusula 6.2. del Contrato 5206589, porque
Diagnóstico de escenarios sobre la imposición de cláusulas unilaterales...
93
consideró que no se trataba de un pacto que pudie-
ra calificarse de ineficaz de pleno derecho por las si-
guientes razones:
- Recordó el Tribunal que la jurisprudencia colom-
biana reconoció la validez y eficacia de las cláusulas
de terminación unilateral incluso en los contratos es-
tatales, sin que ello conlleve el ejercicio de una facul-
tad excepcional o exorbitante.
- Señaló además el Tribunal Arbitral que la cláusu-
la cuya ineficacia pretendía el convocante, no es más
que una normal previsión contractual negociada en-
tre las partes y precedida de una relación de confian-
za de varios años.
- Recordó el grupo colegiado que los sujetos con-
tractuales que adquirieron obligaciones en el presen-
te caso, ejercieron su derecho a la autonomía, y en
consecuencia, podían pactar dichas cláusulas, esta-
bleciendo como criterios de control la buena fe y la
razonabilidad.
- Precisó el Tribunal que es legal, posible y común
que las partes de un contrato puedan terminar de ma-
nera unilateral el mismo a través de un preaviso razo-
nable, como criterio de razonabilidad en la utilización
de la cláusula de terminación.
Capítulo sexto
Posición jurisprudencial
En consideración a la importancia que representa la
jurisprudencia dentro del ámbito nacional y tenien-
do en cuenta que por disposición normativa72 se ha
determinado que los conflictos en los que haga parte
una entidad de índole estatal serán de conocimiento
de la jurisdicción contencioso administrativa, resulta
de vital importancia señalar algunos de los más repre-
sentativos pronunciamientos del Consejo de Estado.
El Consejo de Estado ha reconocido la importancia
de la autonomía de la voluntad de las partes en el pac-
to de la terminación unilateral del contrato, al señalar
incluso la imposibilidad de ejecutarlas si estas no se
72 Artículos 104 y 105 de la Ley 1437 de 18 de enero de 2011, “Por
la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de
lo Contencioso Administrativo”, Diario Oficial, n.º 47.956 de 18 de
enero de 2011, disponioble en [http://www.secretariasenado.gov.
co/senado/basedoc/ley_1437_2011.html ].
95
96
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
encuentran expresamente pactadas. Señala el máxi-
mo órgano de lo contencioso administrativo que:
El contrato de prestación de servicios previsto en la Ley
80 de 1993, pertenece a aquellos contratos en los cuales
la inclusión de la cláusula de terminación unilateral
es facultativa, es decir que depende de la autonomía
de la voluntad de las partes y si no estuviere pactada
expresamente no podrá invocarse, ni ejercerse. Contrario
sensu, en aquellos contratos de prestación de servicios
en los cuales la facultad de terminación unilateral del
artículo 17 de la Ley 80 de 1993 se hubiere pactado, la
Administración estará facultada para expedir el Acto
Administrativo correspondiente y ejercer ese poder de
terminación unilateral, lo cual deberá hacer en la forma
y términos que la mencionada ley establece […] en el
contrato sub judice, las partes pactaron las cláusulas de
terminación, modificación e interpretación unilaterales,
“en los términos de los artículos 15, 16 y 17 de la Ley
80 de 1993”, sin embargo en el análisis de los hechos se
concluye que no hubo lugar a la aplicación de la citada
cláusula, ni se presentó uno de los eventos regulados
en las disposiciones citadas, sino que el Distrito Capital
invocó el vencimiento del término contractualmente
pactado y procedió a la revocatoria de los poderes
otorgados. Así las cosas, se observa que en el evento
sub judice el fallador no se encuentra ante el supuesto
de un acto administrativo de terminación unilateral
y, por lo tanto, tampoco le corresponde conocer de la
controversia acerca de su legalidad, sino que la litis versa
sobre la aplicación, supuestamente indebida, de un pacto
contractual, lo cual habría dado lugar a la revocatoria
sin justa causa del mandato judicial y, por lo tanto, a la
consecuente indemnización de perjuicios73.
73 Consejo de Estado, Sección Tercera. Expediente n.º 2019741, 30 de
octubre de 2013, C. P.: Mauricio Fajardo Gómez.
Posición jurisprudencial
97
De igual modo, frente a la posibilidad de pactar y
ejecutar las cláusulas como la de la terminación unila-
teral del contrato, encontramos:
¿Es posible pactar las cláusulas exorbitantes en los
contratos que pertenecen a este cuarto grupo? […] Para
la Sala la respuesta debe ser negativa, por las siguientes
razones: […] “De un lado, porque, como se ha visto, este
tipo de poderes requiere, cuando menos, autorización
legal para su inclusión y posterior utilización, debido a la
naturaleza que tienen estas prerrogativas -por su carácter
extraordinario e inusual, en relación con el derecho
común-, y, de otro, porque el legislador es el único que
puede disponer competencias para la expedición de actos
administrativos en desarrollo de los contratos estatales,
actos que, como es sabido, constituyen el mecanismo de
ejercicio de las exorbitancias contractuales […] De este
modo, en ejercicio de la autonomía de la voluntad privada
no es posible constituir este tipo de poderes, en contratos
en los que la ley no ha impartido autorización expresa, o
excluirlos en los que el legislador los ha previsto como
obligatorios74. (Resaltado fuera de texto).
Lo anterior, implica el establecimiento de premisas
tales como que la autonomía de la voluntad privada
encuentra una limitación más allá de la prohibición
legal, al punto que su ejercicio requiere de expre-
sa habilitación legal, premisa que resulta ajena a los
planteamientos realizados en el sentido de ser la ley
supletiva de la ausencia de voluntad.
74 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia de 30 de noviembre
de 2006, Expediente n.º 30832, C. P.: Alier Eduardo Hernández
Enríquez.
98
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Esta posición, respecto a las implicaciones de las
llamadas cláusulas exorbitantes, tiene un desarrollo
adicional por parte del Consejo de Estado, concibién-
dola como un poder extraordinario, otorgado por la
ley, flexibilizando su aplicación a determinados con-
tratos estatales especiales, pero siempre por imperio
de la ley. Al respecto señaló:
Sobre las potestades o cláusulas excepcionales, también
denominadas exorbitantes, ha manifestado esta Sección
que se trata de poderes públicos, conferidos por la ley o
autorizadas por ella, en atención a los cuales el Estado
adquiere la facultad de dirigir la ejecución de los
contratos, con miras a que prevalezca el interés general
que subyace en todo negocio público, en determinadas
situaciones materiales, pues en caso de no intervenir se
podría afectar la ejecución normal del mismo, e incluso
conducir a la paralización de un servicio público […] Se
trata, por tanto, de un conjunto de poderes de intervención
unilateral del contratante sobre el contrato, potestad de la
cual no pueden hacer uso los contratistas -particulares-,
porque tratándose de la Ley 80 no se contemplan estas
prerrogativas en favor suyo. Sin embargo, en otros
regímenes contractuales especiales -como en la ley 142 de
1994-, existen normas que permiten que empresas privadas
prestadoras de ciertos servicios públicos sean titulares de
estos poderes, sin embargo no es el caso de este proceso75.
(Resaltado fuera de texto).
Dicha posición, cuenta con respaldo del máximo tri-
bunal constitucional, quien ha reiterado la calidad de
ser de las cláusulas exorbitantes, prerrogativas pro-
pias del poder público, al señalar:
75 Consejo de Estado, Sección Tercera. Sentencia del 24 de enero de
2011, Radicación n.º 15940C. P.: Enrique Gil Botero.
Posición jurisprudencial
99
Las cláusulas exorbitantes son prerrogativas derivadas
del poder público de la administración pública y que no
podrían aplicarse en un contrato de derecho privado.
Estas cláusulas se derivan fundamentalmente de la
presencia del interés público en los contratos estatales
y de la especial naturaleza de los mismos, permitiendo
a la entidad ejercer determinadas prerrogativas que no
podrían aplicarse en una relación contractual de carácter
privado […] Al respecto esta Corporación ha señalado que
las cláusulas exorbitantes implican “el reconocimiento de
poderes excepcionales a la administración que le permiten
extinguir el vínculo contractual para asegurar la primacía
de los intereses públicos o sociales que están vinculados a la
realización del objeto del contrato” […] En todo caso esta
potestad solamente puede ejercerse con el cumplimiento
de unos presupuestos y en los eventos expresamente
señalados por el legislador:
[…] “En lo atinente a la
terminación unilateral del contrato, si bien la ley otorga
a las entidades públicas la potestad de actuar en ejercicio
de una faculta exorbitante, les impone el cumplimiento de
presupuestos de forzosa aplicación y a la vez restringe la
medida a los eventos previstos en la misma. Efectivamente,
para declarar la terminación unilateral se requiere i) que
la manifestación de la voluntad de la administración se
materialice en un acto administrativo, ii) que dicho acto
debe ser el resultado de un análisis soportado en la realidad
del contrato, es decir, debe estar debidamente motivado y
iii) que la causal que se alegue en la decisión se encuentre
enmarcada en los eventos que la ley ha dispuesto. Y en lo
que tiene que ver con los eventos, el artículo 17 de la Ley
80 de 1993 señala: 1) Cuando las exigencias del servicio
público lo requieran o la situación de orden público lo
imponga. 2) Por muerte o incapacidad física permanente
del contratista, si es persona natural, o por disolución de
la persona jurídica del contratista. 3) Por interdicción
judicial de declaración de quiebra del contratista. 4) Por
cesación de pagos, concurso de acreedores o embargos
judiciales del contratista que afecten de manera grave
el cumplimiento del contrato. (Sentencia del Consejo de
100
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección
Tercera, Subsección B. Consejera ponente: Stella Conto
Díaz del Castillo, 6 de abril de 2011, Radicación: 23001-
23-31-000-1999-00291-01 (19483)”76 (Resaltados fuera
de texto).
Si bien es cierto que el ejercicio de las mal denomina-
das cláusulas excepcionales al derecho privado pue-
de implicar el ejercicio del poder público, como por
ejemplo cuando la terminación se fundamente en la
necesidad de conservar el orden público, la misma re-
sulta residual frente a las múltiples posibilidades de
terminación unilateral que ofrece el derecho privado,
sin que la terminación unilateral implique el ejercicio
de una potestad exclusiva del poder público.
Así, la condición de estar permitida la terminación
unilateral dentro del derecho privado y ser el ejercicio
del principio de la autonomía de la voluntad privada
válido a la hora de establecer cláusulas como la ter-
minación unilateral, no ha sido del todo desconocido
por el Consejo de Estado, quien ha reconocido la posi-
bilidad de terminar el contrato, teniendo como origen
lo consagrado contractualmente, haciendo incluso re-
ferencia a regulación normativa del derecho privado,
así:
Ahora bien, podría entenderse que la terminación del
contrato por mutuo consentimiento de los contratantes
debiere obedecer a una estipulación que ellos decidan
76 Corte Constitucional. Sentencia C-620 de 9 de agosto de 2012, M. P.:
Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, disponible en [http://www.corte-
constitucional.gov.co/RELATORIA/2012/C-620-12.htm ].
Posición jurisprudencial
101
adoptar de manera conjunta después de haber iniciado
la ejecución del contrato, y consiguientemente, con
posterioridad a la respectiva celebración, dando lugar a
la configuración de lo que algunos autores denominan
contratos cancelatorios, sin embargo, aunque no resulte
usual, el ordenamiento vigente de los Códigos Civil y de
Comercio que rige las relaciones contractuales de los
particulares, no impide ni prohíbe que ese consentimiento
pueda adoptarse de manera previa, al momento mismo
de la celebración del respectivo contrato a través de una
estipulación incorporada en él, de manera tal que cada
parte pueda tener, a su arbitrio, la facultad de disposición
sobre la vigencia del contrato […] En ese sentido podría
sostenerse que en el ámbito del derecho privado, la
terminación de un contrato por decisión unilateral de
uno de los contratantes según estipulación convenida y
autorizada dentro del propio contrato o en algunos casos
incluso prevista en la propia ley, en cuanto corresponda
a una estipulación que no contraríe normas imperativas,
tampoco resultaría contraria con el principio, aún vigente,
de que los contratos válidamente celebrados constituyen
una ley para dichos contratantes y, por tanto, al ejercerse
dicha facultad de terminación unilateral se pondría fin
al contrato sin necesidad de acudir a la intervención de
una autoridad judicial o a la aplicación de alguno de los
mecanismos alternativos de la administración de justicia,
camino al que, por el contrario, obligatoriamente deberán
acudir los interesados cuando se presente una disputa,
diferencia o conflicto entre las partes del contrato.
(Resaltado fuera de texto)77.
Adicional a lo anterior, es necesario considerar que si
bien en el desarrollo del presente trabajo se realizó
mención de la posición que ha tenido el Consejo de
77 Consejo de Estado. Sentencia de 9 de mayo de 2012, cit.
102
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Estado frente a la figura de la terminación unilateral, a
la luz del estatuto general de contratación, resulta de
vital importancia para nuestro análisis contar además
con la posición que frente a la terminación unilateral
ha planteado la Corte Suprema de Justicia, toda vez
que la premisa de las entidades estatales no someti-
das a Ley 80 de 1993 es la de que se rigen por el de-
recho privado.
En la materia, la Corte Suprema de Justicia ha es-
tablecido la posibilidad de acudir a la terminación
unilateral, bien por ministerio de ley, bien como de-
sarrollo del postulado de la autonomía de la voluntad
privada, frente a lo cual nos permitimos resaltar:
el legislador -directa o indirectamente- ha posibilitado
que las partes, o alguna de ellas, en desarrollo de
los lineamientos que signan la autonomía privada,
particularmente del ‘poder potestativo’ conferido, fulminen
el contrato, consagrándose así una forma particular de
extinguir -o de hacer cesar- anticipadamente el vínculo
contractual
(revocación; distracto o desistimiento
unilateral; receso, etc.), lo que se traduce en elocuente
excepción o quiebre a la arraigada regla de la fidelidad
contractual, objeto de comentario anterior, en la medida
en que, para el logro del prenotado fin, es suficiente la
declaración o exteriorización de voluntad del contratante
que hace uso de ese singular derecho, en orden a que el
contrato, por consiguiente, no despliegue efectos jurídicos
para el porvenir (“negocio abolitivo”), dado que se trata,
per se, de negocios de duración […] desde una perspectiva
teleológica, por lo demás acorde con el tratamiento a ella
conferido por el legislador nacional, aquella es el remedio o
secuela iuris que contempla la ley para los eventos en que
se ha resquebrajado la confianza contractual -entre otros
móviles igualmente válidos-, por la específica desatención
-o incumplimiento- en cabeza de una de las partes de su
Posición jurisprudencial
103
deber de prestación, efecto, ello es capital, que constituye
-por regla- un derecho de la parte cumplida, quien tiene la
facultad de optar por la terminación del contrato o por la
efectividad de la obligación insatisfecha (arts. 1546 C. C. y
870 C. de Co.)78. (Resaltado fuera de texto).
Por lo demás, ha de recordarse que la Corte, en sentencia
de reciente data, con exhaustividad analizo la procedencia
de la facultad de terminación unilateral pactada en
contratos o establecida en la ley, incluyendo dentro de
los casos puestos de presente, al mandato, entre otros
contratos civiles y comerciales
(Corte Suprema de
Justicia. Sentencia de 30 de agosto de 2011, rad. 11001-
3103-012-1999-01957-01). Allí dijo: “...
[E]n rigor, el
contrato desde su existencia tiene fuerza obligatoria, es
irrevocable y las partes deben cumplirlo de buena fe, sin
que, por regla general, una vez celebrado, puedan por acto
unilateral dejarlo sin efecto ni sustraerse al vínculo, so
pena de incumplimiento e indemnizar los daños causados
[…] La fuerza normativa del contrato y el deber legal de
su cumplimiento por las partes, es el principio y la regla.
Ninguna, puede sustraerse unilateralmente so pena de
incumplimiento y comprometer su responsabilidad. La
terminación unilateral del contrato, en cualquiera de sus
expresiones, es la excepción […] En especificas hipótesis y
bajo determinado respecto, la ley o el contrato, autorizan
a una o ambas partes terminarlo por decisión unilateral,
ya justificada, motivada o con causa justa, ora ad nutum,
discrecional, sin justificación o motivación, con preaviso
o sin éste, conforme a las previsiones normativas, en cuyo
caso, es causa de terminación del contrato, prevista en
éste (accidentalia negotii) o en la ley (esentialia o naturalia
negotii) […] La Sala concluye a este propósito, la singular
previsión normativa o, por uso, costumbre o práctica
78 Corte Suprema de Justicia. Sentencia de 14 de diciembre de 2001,
cit.
104
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
negocial, de la terminación unilateral del contrato, la
ausencia de expresa prohibición legal abstracta y la
autoridad o legitimación de las partes en ejercicio de la
libertad contractual para acordarla, conformemente a
sus necesidades, conveniencia, designios, naturaleza de
los intereses disponibles, el orden público, las buenas
costumbres, función práctica económica o social útil,
relatividad de los derechos, paridad, buena fe, lealtad y
corrección exigibles […] Empero, se itera, la terminación
unilateral del contrato, es excepcional, requiere texto
legal o contractual expreso, excluye analogía legis o
iuris, debe aplicarse e interpretarse estrictamente, y
cuando su origen es negocial, las partes en desarrollo
de la autonomía privada pueden acordarla sujetas al
ordenamiento, normas imperativas, ius cogens, buenas
costumbres, simetría, equilibrio o reciprocidad de la
relación, sin abuso de índole alguna, en los casos y
contratos en los cuales la ley no la prohíba o excluya […]
En los contratos de indefinida duración, la terminación
unilateral, es elemento del contrato por ley, uso, costumbre
o estipulación contractual, deriva de la naturaleza de
las cosas o el advenimiento de hechos graves ulteriores,
y tales contratos como dijo el ad quem, salvo expresa
norma legal contraria, pueden terminar por denuncia de
una de las partes con preaviso por el tiempo normativo,
contractual o razonable, pues terminan por causas legales
o contractuales, no son perpetuos, eternos o que nunca
concluyen, por ello prohibidos al contrariar el orden
público de la Nación por suprimir en forma absoluta
intemporal la libertad contractual”79.
79 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia
SC12122-2014 de 9 de septiembre de 2014, M. P.: Jesus Vall de
Ruten Ruiz.
Posición jurisprudencial
105
De análoga forma ha determinado que su pacto, vá-
lidamente celebrado, de ninguna forma puede consti-
tuir un abuso del derecho:
Es evidente que, si como ocurre en este caso, como cláusula
accidental de un contrato (la séptima, del celebrado por
las partes el 12 de mayo de 1981), se pacta que puede
darse por terminado en forma anticipada, o no prorrogarse
por un término igual al inicialmente convenido, siempre y
cuando se de aviso a la otra parte contratante con la debida
anticipación. Es claro entonces que el ejercicio por una de
las partes de esta facultad, no puede, ni de lejos, constituir
abuso del derecho, como lo afirma el recurrente en casación,
máxime si la conducta de la demandada se ajustó a lo
previsto en la cláusula séptima del contrato mencionado,
consideración ésta que sería suficiente para el fracaso de la
acusación que aquí se analiza80. (Resaltado fuera de texto).
Así mismo, el alto tribunal ha planteado categórica-
mente la importancia de la figura de la terminación
unilateral, propia del derecho privado y que de ningu-
na forma resulta exclusiva de las entidades estatales.
Al respecto ha sostenido
La falta de enunciación expresa en el Código Civil dentro
de los modos extintivos, no es escollo ni argumentación
plausible para descartar la terminación unilateral,
por cuanto como quedó sentado, la ley la consagra en
numerosas hipótesis y contratos de derecho privado, sin
concernir sólo a los estatales. Inclusive, la figura existe
en el derecho privado, antes de su plasmación en la
contratación estatal, y no es extraña la locución, pues
80
Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 31
de octubre de 1995, M. P.: Pedro Lafont Pianetta.
106
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
utiliza el vocablo “terminación” (art. 870, C. de Co.), “dar
por terminado el contrato” (art. 973, C. de Co.), justas
causas
“para dar por terminado unilateralmente el
contrato de agencia comercial” (art. 1325, C. de Co) […]
Justamente, la autonomía privada en cuanto libertad
contractual, comporta el razonable reconocimiento legal
a toda persona de un cúmulo de poderes o facultades
proyectadas en la posibilidad de disponer o abstenerse
de la disposición (libertad de contratar o no contratar),
seleccionar el sujeto con quien dispone (libertad de elegir
parte o contratante), escoger o crear el tipo contractual
(libertad de optar en el catálogo legis o en los usos y
prácticas sociales por la especie singular de contrato o
crearlo), celebrarlo de inmediato o previo agotamiento
de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato en
forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente o por
mandatario, representante o apoderado, expresar el acto
dispositivo (libertad de expresión o de forma), determinar
el contenido (libertad de estipular el contenido), asegurar
el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla,
y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad” […]
En general, ante la ausencia de prohibición normativa
expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cláusulas,
por obedecer a la libertad contractual de las partes,
facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su
terminación, aún sin declaración judicial, previendo el
derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir
en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por
cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio,
corresponde definirla a los jueces, como se explica más
adelante81. (Resaltado fuera de texto).
81 Corte Suprema de justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de
agosto de 2011, M. P.: William Namén Vargas.
Posición jurisprudencial
107
De igual forma, en reciente pronunciamiento82, la
máxima autoridad en materia civil y comercial ha se-
ñalado que
en ejercicio de la voluntad privada, una o ambas partes
son titulares de un derecho potestativo para terminar
unilateralmente el contrato, sin consentimiento de la otra
y aún sin declaración judicial.
Lo anterior, teniendo en cuenta que las relaciones
contractuales, son conforme a su naturaleza, función
y finalidad efímeras o transitorias, son instrumento
para una función práctica o económica social, no tienen
vocación perpetua y están llamadas a extinguirse
mediante el cumplimiento o demás causas legales.
Así mismo, en virtud de los derechos fundamentales,
libertades y garantías incorporadas por la Constitución
Nacional, se excluye toda relación perpetua al aniquilar
per se la libertad contractual, cuestión que contraría el
orden público por concernir a principios ontológicos de la
estructura política, el ordenamiento jurídico y a intereses
vitales para el Estado y sociedad.
La ratio decidendi se centra en el hecho de que: “La
autonomía privada en cuanto libertad contractual,
comporta el razonable reconocimiento legal a toda
persona de un cúmulo de poderes o facultades proyectadas
en la posibilidad de disponer o abstenerse de la disposición
(libertad de contratar o no contratar), seleccionar
el sujeto con quien dispone, escoger o crear el tipo
contractual, celebrarlo de inmediato o previo agotamiento
de una fase formativa (libertad de celebrar el contrato
82 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Sentencia de 30 de
agosto de 2014, Expediente n.° 11001-3103-012-1999-01957-01, M.
P.: William Namén Vargas.
108
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
en forma inmediata o progresiva), hacerlo directamente
o por mandatario, representante o apoderado, expresar
el acto dispositivo, determinar el contenido, asegurar
el cumplimiento, prevenir la terminación o disponerla,
y garantizar, atenuar o ampliar la responsabilidad”.83
No obstante, “el postulado axiomático inherente a la
relatividad de los derechos, libertades y garantías,
descarta la autonomía privada como poder libérrimo,
ad libitum, absoluto, en blanco o ilimitado, y su ejercicio
sometido a elementales cauces u orientaciones propias a su
reconocimiento, ya por orden público, normas imperativas,
ora por moralidad, ética colectiva o buenas costumbres84.
(Resaltado fuera de texto).
En otras palabras, resulta legalmente válida la cele-
bración de negocios jurídicos, en los que las partes
estipulan mecanismos como la terminación unilateral
del contrato, tratándose de personas naturales y/o ju-
rídicas plenamente capaces, claro está, previo cumpli-
miento de los demás requisitos de validez legalmente
exigidos como lo son el consentimiento otorgado sin
vicios, objeto y causa lícita. Así mismo, dicha potestad
no resulta absoluta, si se tiene en cuenta que la voca-
ción de los negocios jurídicos es la de ser instrumento
para una función económica y social.
83 Ídem.
84 Ídem.
Conclusiones
Como resultado del análisis realizado, se puede
afirmar que en contratos celebrados con entidades
estatales no sometidas al estatuto de contratación es-
tatal, es posible pactar y ejecutar la terminación uni-
lateral, en razón a que:
Las cláusulas exorbitantes o excepcionales al dere-
cho privado, a la luz del estatuto de contratación esta-
tal, constituyen aquellas “medidas que le permiten al
Estado cumplir con los fines propios de su naturaleza
en aquellos eventos excepcionales que se presenten
en el desarrollo de los contratos suscritos”85; en la me-
dida en que con la consagración y ejecución se busca
“prevenir los perjuicios que se le derivarían al Estado
frente a uno cualquiera de los hechos contemplados
en el artículo 17 de la referida Ley 80 de 1993”86.
85 Concepto de la Secretaría Distrital de Hacienda 380 de 1997, cit.
86 Ídem.
109
110
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Con independencia de si la contratación de una en-
tidad estatal está o no sometida al estatuto general de
contratación consagrado en la Ley 80 de 1993, el inte-
rés público de dicha contratación se mantiene y por lo
tanto debe ser preservado.
Los motivos o causas que den origen a la termina-
ción unilateral de un contrato estatal deben ser de tal
magnitud, que sean considerablemente graves, con-
forme la afectación que generen para el interés públi-
co, ya que no cualquier hecho puede provocarlos.
Dentro del régimen aplicable a las entidades some-
tidas al estatuto de contratación estatal, causales como
la referente a la terminación unilateral del contrato
por muerte o incapacidad permanente del contratista
persona natural o su equivalente, la disolución, en el
caso del contratista persona jurídica, claramente no
es exclusiva de dicho régimen y obedece al interés del
legislador de abarcar todas aquellas situaciones que
pudieran afectar el interés público contenido en di-
chos contratos y no precisamente porque se requiera
para su ocurrencia la consagración normativa.
Así mismo, la aplicación de causales tendientes a
la conservación del orden público, corresponden a
una potestad propia de la autoridad administrativa
que para su aplicación exige consagración normativa
y que mal haría en predicarse que la misma puede ser
objeto de la autonomía de la voluntad de las partes
para su consagración y aplicación, causal que por lo
tanto consideramos propia de las entidades someti-
das al régimen de contratación estatal, por ser una
clara expresión de la obligación estatal de conserva-
Conclusiones
111
ción del orden público, ejercida a través de las entida-
des estatales.
Frente a causales amparadas en la interdicción ju-
dicial de declaración de quiebra del contratista y ce-
sación de pagos, concurso de acreedores o embargos
judiciales del mismo que afecten de manera grave
el cumplimiento del contrato, es menester tener en
cuenta que la terminación unilateral, teniendo como
causa el haberse dado inicio al proceso de reorgani-
zación, no es posible frente a la contratación estatal,
bien se trate de los contratos sometidos al régimen de
contratación estatal o bien se haga referencia a los de-
nominados contratos estatales especiales, por cuanto
este tipo de acciones, desfavorables al deudor- con-
tratista, se encuentran taxativamente prohibidas por
la Ley 1116 de 2006, en sus artículos 16 y 21, salve-
dad hecha frente a la ocurrencia de incumplimientos
o causales diferentes, cuya ocurrencia sí podría confi-
gurar la terminación unilateral.
La función de la ley frente al postulado de la vo-
luntad resulta supletoria. Asignar a la ley una función
habilitadora frente al principio de la voluntad privada
implica desconocer la capacidad de las partes de auto
determinar el alcance de los negocios jurídicos pre-
tendidos.
El principio de la autonomía de la voluntad privada
no es absoluto y exige el cumplimiento de una serie de
requisitos que permitan dar vía libre al principio, sin
que se incurra en situaciones que generen ineficacia
del negocio jurídico.
112
Daniel Zapata Rueda y Alejandro Gómez Bustamante
Para que el ejercicio de la autonomía de la voluntad
privada tenga validez, es necesario mencionar que el
mismo se encuentra supeditado al cumplimiento de
postulados que permiten garantizar el adecuado ejer-
cicio de los derechos. El legítimo ejercicio de la volun-
tad privada no puede convertirse en escenario que
permita la configuración de abuso del derecho, bien
en el ejercicio de potestades otorgadas por la ley, bien
en la ejecución de los acuerdos suscritos por las par-
tes.
Tratándose de la terminación unilateral, la deno-
minación de cláusulas excepcionales al derecho priva-
do puede resultar equivocada, toda vez que si bien es
cierto en la contratación estatal sometida al estatuto
de contratación dicha figura implica el otorgamiento
de ciertas facultades a la administración, su existencia
en el derecho privado no es imposible y/o ilegal.
La posibilidad de que de forma unilateral se dé la
terminación de una relación jurídico contractual no
corresponde en forma exclusiva a una facultad legal
otorgada a las entidades estatales sometidas al esta-
tuto de contratación. Dicha posibilidad, más que a una
facultad, corresponde a una figura jurídica, a la que,
por ejemplo, el acreedor puede acudir válidamente
conforme con las reglas y condiciones que antes ha-
yan pactado las partes de común acuerdo o incluso en
algunos casos, como una figura propia de determina-
dos tipos de contrato, como ya lo ha expresado la doc-
trina colombiana.
Dentro del ejercicio de la voluntad privada y fren-
te al pacto de cláusulas de terminación unilateral, se
encuentra la posibilidad de que dicho acuerdo incluya
Conclusiones
113
causales que operen para cualquiera de las partes. Sin
embargo, en dicho ejercicio, es importante que para el
caso de las entidades estatales, no se vulnere con es-
tos acuerdos el interés perseguido por la contratación
estatal, ya que, en el abastecimiento de bienes y ser-
vicios por parte de entidades estatales, con indepen-
dencia del régimen aplicable, prevalece la satisfacción
de un interés público de mayor jerarquía frente al in-
terés particular.
Sin tener en cuenta el régimen al que se encuen-
tran sometidas, las obligaciones no tienen vocación
de perpetuidad o indefinición en el tiempo, toda vez
que resulta más que evidente que tienen una función
económica y social, razón por la cual si no se realizan,
deben terminarse.
La terminación unilateral, como la posibilidad de
una de las partes de dar por terminado el vínculo ne-
gocial, se encuentra inmersa dentro del derecho pri-
vado frente a determinados contratos, eso sí, por mi-
nisterio de la ley, sin que esto implique la posibilidad
de que el mero acuerdo de voluntades pueda brindar
esta posibilidad.
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Los autores
Daniel Zapata Rueda. Abogado de la Universidad
de Medellín. Especialista en Derecho Privado de la
Universidad Pontificia Bolivariana. Título europeo en
Contratos y Daños de la Universidad de Salamanca.
Magíster en Derecho con énfasis en Responsabilidad
Contractual y Extracontractual Civil y del Estado de
la Universidad Externado de Colombia. Candidato a
Doctor en Derecho de la Universidad de Buenos Aires.
Abogado Gerencia Jurídica de Entorno Ecopetrol.
Alejandro Gómez Bustamante. Abogado de la
Universidad Industrial de Santander. Especialista en
Derecho Comercial de la Universidad Autónoma de
Bucaramanga. Magíster en Responsabilidad Civil y
del Estado de la Universidad Externado de Colombia.
Abogado del Departamento Jurídico Regional Central
de Ecopetrol.
121
Editado por el Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-,
en enero de 2018
Se compuso en caracteres Cambria de 12 y 9 ptos.
Bogotá, Colombia