Los sí delincuentes: visiones sociales sobre
la pena, la criminalidad y el sistema penal
Los sí delincuentes: visiones sociales sobre
la pena, la criminalidad y el sistema penal
Rafael Velandia Montes
Alejandro Gómez Jaramillo
Ana María Solarte Cucanchón
Nicolás Javier Jaramillo Gabanzo
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-
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tal de toda o un aparte de esta obra sin permiso expreso del Instituto
Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-.
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ISBN 978-958-5535-03-9
© Rafael Velandia Montes, 2018
© Alejandro Gómez Jaramillo, 2018
© Ana María Solarte Cucanchón, 2018
© Nicolás Javier Jaramillo Gabanzo, 2018
© Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-, 2018
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Editado en Colombia
Published in Colombia
Tabla de contenido
Agradecimientos
9
Introducción
11
I.
Punitividad emocional
22
II. Punitividad emocional asociativa
23
III. Punitividad simbólica de gestión
23
IV. Punitividad económica
24
V. Punitividad electoral
24
Capítulo primero
Fines de la pena
47
I.
Teorías absolutas
49
A. Teoría de la expiación
49
B. Teoría de la retribución
53
II. Teorías relativas
54
A. Teorías de prevención general
55
1. Prevención general positiva
55
2. Prevención general negativa
58
B. Teorías de prevención especial
76
1. Prevención especial positiva
77
2. Prevención especial negativa
80
7
8
Los sí delincuentes...
III. Teoría funcional retributiva y
compensadora de la culpabilidad
86
Capítulo segundo
Determinación de la pena
97
I.
Los deseos de las víctimas
y de la opinión pública
98
II. Características del delincuente
101
III. La tentativa y la consumación
103
IV. Necesidad de la pena
105
Capítulo tercero
Pena y conducta posterior
del responsable penalmente
107
I.
Ofrecimiento de disculpas
107
II. Reparación del daño causado
109
Capítulo cuarto
Límites procesales
111
I.
Exclusión de la prueba
112
II. In dubio pro reo
114
III. Presunción de inocencia
115
IV. Libertad durante el proceso
117
Conclusiones
119
Bibliografía
125
Anexos
135
Los autores
157
Agradecimientos
Agradecemos al estudiante del programa de Derecho
de la Universidad Cooperativa de Colombia, sede
Bogotá, Mauricio Medina Quesada por su ayuda en la
realización de las encuestas. Así mismo, deseamos dar
las gracias a Catherine Segura Suárez por su ayuda
en la agotadora y meticulosa tarea del procesamiento
de los datos de los sondeos. Por último, pero no por
ello menos importante, agradecemos a la Universidad
Cooperativa de Colombia, sede Bogotá, por el apoyo
financiero necesario para llevar a cabo esta investiga-
ción. Debe señalarse que este trabajo de investigación
se realizó dentro del proyecto Perspectivas sociales so-
bre la criminalidad en Colombia, vinculado al Grupo
de Investigación “Centro de Investigaciones Jurídicas,
Políticas y Sociales de la Facultad de Derecho -ci-
fad-”, de la Universidad Cooperativa de Colombia,
sede Bogotá.
9
Introducción
¿Deben ser tomadas las decisiones de política pública de
manera autónoma por los gobernantes, o de acuerdo a
lo recomendado por los expertos en la materia, o deben
tenerse en cuenta el parecer de la opinión pública? Esta
pregunta resume una de las cuestiones de mayor tras-
cendencia en la ciencia política contemporánea1 y nos
enfrenta a una realidad en las sociedades actuales:
A pesar del hecho de que las democracias son aceptadas
como superiores sobre otras formas de gobierno, un ex-
tendido malestar político es discernible en las sociedades
occidentales. Hoy, los ciudadanos están cada vez más des-
ilusionados con la política2.
1
El debate no es nuevo. Al respecto ver Rafael Velandia Mon-
tes. La punitividad electoral en las políticas penales contempo-
ráneas, t. i, Bogotá, Instituto Latinoamericano de Altos Estudios
-ilae-,
2015, disponible en [http://www.ilae.edu.co/Ilae_Files/
Libros/201507090851081068047782.pdf], p. 83, en relación con
el declive del fin resocializador de la pena y la apropiación de la po-
lítica penal por parte de los políticos reivindicando el saber popular.
2
Laurent Bernhard. Campaign Strategy in Direct Democracy,
Hampshire, Palgrave MacMillan, 2012, p. 199.
11
12
Los sí delincuentes...
De tal suerte, sostiene Laurent Bernhard3, se ar-
gumenta que la gente no confía más en el desempeño
de las instituciones propias de la democracia repre-
sentativa y que los Gobiernos son percibidos como
oligarquías que excluyen a la gente en la toma de las
decisiones que los afectan. Empero, las decisiones ne-
cesarias en un Gobierno no pueden ser tomadas por
todos los ciudadanos (democracia directa), sino que
mas bien deben ser tomadas por personas elegidas
para tal fin (democracia representativa), so pena de
hacer imposible el ejercicio del Gobierno si cada de-
cisión tuviera que ser sometida a la voluntad popu-
lar, cuyo contenido, en principio, solo podría ser co-
nocido mediante elecciones. Es imposible pensar en
un Gobierno que sometiera cada decisión a votación
popular, no solo por, entre otros factores, la necesidad
inmediata en la toma de decisiones que enfrentan los
Gobiernos día a día, cuya postergación a la espera de
una elección podría tener consecuencias imposibles
de evitar o revocar, sino que su realización llevaría a la
ruina fiscal: ningún país del mundo cuenta con la ca-
pacidad económica de someter de manera frecuente a
elecciones populares incluso aquellas decisiones que
se consideraran como las más importantes. Si bien el
ordenamiento jurídico de cada país establece meca-
nismos de participación ciudadana4 ello no significa
que en la práctica se puedan llevar a cabo, porque,
3
Ídem.
4
En el caso colombiano, está la Ley 134 de 31 de mayo de 1994, Diario
oficial, n.º 41.373, de 31 de mayo de 1994, disponible en [http://www.
suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1648559].
Introducción
13
como se señaló, no siempre hay recursos económi-
cos5.
En todo caso, al margen de la imposibilidad de so-
meter cada decisión a votación de los ciudadanos, el
valor de la opinión pública en relación con la política
pública es uno de los temas centrales en la actualidad
en la ciencia política6, incluso cuando ello lleva a re-
formas constitucionales en temas tan sensibles como,
entre otros, el aborto, la equidad de género, los dere-
chos de los homosexuales, el derecho a morir, en lo
que se ha nominado como constitucionalismo popular
(popular constitutionalism)7. Por supuesto, la discu-
5
En Colombia, en el municipio de Granada, Meta, no se pudo llevar
a cabo una consulta popular para que sus habitantes decidieran
sobre si permitir o no la explotación de hidrocarburos “ante la ne-
gativa del Ministerio de Hacienda de no otorgar recursos para los
sufragios” (“En Granada piensan hacer recolecta para realizar su
consulta popular”, Bogotá, El Tiempo, 19 de octubre de 2017, dis-
ponible en [http://www.eltiempo.com/colombia/otras-ciudades/
consulta-popular-en-granada-meta-fue-cancelada-por-falta-de-
recursos-142758]). Esto a pesar de que, según la información, el
referendo costaba solo $ 182’000.000. Algo similar ha ocurrido
con las consultas populares en general y con las revocatorias de
alcaldes (“Por falta de plata, en vilo consultas mineras y revocato-
rias”, Bogotá, Caracol Radio, 19 de octubre de 2017, disponible en
[http://caracol.com.co/programa/2017/10/19/6am_hoy_por_
hoy/1508416200_699956.html ]).
6
Jesper Strömbäck. “The Media and Their Use of Opinion Polls: Re-
flecting and Shaping Public Opinion”, en Christina Holtz-Bacha
y Jesper Strömbäck (eds.). Opinion Polls and the Media. Reflecting
and Shaping Public Opinion, Hampshire, Palgrave Macmillan, 2012,
p. 5.
7
Nathaniel Persily. “Introduction”, en Nathaniel Persily, Jack Ci-
trin y Patrick J. Egan (eds.). Public Opinion and Constitutional Con-
troversy, New York, Oxford University Press, 2008, p. 3.
14
Los sí delincuentes...
sión también incluye a la política penal, que se entien-
de como el
programa de acción para tratar la divergencia de interés
penal y conducir el control penal, lo que comprende como
medios el conjunto de concepciones, medidas y prácticas
penales diseñadas y ejecutadas por el Estado o por grupos
sociales organizados, en un tiempo y espacio determina-
dos, para materializar objetivos o intereses superiores de
la organización social respectiva8.
De ese modo, la determinación de la política penal es
hoy en día objeto de reivindicación por diversos sec-
tores sociales, en específico, sobre la necesidad de
eliminar el saber especializado y la incorporación del
saber popular. Así, estas reivindicaciones de incorpo-
ración del saber popular se dieron a comienzos de la
década de 1970 debido a un aumento en la tasa de
criminalidad9, incremento que se atribuía al fracaso
del ideal resocializador defendido por la teoría de fin
de la pena de prevención especial positiva: se sostenía
que el tratamiento resocializador violaba la dignidad
del delincuente,
al no tratarlo como un ser independiente, razonable, ca-
paz de comprender el significado de sus acciones y de
acuerdo a ese entendimiento realizarlas o no, al buscar
incorporarle valores y actitudes, incluso en contra de su
voluntad10.
8
Germán Silva García. Criminología. Teoría sociológica del delito. Bo-
gotá, Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae -, 2011, p. 45.
9
Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 23.
10 Ibíd., pp. 80 y 81.
Introducción
15
Y que era muy costoso y de eficacia mínima, por-
que muchos de quienes se habían sometido a él, ha-
bían reincidido11.
La resocialización del delincuente era un plantea-
miento defendido por los expertos y su fracaso fue
empleado por los políticos: la falta de “legitimación
social de los expertos”, derivada del fracaso de la re-
socialización,
fue aprovechada por los políticos, que se presentaron ante
la sociedad como portadores del conocimiento popular,
como aquellos que sabían qué hacer con la delincuencia
y los delincuentes: el uso con la mayor severidad posible
del derecho penal12.
En un retorno a la retribución como sustento teóri-
co del fin de la pena y que propugnaba por la prisión,
bajo la idea de que se
consideraba al delincuente como un individuo racional,
que tomaba la decisión de delinquir libre de cualquier
presión. Por lo tanto, al imponerse la sanción penal como
consecuencia de la comisión de una conducta lo único que
se hacía era reconocer la inteligencia, racionalidad y liber-
tad de actuación del individuo13.
Sin embargo, no puede pasarse por alto que
11 Ibíd., p. 77.
12 Rafael Velandia Montes. Del populismo penal a la punitividad:
la política penal en Colombia en el siglo xxi, Bogotá, Universidad
Católica de Colombia, 2017, disponible en [http://publicaciones.
ucatolica.edu.co/pdf/del-populismo.pdf ], p. 17.
13 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 81.
16
Los sí delincuentes...
a pesar del predominio de la ideología resocializadora,
tanto en el discurso como en la práctica, la prisión nun-
ca desapareció del panorama penal: no es ningún secreto
que un número bastante importante de los sujetos objeto
de medidas resocializadoras se encontraban recluidos en
establecimientos penitenciarios14.
Entonces, con la crisis del ideal resocializador en ple-
no furor, con una ciudadanía con temor frente al deli-
to y sin saber qué hacer con los delincuentes, surgió
una reivindicación del saber popular. De esta manera,
la voz del común fue invocada como ‘experta’ en el saber
de cómo hacer frente al delito: gobernantes y políticos ad-
virtieron el gran potencial que tenían en sus manos, pues
una tasa de delitos en constante crecimiento y una pobla-
ción con miedo al delito eran elementos más que ideales
para explotar, en términos de gobernabilidad, índices de
gestión y electoralmente, la supuesta capacidad de propo-
ner fórmulas efectivas para enfrentar a la delincuencia15.
Así, los políticos advirtieron que esta situación era un
caldo de cultivo perfecto para explotar electoralmen-
te:
ante una situación de pánico social como la que se vivía
en ese momento, con un conocimiento experto despres-
tigiado, era sencillo advertir las amplias posibilidades de
éxito que podrían tener en el seno social propuestas que
atacaran al saber especializado y demandaran “volver a
lo común”16.
14 Ibíd., p. 82.
15 Ibíd., p. 84.
16 Ibíd., p. 86.
Introducción
17
Y, justamente, estas propuestas del supuesto saber
común se caracterizaban por presentar como
única opción válida y apta para enfrentar a los conflictos
sociales, el empleo de herramientas punitivas a pesar de
que antemano se conociera su inidoneidad e injusticia. En
sentido opuesto, el candidato que planteara el uso de me-
didas alternativas a las punitivas era expuesto por su con-
trario ante el electorado como “débil” y no competente
para el ejercicio del cargo en concreto de que se tratara17.
Por ende, bajo este discurso de saber popular se rei-
vindicaba como elemento central la ampliación del
poder punitivo del Estado que se ve reflejado en el
aumento de la creación indiscriminada de tipos penales,
la vigorización de las penas existentes para conductas ya
tipificadas, la disminución de las garantías en los proce-
sos penales de quienes son juzgados, la flexibilización,
con tendencia expansiva, de los criterios de imputación
de responsabilidad penal y el endurecimiento de los regí-
menes penitenciario y carcelario18.
Este fenómeno social ha sido nominado de diversas
maneras tales como giro punitivo, cultura pública pu-
nitiva, visiones sociales punitivas, políticas punitivas,
punitividad, punitividad populista o populismo penal,
pero es esta última nominación la que se ha impuesto
en la práctica19. Empero, al revisar los elementos in-
tegrantes del vocablo populismo penal se nota de in-
17 Ídem.
18 Ibíd., p. 16.
19 Ibíd., p. 88.
18
Los sí delincuentes...
mediato los problemas que tiene el primero de ellos.
Ciertamente, la palabra populismo ha sido empleada a
lo largo de la historia para hacer referencia a tan dis-
tintos fenómenos sociales, que no se sabe con preci-
sión a qué se refiere20, lo que se evidencia y complica
aun más las cosas cuando se revisa, por ejemplo, las
acepciones que tiene21. El problema es que con tal vo-
cablo se ha tratado de
… agrupar fenómenos tan diversos en sus orígenes, su
motivación y su desarrollo, bajo un solo sentido y es
esto mismo la razón por la cual parece que las diversas
acepciones, a pesar de la variedad en su formulación gra-
matical, sólo tienen dos elementos en común: en primer
lugar, la voluntad, el conocimiento, el deseo, la sabiduría,
etc., del pueblo es el único válido, legítimo y correcto. En
segundo lugar, y como consecuencia del primero, existe
desconfianza hacia aquello que represente oposición a
ese primer elemento de conocimiento del pueblo. Este
conocimiento diverso al del pueblo puede estar represen-
tado por élites, por expertos en una materia precisa o por
los funcionarios de la administración pública encargados
de tomar una decisión al respecto, es decir, cualquier co-
nocimiento que no sea fundamentado en lo que el pueblo
conoce o sabe22.
Entonces,
… el populismo puede definirse como cualquier movi-
miento de naturaleza política que mediante una ‘retórica
20 Ibíd., pp. 43 y ss.
21 Ibíd., pp. 47 y ss.
22 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 61.
Introducción
19
específica, de fuerte coloración emotiva y redentorista’
se autoproclama como intercomunicador legítimo de un
sector de la sociedad, por lo general representado por un
vocero o líder, y que expresa una expectativa de cambio
social en una o más áreas de la comunidad que se estiman
insatisfechas. Estas expectativas de cambio se fundan en
la crítica a las políticas o a las acciones gubernamentales
que se estiman como no idóneas, o la ausencia de ellas,
para hacer frente a una situación que se considera gene-
radora de un conflicto social. El presupuesto de operativi-
dad de un movimiento populista es su apelación a su igual
autoproclamada capacidad tanto de advertir un conflicto
social que enfrenta la sociedad, como a tener acceso al
conocimiento del pueblo, lo cual le da herramientas su-
ficientes para plantear soluciones adecuadas al mismo,
con el consecuente rechazo de cualquier propuesta que
no tenga base en el conocimiento indicado23.
Así,
… en el populismo se busca el uso del lenguaje común,
acompañado, en algunos casos, de expresiones vulgares
y fáciles de recordar; con ejemplos comunes, con un líder
que puede ser reemplazado, aunque en ocasiones el líder
es la esencia del movimiento populista; donde se critican
las acciones estatales o su ausencia con fundamento en
el conocimiento popular, un aparente saber lógico que
se transmite de generación en generación, al margen de
que no se pueda establecer dónde se puede encontrar y
en qué consiste. Entonces, con base en este conocimien-
to popular, se afirma que se puede determinar que no se
está haciendo lo que todo el mundo sabe que se debería
estar haciendo, elemento que, en un sentido democrático
contemporáneo, debe ser entendido como el hacer lo que
la mayoría desea […] sin perjuicio de lo problemático que
sea cómo determinar ese sentir mayoritario para cada ac-
23 Ibíd., p. 62.
20
Los sí delincuentes...
ción estatal y con las consecuencias que ello pueda apare-
jar para el respeto de los derechos de las minorías24.
Sin perjuicio de estos elementos comunes, lo cierto es
que no existe una acepción de populismo “que goce de
cierto nivel de predominancia, lo cual es comprensi-
ble si se tienen en cuenta la complejidad y diversidad
de los fenómenos sociales que han sido incluidos bajo
su nombre”25. Además, si bien
… algunas características que se han asociado con el po-
pulismo esto no debe llevar a pensar que aquél es una
especie o clase de éste. En efecto, ya se había indicado
que muchos resultados de organización se ajustan bajo la
rúbrica del populismo, pero no son muestras del mismo.
En igual sentido, elementos del populismo como la mani-
festación de una pretendida renovación de la política, la
exaltación del elemento “pueblo” y el rechazo a fuentes de
conocimiento distintas al pueblo están presentes en mo-
vimientos políticos que no son denominados populistas,
tal y como ocurre con el populismo penal. Sin embargo, a
pesar de estos elementos en común, consideramos que el
populismo penal no es ninguna clase, ni modalidad o ver-
sión histórica del populismo, al igual que otros fenómenos
sociales con elementos en común con el populismo no son
ni muestras ni clases del mismo26.
Por ende, ante el problema de cómo llamar a ese fe-
nómeno social que propugna el uso del derecho pe-
24 Velandia Montes. Del populismo penal a la punitividad: la política
penal en Colombia en el siglo xxi, cit., p. 19.
25 Ibíd., p. 20.
26 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 117.
Introducción
21
nal con la mayor severidad posible, que es promovi-
do por los políticos para obtener votos27, es que se
ha propuesto el uso del vocablo punitividad, que in-
corpora “la noción de exceso en el castigo”28 que es
un elemento central del fenómeno objeto de análisis
y que, además, tiene la capacidad de distinguirlo de
otros, característica que no se puede atribuir a la ex-
presión populismo y, en consecuencia, mucho menos
a la voz populismo penal. En tal sentido, la vaguedad
de la acepción del populismo, trasladable al populismo
penal, hizo necesario proponer, luego de un estudio
profundo al respecto del fenómeno29, una nomina-
ción, punitividad, que se define así:
La punitividad se define como un fenómeno social en el
que un agente social busca satisfacer sus intereses par-
ticulares a través de la instrumentalización del derecho
penal aprovechándose de la consideración social que esta
área del derecho tiene como herramienta principal y efec-
tiva de solución de conflictos sociales que son causantes
de preocupación colectiva. La instrumentalización del de-
recho penal se realiza mediante una propuesta de reforma
normativa en dicho ámbito jurídico que se expone como
idónea para hacer frente a un conflicto social determina-
do sobre el que existe alarma social como consecuencia
de un cubrimiento informativo exagerado y permanente
27 Aunque ellos no han sido los únicos agentes sociales que han pro-
movido el uso del derecho penal para satisfacer sus intereses.
28 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 118.
29 Ídem., y Rafael Velandia Montes. La punitividad electoral en las
políticas penales contemporáneas, t. ii, Bogotá, Instituto Latinoamer-
icano de Altos Estudios -ilae-, 2015, disponible en: [http://www.
ilae.edu.co/Ilae_Files/Libros/20150828150216933863326.pdf ].
22
Los sí delincuentes...
sobre su ocurrencia y de una identificación de los indivi-
duos como sus potenciales víctimas. Esta identificación se
hace derivar de una persona que ha sido víctima de di-
cho conflicto social, que asume un estatus de ícono, o del
colectivo en general. La propuesta de reforma normativa
se caracteriza por la ausencia de una valoración científica
sobre su idoneidad para la resolución del conflicto social
que pretende enfrentar bajo una perspectiva de absoluta
indiferencia hacia la evidencia existente o hacia su bús-
queda u obtención valiéndose del injustificado recono-
cimiento social del que goza el derecho penal como me-
canismo para hacer frente a conflictos sociales, prestigio
que es usado para evitar la discusión sobre su incapaci-
dad y la idoneidad de mecanismos jurídicos distintos o de
herramientas extrajurídicas en tal labor30.
De la definición se advierte que no solo los políticos
son los agentes sociales que inciden en la transfor-
mación expansiva del derecho penal, sino que existen
muchos más que también buscan satisfacer sus inte-
reses. De esta manera, se han identificado cinco cla-
ses de punitividad y, por ende, de agentes sociales, que
son los siguientes:
I. Punitividad emocional
Se da cuando el
actuar está determinado sobre todo por aspectos emocio-
nales, deseos de venganza prioritariamente, sentimientos
de dolor, tanto de la víctima del delito como de personas
cercanas a ella, por lo general familiares, aunque el hecho
30 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., pp. 103 y 104.
Introducción
23
de que se actúe incitado por aspectos emocionales no es
obstáculo para que se busque también obtener provechos
personales31.
II. Punitividad emocional asociativa
Donde agrupaciones de personas promueven reformas a
la legislación penal de acuerdo a los asuntos que les ata-
ñan. Ejemplos de este tipo serían las organizaciones de
mujeres que instan por puniciones más drásticas frente
a comportamientos de violencia de género, movimientos
ecologistas en relación con comportamientos en contra
del medio ambiente, asociaciones de víctimas de delitos
del terrorismo en lo que concierne a las penas por con-
ductas de tal tipo, o de organizaciones de víctimas de
accidentes de tráfico respecto de los homicidios y de las
lesiones causadas por la conducción de vehículos auto-
motores32.
Aquí se actúa
en representación de un colectivo de personas víctimas
de cierto tipo de comportamiento delictivo, con lo que se
persigue dar mayor relevancia social al delito del que se
trate presentándolo como un crimen que afecta a múlti-
ples miembros de la sociedad33.
III. Punitividad simbólica de gestión
Se da en situaciones en donde la propuesta de reforma
legal proviene de personas que desempeñan un cargo
público no elegido popularmente, pero que tienen dentro
31 Ibíd., p. 132.
32 Ídem.
33 Ibíd., p. 133.
24
Los sí delincuentes...
de su ámbito de competencias el proponer reformas le-
gislativas […] con el propósito de demostrar idoneidad y
capacidad de gestión en el cargo y no al de dar solución al
conflicto social34.
IV. Punitividad económica
En ella
se persigue por parte de agentes comerciales es la bús-
queda de beneficios económicos proponiendo reformas
legales expansivas del derecho penal bien para proteger
de manera directa sus intereses económicos, o para obte-
ner dichos beneficios mediante el apoderamiento de una
situación generadora de conflicto social35.
Como ocurre en el caso de los periódicos y su infor-
mar de casos de criminalidad violenta con el máximo
detalle narrativo y gráfico, como respuesta al interés
social que este tipo de criminalidad despierta36, con el
objetivo de vender más ejemplares y, además, aumen-
tar las tarifas publicitarias.
V. Punitividad electoral
En ella
Los políticos buscan demostrar aptitud para ejercer un
cargo con el fin último de obtener prestigio electoral y
votos mediante la instrumentalización del derecho penal,
34 Ibíd., p. 132.
35 Ibíd., p. 142.
36 Ibíd., p. 143 y ss.
Introducción
25
aprovechándose de la consideración social que esta área
del derecho tiene como herramienta principal y efectiva
de solución de conflictos sociales que son causantes de
preocupación colectiva [a través de una] propuesta de re-
forma normativa en dicho ámbito jurídico, en una repre-
sentación aparente de la opinión pública”37.
De tal suerte, estas clases de punitividad, enunciación
que no es limitativa debido a que es posible que sur-
jan formas adicionales, son un factor de especial im-
portancia e incidencia en la determinación de la polí-
tica penal hoy en día, lo que impone su conocimiento
a efectos de evitar sus efectos perversos en el derecho
penal, lo que, sin embargo, no ha evitado su inciden-
cia en ámbitos sociales de especial relevancia como la
seguridad vial38; la inmigración39; la violencia física y
sexual en contra de menores de edad4041 y en contra
37 Ibíd., p. 165.
38 Rafael Velandia Montes. “Inseguridad vial y política penal en Co-
lombia”, en Derecho Penal Contemporáneo - Revista Internacional,
n.º 45, octubre-diciembre de 2013, p. 119; íd. La punitividad elec-
toral en las políticas penales contemporáneas, t. ii, cit., p. 9.
39 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 167.
40 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. ii, cit., p. 233.
41 Al estudiar en Colombia lo ocurrido con la Ley 1327 de 15 de ju-
lio de 2009, Diario Oficial, n.º 47.411 de 15 de julio de 2009, dis-
ponible en
[http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.
asp?ruta=Leyes/1677403] (mediante la cual se convocaba a un
referendo constitucional de reforma al art. 34 de la Constitución
Política para permitir que en los casos de homicidio doloso, vio-
lación y explotación sexual, lesiones personales agravadas y se-
cuestro cometidos en contra de menores de 14 años y menores
de edad con discapacidad física y/o mental se pudiera imponer la
pena de prisión perpetua), se señalaba que “si bien la Ley 1327 de
26
Los sí delincuentes...
2009 fue declarada inconstitucional por la Corte Constitucional
en la Sentencia C-397 de 25 de mayo [de] 2010, [M. P.: Juan Car-
los Henao Pérez, disponible en (http://www.corteconstitucional.
gov.co/relatoria/2010/C-397-10.htm )]lo cual haría en principio
considerar como inútil su análisis, lo cierto es que existen varios
motivos para concluir lo contrario: primero, porque la declaratoria
de inconstitucionalidad fue solo por vicios durante el trámite del
proyecto de ley ante el Congreso de la República; luego, porque la
vocera del Comité Promotor del Referendo, Gilma Jiménez Gómez,
después de hecha pública la decisión de la Corte Constitucional,
dio a conocer que presentaría de nuevo el proyecto de referendo
constitucional” (Velandia Montes. La punitividad electoral en las
políticas penales contemporáneas, t. ii, cit., pp. 234 y 235) y, ade-
más, porque “no existe ningún obstáculo para que otro político se
apropie de este discurso” (ibíd., p. 235). No pretendemos hacer un
recuento acá de los diversos intentos que se han hecho para lograr
esta modificación al ordenamiento jurídico colombiano, pero sí vale
la pena mencionar que la última propuesta proviene del presidente
Iván Duque Márquez, que sostuvo “estar seguro de que no se irá
del Gobierno antes de que esta norma esté vigente y en aplicación”,
por lo que anunció que convocaría “a un referendo para cambiar
la Constitución por esta vía y establecer la cadena perpetua para
los violadores”, lo que fue tema de su campaña y “siente que es un
compromiso suyo” (“¿Por qué no se ha aprobado la cadena perpetua
para violadores? El presidente electo Iván Duque Marquez abrió el
debate, pero hay cuatro precedentes en los que no se logró”, Bogotá,
El Tiempo. 13 de julio de 2018, disponible en [https://www.eltiem-
po.com/politica/gobierno/cadena-perpetua-para-violadores-de-
ninos-una-propuesta-con-dificultades-242866]). Por último, vale la
pena mencionar que en este tipo de planteamientos es recursivo el
argumento a las penas que se imponen en otros países (Velandia
Montes. La punitividad electoral en las políticas penales contempo-
ráneas, t. ii, cit., p. 320) y en ello los medios de comunicación juegan
un papel de primer orden: “A diferencia de las dificultades que esta
norma ha tenido para aprobarse en Colombia, en países como Chi-
na, India, Siria, Corea del Norte y Vietnam existe la pena de muerte
para los violadores de niños” (“¿Por qué no se ha aprobado la cade-
na perpetua para violadores? El presidente electo Iván Duque abrió
el debate, pero hay cuatro precedentes en los que no se logró”, cit.).
Sobre lo anterior cabe preguntarse, entre otras tantas cuestiones,
si es relevante usar como ejemplos países con diferencias sociocul-
turales tan amplias con Colombia y el porqué en este tipo de argu-
Introducción
27
de las mujeres42; así como violencia física en contra
de las personas mediante el uso de sustancias corrosi-
vas43, mediante la propuesta y criminalización de nue-
vas conductas (seguridad vial), o la criminalización
autónoma de conductas que ya estaban tipificadas
(violencia física y sexual en contra de las mujeres y en
contra de las personas mediante el uso de sustancias
corrosivas) o mediante el aumento de las penas para
conductas que ya se encuentran criminalizadas (vio-
lencia física y sexual en contra de menores de edad).
Por otra parte, al principio de este aparte nos pre-
guntábamos si las decisiones de política pública debe-
rían ser tomadas de manera autónoma por los gober-
nantes, o según lo recomendado por los expertos en la
materia o de acuerdo a la opinión pública. De tal suer-
te, es imperativo manifestar que consideramos que
la opinión pública no existe y que es un instrumento em-
pleado por los detentadores del poder con el propósito
de ayudar a disminuir la eventual resistencia social que
pueda existir frente a la adopción de una medida política,
legislativa, económica o social dirigida a hacer frente a un
conflicto social, haciendo creer que existe un consenso ge-
neral respecto de su implementación44.
mentos no “se hace ninguna mención sobre cómo tales penas han
incidido en la disminución de la ocurrencia de tal tipo de delitos
en los respectivos países en donde están establecidas” (Velandia
Montes. La punitividad electoral en las políticas penales contempo-
ráneas, t. ii, cit., p. 323).
42 Velandia Montes. Del populismo penal a la punitividad: la política
penal en Colombia en el siglo xxi, cit., p. 27.
43 Ibíd., p. 57.
44 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 175.
28
Los sí delincuentes...
En efecto, las sociedades son un campo de conflic-
tos sociales permanentes45 debido a que los diversos
agentes sociales interactúan en aras de satisfacer sus
intereses. Una de las formas de lograr dicha satisfac-
ción por parte de quienes resulten triunfantes en la in-
teracción social46 es a través de la configuración de lo
normativo, pues la legislación puede asegurar el goce
del interés respectivo y el uso del poder estatal para
protegerlo. Por lo tanto, se reitera, consideramos que
la opinión pública es una herramienta que se emplea
por parte de quienes son triunfadores en la interac-
ción social para acallar las voces de quienes han sido
derrotados o no están de acuerdo con sus intereses.
Sin embargo, aunque “no aceptamos la existencia
de la opinión pública, reconocemos que su mención
en las sociedades actuales en diversos escenarios es
recurrente, hecho que no puede pasarse por alto y que
nos obliga a ocuparnos de ella”47. Sin duda, uno de los
aspectos más problemáticos de la opinión pública es
el cómo determinar cuál es su postura: este es un pro-
blema muy complejo debido, entre otros tantos facto-
res, a la falta de neutralidad de las preguntas y de re-
presentatividad de las encuestas mediante las cuales
se indaga sobre el parecer de aquella48, factores que
45 Germán Silva García. “La teoría del conflicto. Un marco teórico
necesario”, Prolegómenos. Derecho y Valores, vol. xi, n.º 22, pp. 29
a 43, julio-diciembre de 2008, disponible en [http://www.redalyc.
org/pdf/876/87602203.pdf ].
46 Silva García. Criminología. Teoría sociológica del delito, cit., p. 114.
47 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 175.
48 Velandia Montes. “Inseguridad vial y política penal en Colombia”,
Introducción
29
inciden con gran magnitud en los resultados, que a su
vez influyen en la perspectiva social al respecto49. En
igual sentido, las encuestas transmiten la idea de que
existe una posición social homogénea o por lo menos
ampliamente dominante, lo cual no es cierto, como lo
evidencia la notable conflictividad social presente hoy
en día en todas las sociedades, y genera problemas,
verbi gratia, en cuanto a los derechos de las minorías,
como ocurre, por ejemplo, con la opinión pública en
relación con la homosexualidad y su percepción de-
pendiente de visiones religiosas, nivel de democracia
y desarrollo económico50, que lleva a que los derechos
de los homosexuales sean más o menos reconocidos.
Además, la opinión pública como concepto repre-
senta la noción de un “saber popular”, que proviene
de la calle y que tiene la capacidad de determinar cuál
es el tipo de medidas que se requieren implementar
para cualquier clase de situación51 y, eso sí, sin ningún
tipo de soporte, salvo la autoreivindicación de “sabi-
duría de la calle”, que así puede incluso contrariar el
saber científico. En tal sentido, en una democracia re-
cit., p. 137; Velandia Montes. La punitividad electoral en las políti-
cas penales contemporáneas, t. ii, cit., pp. 33 y 333.
49 Christina Holtz-Bacha. “Opinion Polls and the Media in Germany:
A Productive but Critical Relationship”, en Christina Holtz-Bacha
y Jesper Strömbäck (eds.). Opinion Polls and the Media. Reflecting
and Shaping Public Opinion, Hampshire, Palgrave MacMillan, 2012,
p. 103.
50 Amy Adamczyk. Cross-National Public Opinion about Homosexuality.
Examining Attitudes across the Globe, Oakland, University of Califor-
nia Press, 2017, p. 191.
51 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 302.
30
Los sí delincuentes...
presentativa, bajo la idea del saber popular, se tendría
que la labor de los representantes en los órganos le-
gislativos estaría limitada a “hacer encuestas de opi-
nión pública e implementar lo que se supone solicita-
do en ellas”52. Empero, es evidente que
no se sostiene que los representantes no puedan encarnar
la opinión de sus representados, porque una aseveración
en tal sentido llevaría a la inexplicable e ilógica afirmación
de que los representantes serían elegidos no por ser por-
tadores de ideas comunes a los representados, sino por
motivos ajenos a ello. Por lo contrario, se trata de que los
representantes deben incorporar mesura, racionalidad,
objetividad y cientificidad en la toma de decisiones que
involucren cambios normativos, todo en aras del bienes-
tar social53.
Ahora, del concepto de punitividad expuesto se evi-
dencia que de él no hace parte lo que hemos nomina-
do como actitud ciudadana punitiva, que se entiende
como:
… un acervo diverso y modificable de opiniones sobre un
conflicto social y la forma de enfrentarlo. Hablaremos de
actitudes ciudadanas punitivas cuando se esté en presen-
cia de una tendencia identificable a considerar al ámbito
jurídico, específicamente al Derecho Penal, como instru-
mento idóneo de solución de conflictos sociales. Enton-
ces, las actitudes ciudadanas punitivas son un fenómeno
52 Rafael Velandia Montes. “Sobre la legitimidad de la opinión
pública como sustento de la política penal”, en Novum Jus, vol. 8, n.º
1, enero-junio 2014, pp. 95 a 106, disponible en [https://editorial.
ucatolica.edu.co/ojsucatolica/revistas_ucatolica/index.php/Juridi-
ca/article/download/651/669.], p. 99.
53 Ibíd., p. 100.
Introducción
31
social determinado por aspectos emocionales de apoyo
irrazonable al aumento cualitativo y/o cuantitativo del
Derecho Penal, intermitentes, de duración imprecisa y
cuya aparición no puede ser condicionada irremediable-
mente a una relación de causa-efecto en relación con un
conflicto social incluso de naturaleza grave. La irrazona-
bilidad y la indeterminación de todas las características
de las actitudes ciudadanas punitivas, es decir, su intermi-
tencia, durabilidad y causalidad, son consecuencia de la
motivación emocional que ellas involucran en los ciuda-
danos que las manifiestan, lo que imposibilita poder esta-
blecer parámetros objetivos sobre los diversos elementos
que las integran. De tal suerte, la existencia de actitudes
ciudadanas punitivas y sus causas deben ser establecidas
en casos concretos y, por ende, las afirmaciones o nega-
ciones generales sobre su existencia y causas carecen de
fundamento54.
Así, “la actitud ciudadana punitiva no es equivalente
a la punitividad, aquella puede estar o no presente en
esta, pero no es uno de sus elementos y, por ende, su
presencia no es requerida”55. Si bien “no existen lími-
tes en relación a quién puede obrar como proponente
de una reforma normativa, por lo que la ciudadanía, o
mejor un sector de ella, es uno de los diversos agen-
tes sociales que puede ejercer como impulsor de la
punitividad, pero no es el único”56. Por ende, “la puni-
tividad no requiere un apoyo de la opinión pública a
una propuesta punitiva, o sea, una actitud ciudadana
54 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 101.
55 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 103.
56 Ídem.
32
Los sí delincuentes...
punitiva, aunque es deseable contar con ella para fa-
cilitar el éxito de la propuesta y buscar brindarle una
legitimidad social57.
Ahora, el interrogante que surge es el siguiente: ¿es
o no la actitud ciudadana punitiva igual a la opinión
pública? Según se ha expuesto, la opinión pública no
es una posición social homogénea o por lo menos muy
dominante, sino que se trata de posiciones asumidas
por miembros de la sociedad que en algunos casos se
pueden mostrar coincidentes o discordes, lo que per-
mite afirmar que existen tantas “opiniones públicas”
como personas, grupos y aspectos sociales sobre los
que se opine. Así, por ejemplo, dos personas, X y Z,
pueden hacer parte del cierto sector de la comunidad
que está a favor del aborto, mientras que X hace parte
del grupo social que está en contra de la legalización
del uso recreativo de las drogas y Z del que sí está a
favor en tal aspecto. Entonces, no existe una opinión
pública sino opinión u opiniones que se hacen públi-
cas, dos cosas por completo distintas. En efecto, la
diversidad de pensamiento hace imposible pensar
que existan personas y/o grupos que concuerden en
absolutamente todos los aspectos de la vida social.
De esta manera, la actitud ciudadana punitiva es una
posición de apoyo al uso del derecho penal frente a
una conducta generadora de conflicto social. Es de-
cir, la actitud ciudadana punitiva es la manifestación
de una opinión de un número plural de personas que
apoya el uso del derecho penal en un momento de-
57 Ibíd., pp. 103 y 104.
Introducción
33
terminado, en relación con una conducta generadora
de conflicto social. En todo caso, esta última afirma-
ción no debe ser entendida como una aceptación de la
existencia de la opinión pública, porque, insistimos, la
noción al respecto está lejos de tener un mínimo con-
senso58, debido a que no hay una idea sobre cuál es el
fenómeno que se trata de definir59.
Así mismo, ya habíamos señalado que uno de los
aspectos más controversiales en la ciencia política
contemporánea es si la política pública debe deter-
minarse de manera autónoma por los gobernantes,
o de acuerdo a lo recomendado por los expertos en
la materia o según los deseos de la opinión pública y
ello se extrapola a la criminología, en específico, a la
existencia o no de actitudes ciudadanas punitivas, lo
que tiene mayor relevancia cuando, según se ha expli-
cado, existen formas de punitividad que argumentan
la existencia de una demanda social por una mayor
intervención estatal a través del derecho penal frente
a diversas clases de conflictos sociales, lo que es de
importancia “cuando la apelación al ‘clamor popular’
parece haberse convertido en una de las directivas
básicas del diseño de la política criminal actual”60. De
este modo, se requiere saber
58 Slavko Splichal. “Public Opinion and Opinion Polling: Contradic-
tions and Controversies”, en Holtz-Bacha y Strömbäck (eds.).
Opinion Polls and the Media. Reflecting and Shaping Public Opinion,
cit., p. 27.
59 Ibíd., p. 29; Scott Edward Bennett. Applying Public Opinion in Gov-
ernance. The Uses and Future of Public Opinion in Managing Govern-
ment, Hampshire, Palgrave MacMillan, 2017, p. 8.
60 Daniel Varona Gómez. “Ciudadanos y actitudes punitivas: Un es-
34
Los sí delincuentes...
si los políticos están realmente respondiendo a lo que de-
mandan los ciudadanos y si de hecho aquello que éstos
quieren parte de conocimientos reales sobre el sistema
penal o más bien de creencias que no responden a la rea-
lidad. Comprobar esto implica obviamente llevar a cabo
investigaciones sobre las actitudes punitivas de los ciuda-
danos61.
Sin embargo, en el caso de Colombia no existen -o al
menos no se conocen- investigaciones sobre las pers-
pectivas de los ciudadanos sobre la divergencia social
y el control social penal, que constituyen el objeto de
estudio de la criminología62, a efectos de informar a la
política penal. De tal suerte que es necesario empren-
der investigaciones no solo sobre las actitudes ciuda-
danas punitivas, sino también sobre el conocimiento
y las actitudes de los ciudadanos frente a los diversos
elementos del control social penal.
En tal sentido, este trabajo busca aportar a la in-
vestigación sobre el conocimiento de la ciudadanía de
los fundamentos del control social penal, entre otros,
en uno de especial valía, cual es el de los fines de la
pena y del que depende la configuración de todo el
sistema penal. Así, ante la ausencia de investigaciones
al respecto en el ámbito colombiano, incluso también
en el internacional, consideramos que es importante
comenzar indagando sobre qué tanto conocen los ciu-
tudio piloto de población universitaria española”, Revista Española
de Investigación Criminológica, año 1, n.º 6, 2008, pp. 1 a 38, dis-
ponible en
[https://reic.criminologia.net/index.php/journal/ar-
ticle/view/40/37 ], p. 2.
61 Ídem.
62 Silva García. Criminología. Teoría sociológica del delito, cit., p. 97.
Introducción
35
dadanos sobre la piedra angular del derecho penal, es
decir, los fines de la pena, así como sobre otros aspec-
tos relevantes del control social penal y de las ideas o
lugares comunes que tienen los ciudadanos sobre el
derecho penal y el control social penal que se ejerce
a través del sistema penal. Entonces, este trabajo es
una investigación criminológica63 bajo el entendido
de que la sociología jurídica penal “se dedica al estu-
dio de la divergencia de interés penal y de las institu-
ciones relativas al control social penal que pretende
ejercerse sobre ella, con la finalidad de definir la po-
lítica penal”64. En tal sentido, el control social penal
hace referencia a “las estructuras o instituciones pre-
vistas” y a
las medidas o actuaciones adoptadas o ejecutadas para
evitar, contener o regular la divergencia objeto de repro-
che, con el fin de mantener o instaurar un determinado
orden social65 [y] abarca el conjunto de definiciones, me-
canismos y acciones diseñadas y aplicadas por agentes
del Estado y por distintos grupos o actores sociales no
oficiales para preservar el orden […] y tratar las acciones
sociales definidas como delictivas en razón del proceso de
criminalización66.
Entonces, las instituciones relativas al control penal
se materializan mediante la reacción social, que
63 Criminología y sociología jurídico penal son dos nominaciones para
una misma ciencia. Sobre el particular, ibíd.., pp. 20 y ss. Entonces,
en este trabajo se usarán de manera indistinta.
64 Ibíd., p. 12.
65 Ibíd., p. 29.
66 Ídem.
36
Los sí delincuentes...
… hace referencia a esas prácticas sociales que se cons-
tituyen en expresión del control en la realidad, es decir,
al modo de proceder de sus actores, y deben entenderse
como parte integrante del tema del control penal, pues
[…] son su representación, convertida en verbo o acción.
Por tanto, la reacción social es la respuesta de los órga-
nos o agentes de control, también de la población, a la di-
vergencia censurada. Ella será penal, cuando sea definida
en esos términos. De esta manera, se compendian en el
aspecto del control penal las instituciones o previsiones
y las respuestas también con significación penal, forma-
les e informales, del Estado y de otros componentes de
la sociedad, dadas a la divergencia. Esto comprende los
orígenes, fundamentos, características y aplicaciones del
control penal67.
En consecuencia, este trabajo tiene como objeto de in-
vestigación la percepción ciudadana sobre:
- Algunos de los elementos del control social penal
tales como el fundamento del poder punitivo para im-
poner castigos a quienes transgreden las normas que
tipifican como delitos determinadas conductas.
- Las consecuencias en la pena que debe tener la
conducta del autor después de cometido el delito.
- Algunos principios y reglas del derecho penal y el
derecho procesal penal.
- Algunos lugares comunes o ideas generalizadas
sobre el porqué se cometen delitos y sobre la sanción
adecuada para cierto tipo de delitos.
Es ciento por ciento seguro que en este trabajo se
han quedado por fuera de consideración miles de ele-
mentos de la divergencia social y del control social pe-
67 Ídem.
Introducción
37
nal sobre los que sería importante conocer la percep-
ción ciudadana al respecto. Empero, como ya se había
dicho, constituye un comienzo y un pequeño aporte en
lo que, estimamos, debe ser el principio de investiga-
ciones criminológicas sobre el particular. Es imperati-
vo que la academia indague, entre otras tantas cues-
tiones, sobre el conocimiento y la percepción de los
ciudadanos de los fundamentos y principios del de-
recho penal68, del sistema penal y su funcionamiento,
todo con el propósito de precisar qué acciones deben
tomarse desde la política penal a efectos de aumen-
tar el conocimiento colectivo sobre tales elementos
y ayudar a disminuir las percepciones erróneas que
existan sobre ellos. Sin duda, este es el camino idóneo
para que las personas sepan cómo se lleva a cabo la
importante función de la administración de justicia
y se reduzcan las percepciones equivocadas que se
tiene sobre ella y el delito, en momentos en donde la
criminalidad recibe un cubrimiento noticioso excesi-
vo69, lo que puede ayudar a reducir manifestaciones
anómalas como, entre otras, los casos de justicia por
propia mano como ocurre con los linchamientos, tan
presentes en nuestra sociedad70.
68 En él están incluidos los derechos penal general, penal especial, pro-
cesal penal y carcelario y penitenciario.
69 Rafael Velandia Montes. “Populismo penal en el siglo xxi: un
análisis de las noticias y su influencia sobre la punitividad en la
política penal colombiana”, en Estanislao Escalante Barreto
(ed.). Política criminal mediática, populismo penal, criminología
crítica de los medios y de la justicia penal, Bogotá, Grupo Editorial
Ibáñez, 2018, p. 123.
70 Jaime Flórez Suárez. “Un muerto por linchamiento cada tres días
en Bogotá”, Bogotá, El Espectador, 15 de marzo de 2016, disponible
38
Los sí delincuentes...
Debido al objeto de investigación, se determinó que
la metodología cuantitativa, a través de la técnica de
encuestas de opinión pública, era la adecuada. Esto,
reiteramos, no significa que se acepte la existencia de
una opinión pública, pero sí que existe opinión u opi-
niones que se hacen públicas a través de las encuestas.
Con tal propósito, se elaboró un cuestionario con 61
preguntas71 cerradas y abiertas exponiendo de la ma-
nera más sencilla posible, en el lenguaje más accesible
y de uso cotidiano, con el fin de que los encuestados
pudieran resolverlo sin necesidad de interpretación
de su sentido. El cuestionario incorpora interrogantes
sobre los campos de interés, en concreto, cuestiones
de dogmática penal y de criminología.
Debido a que uno de los defectos de los que ado-
lecen investigaciones similares adelantadas en otros
países es que su población objeto ha consistido en
forma exclusiva de alumnos universitarios, se decidió
encuestar a población penitenciaria, es decir, perso-
nas condenadas por el sistema penal, lo que explica
el título de este trabajo, en remembranza del libro de
Pep García-Borés Espí Los “No-delincuentes”: Estudio
sobre los modos en que los ciudadanos entienden la cri-
minalidad, que, justamente, trasladó la atención “del
criminal a la criminalidad” y pasó de “trabajar con el
en
[https://www.elespectador.com/noticias/bogota/un-muerto-
linchamiento-cada-tres-dias-bogota-articulo-622342].
71 Empero, en este trabajo no se llevará a cabo la exposición y el aná-
lisis de todas las preguntas, sino solo de aquellas que indagaron so-
bre los temas objeto de investigación en relación con la percepción
ciudadana sobre ellos, tal y como se expuso antes. Las otras pregun-
tas y sus respuestas serán objeto de un trabajo futuro.
Introducción
39
criminal a hacerlo con el ciudadano de la calle, con el
sujeto inocente72. En tal sentido, consideramos que
también es necesario indagar sobre la percepción del
ciudadano que ha sido sujeto de la intervención esta-
tal más lesiva, pues ello nos puede brindar perspecti-
vas sobre la existencia o no de actitudes ciudadanas
punitivas en los otros, es decir, en los sí delincuentes,
que son de especial valía en la investigación crimi-
nológica, en especial, sobre la punitividad en sus di-
versas manifestaciones y nos brinda elementos para
comprenderla a mayor profundidad73. Así mismo, al
indagar sobre la perspectiva de quiénes son sujetos
del sistema penal, también se puede abordar un es-
tudio que ayude a determinar qué funciones cumplen
las penas en contraposición a los fines que se les asig-
nan, lo que es de especial relevancia como quiera que
“la cuestión de lo que pueda y deba conseguir la pena
en la sociedad, y cómo puede ser justificada esta in-
tervención coactiva, la más dura de todas las interven-
ciones soberanas, abarca problema de política social
y teoría del Estado que son de central importancia”74.
Empero, creemos que poca atención se ha dado al
tema de la función, mientras que el fin ha tenido la
suerte contraria.
72 Josep (Pep) García-Borés Espí et ál. Los “No-delincuentes”: Estudio
sobre los modos en que los ciudadanos entienden la criminalidad,
Barcelona, Fundación “La Caixa”, 1995, p. 9.
73 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 87.
74 Claus Roxin. La teoría del delito en la discusión actual, t. i, Manuel
A. Abanto Vásquez (trad.), Lima, Grijley, 2016, p. 79.
40
Los sí delincuentes...
Con el propósito de indagar sobre la perspectiva
de quiénes eran sujetos del sistema penal, se eligió
al Complejo Carcelario y Penitenciario Metropolita-
no de Bogotá -comeb-, de aquí en adelante La Pico-
ta. La Picota fue el centro de reclusión más accesible
para la práctica de dicha encuesta75 y, además, brindó
la opción de encuestar a personas condenadas por
un amplio abanico de delitos, lo que apuntaba a una
mayor variedad de la muestra en lo que concierne a
este aspecto. En todo caso, no fueron pocas las dificul-
tades en la práctica de las encuestas por el recelo de
los potenciales encuestados a participar debido a las
eventuales consecuencias que, en su perspectiva, po-
drían generar sus respuestas, a pesar de que al inicio
del cuestionario se puso de presente que se trataba
de una encuesta de carácter investigativo académico.
En efecto, la presentación del cuestionario fue la si-
guiente:
Buenos días/tardes. Se está adelantando una investiga-
ción académica por parte de la Facultad de Derecho de la
Universidad Cooperativa de Colombia en temas de socio-
logía. Por este motivo solicitamos su colaboración y se la
agradecemos anticipadamente. Le garantizamos el abso-
luto anonimato y secreto de sus respuestas en el más es-
tricto cumplimiento de las leyes sobre secreto estadístico
y protección de datos personales. La información de este
cuestionario solo será leída para fines de investigación so-
ciológica y, una vez grabada de forma anónima, los cues-
tionarios individuales serán destruidos inmediatamente.
75 Se contó con la colaboración de miembros del Instituto Nacional Pe-
nitenciario y Carcelario -inpec- para llevar a cabo la práctica de las
encuestas.
Introducción
41
Le agradecemos de antemano su ayuda en la investigación
contestando la encuesta.
Ahora, la población reclusa intramural en Colombia,
en septiembre de 2017, estaba integrada por 116.113
personas76, de las cuales 8.263 estaban recluidas en La
Picota, 7.029 condenadas y 1.205 detenidas77. La idea
inicial era hacer una repartición equitativa y aleatoria
en los patios de un total de 700 cuestionarios, pero
la realidad, con dificultades de orden práctico, limitó
el acceso a ciertas estructuras. Ello llevó a que se en-
tregaran los cuestionarios a las personas que mani-
festaron su voluntad de diligenciar la encuesta y que
estaban en los patios a los que fue posible acceder, lo
que tuvo lugar entre el 18 y el 30 de septiembre de
2017, mediante la entrega del cuestionario a la perso-
na que manifestó que deseaba participar. Por dificul-
tades de acceso y tiempo, no fue posible que los en-
cuestados resolvieran la encuesta con el encuestador
sino que se entregó el cuestionario a aquellos, que,
luego de diligenciarlos, los devolvieron. Así, de los
700 formularios entregados no se retornaron 127, lo
que significa que fueron diligenciadas un total de 573
encuestas por parte de individuos condenados por
diversos delitos78. En la encuesta finalmente partici-
76 Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario -inpec-.Infor-
mación Intramural Septiembre de 2017, disponible en [http://www.
inpec.gov.co/estadisticas-/tableros-estadisticos].
77 Más 25 personas sin precisar su condición de detenidos o condena-
dos, más cinco mujeres condenadas (ídem.).
78 Entre los delitos que tuvieron mayor representatividad en la mues-
tra están: Hurto (92), Tráfico de estupefacientes (59), Porte ilegal
42
Los sí delincuentes...
paron personas de la Estructura 179 así: 26 personas
del Pabellón 180; 53, del Pabellón 381; 22, del Pabellón
482; 42, del Pabellón 583; 19, del Pabellón 684; 103, del
de armas (47); Actos sexuales (39), Homicidio (32); Hurto califi-
cado (22); Concierto para delinquir (17); Delito sexual (17); Hurto
agravado y calificado (17); Violencia intrafamiliar (17); Tentativa de
homicidio (10); Extorsión (9); Inasistencia alimentaria (9); Actos
sexuales con menor de 14 años (8) y Lesiones personales (8). Debe
aclararse que la pregunta que indagó sobre el particular era abierta
debido a que era imposible poner en el cuestionario todas las opcio-
nes de adecuación típica de la conducta y, por ende, las respuestas
fueron interpretadas de acuerdo a lo que aparecía escrito. La pre-
gunta en cuestión era la 27, que preguntaba lo siguiente: “¿Por qué
delito está actualmente en prisión?”. Por último, debe agregarse que
la mayoría de los encuestados, 126, dejaron esta casilla en blanco.
Este resultado lo interpretamos como una negación a responder
quizá por miedo a pensar que al responderla se estaba aceptando
sin más su responsabilidad en la comisión del delito que los tenía
privados de la libertad. Ello tiene sentido incluso en el caso de los
condenados, porque es un hecho notorio que ellos siguen negando
su responsabilidad penal a pesar de que ya haya quedado en firme
la sentencia condenatoria pertinente. En el Anexo 1 al final de la
obra se encuentra una lista detallada con la información suministra-
da por los encuestados.
79
La Picota está conformada por tres estructuras.
80
En él se encuentran personas condenadas por delincuencia tradi-
cional, muchos de ellos consumidores de estupefacientes (informa-
ción proveída por miembros del inpec).
81
En él se encuentran personas condenadas por delincuencia tradi-
cional.
82
En él se encuentran personas condenadas por ser miembros de las
farc.
83
En él se encuentran personas condenadas por delincuencia sexual.
84
En él se encuentran personas condenadas por inasistencia alimen-
taria y extranjeros sin importar el delito cometido, pero prevalente-
mente, por tráfico estupefacientes.
Introducción
43
pabellón 785; 181, de Educativa86; y 27 personas de la
comunidad terapéutica87. También participaron 100
personas de la Estructura 3, de los pabellones 1, 2 y
1388. Estas 573 encuestas equivalen a un 0,49% del
total de la población reclusa en Colombia, lo que da un
margen de error de la muestra del 4,1% y un nivel de
confianza del 95%.
En cuanto al nivel de formación académica de los
encuestados, predominan las personas con bachille-
rato y primaria, tal y como se ilustra a continuación:
85
En él se encuentran personas condenadas por pertenecer a grupos
paramilitares.
86
Incluye a personas en proceso de resocialización mediante educa-
ción y pertenecientes a la Estructura 1 y de los pabellones 1, 2, 4,
5, 6 y 7 (en el Pabellón 2 se encuentran personas condenadas por
delincuencia común y por ser miembros de las farc). En los días
de realización de la encuesta, en esta área no estaban presentes las
personas del Pabellón 3 debido a una situación de aislamiento de
personas por enfermedad.
87
Son personas que están en programa de rehabilitación por consu-
mo de drogas.
88
La Estructura 3 está dividida en 16 patios y están personas conde-
nadas por diversos delitos, pero con penas de mínimo 12 años de
prisión.
44
Los sí delincuentes...
Gráfica n.º 1
¿Cuáles son los estudios de más alto nivel
que Ud. ha cursado y terminado?
En lo que concierne al tiempo que llevaban privados
de la libertad al momento de realizar la encuesta, la
población predominante eran aquellos que llevaban
entre uno y 24 meses (192 personas) y entre 25 y 48
meses (125), un total de 317 personas, es decir, un
69% de quienes contestaron esta pregunta (459) y
un 55,32% del total, pues 114 personas (19,89%) se
abstuvieron de responder. Así mismo, 61 (13,28% de
quienes contestaron y 10,64% del total) llevaban en-
tre 49 y 72 meses recluidos; 49 (10,67% de quienes
contestaron y 8,55% del total), entre 73 y 96 meses;
11 (2,39% de quienes contestaron y 1,91% del total),
entre 97 y 120 meses; 13 (2,83% de quienes contes-
taron y 2,26% del total), entre 121 y 144 meses; 5
(1,08% de quienes contestaron y 0,87% del total), en-
tre 145 y 168 meses; 1 (0,21% de quienes contestaron
y 0,17% del total), entre 169 y 192 meses; 2 (0,43%
de quienes contestaron y 0,34% del total), entre 193
y 216 meses.
Introducción
45
Tabla n.º 1
¿Cuánto timpo lleva en prisión?
La encuesta consistió en un cuestionario con pregun-
tas89 cerradas y abiertas -61 en total- que indagan so-
bre los puntos relevantes para la pesquisa90. Las pre-
guntas fueron formuladas convirtiendo cuestiones
de dogmática penal y de criminología en el lenguaje
más accesible y de uso cotidiano con el fin de que los
encuestados pudieran resolverlo sin necesidad de in-
89 Como se verá adelante, para facilitar la redacción, se optó por ha-
cer afirmaciones sobre las que los encuestados tenían que indicar
su mayor o menor acuerdo, por lo que, desde el punto de vista del
castellano, no se trata de interrogantes. Empero, de aquí adelante se
utilizará la palabra “pregunta” y sinónimos para hacer referencia a
las afirmaciones que se expusieron a los sondeados para su opinión.
90 Las preguntas se irán presentando a medida que se vayan presen-
tando los resultados y como anexo al final del libro se pondrá el
cuestionario.
46
Los sí delincuentes...
terpretación de su sentido. Debe destacarse que no se
conoce ninguna investigación que haya indagado en
la población penitenciaria sobre lo que fue objeto de
indagación en la encuesta hecha para esta pesquisa.
Entonces, en este trabajo se presentarán las pregun-
tas agrupadas por temáticas, que han sido clasificadas
así: 1. Fines de la pena; 2. Determinación de la pena; 3.
Pena y conducta posterior del responsable penalmen-
te; y 4. Límites procesales.
De tal suerte, se expondrán la pregunta y los re-
sultados obtenidos, para luego proceder a hacer el
análisis correspondiente en relación con la hipótesis
de investigación que apunta a que existe un conjunto
variopinto y contradictorio de opiniones sobre los te-
mas antes mencionados, parecer que está fundado en
intuiciones y en ideas erróneas sobre el delito y los
delincuentes, debido al cubrimiento noticioso exage-
rado sobre la comisión de conductas delictivas por
parte de los medios de comunicación. Es decir, con-
sideramos que los sí delincuentes presentarán opi-
niones sobre el derecho penal y el sistema penal ba-
sadas en estereotipos muy conocidos al respecto. En
tal sentido, tendremos opiniones basadas en aspectos
emocionales y de carácter irrazonable. Entonces, co-
menzaremos nuestro análisis con las opiniones en re-
lación con las teorías de fines de la pena.
Capítulo primero
Fines de la pena
En este aparte no se busca hacer una exposición o
análisis crítico de las diversas teorías de los fines de
la pena, sino se trata de indagar si la perspectiva de
personas que han sido declaradas como delincuentes
concuerda o no con los planteamientos generales he-
chos en lo que se acepta de modo predominan como
la clasificación de las teorías sobre los fines de la pena
y sus fundamentos91. En todo caso, para contrastar la
pregunta y la respuesta se expondrán, según sea ne-
cesario, algunos planteamientos teóricos generales
sobre la teoría de fin de la pena correspondiente, pero
quien desee conocer los planteamientos y las críticas
de cada teoría deberá remitirse a las obras sobre el
particular92. Con tal propósito en mente, comenzare-
91 Roxin. La teoría del delito en la discusión actual, cit., pp. 79 y 80. Sin
desconocer que existen otras posiciones Tajtjana Hörnle. Teorías
de la pena, Bogotá, Externado, 2015, p. 22.
92 La bibliografía en este campo es abundante, pero a continuación se
47
48
Los sí delincuentes...
mos nuestra indagación con las teorías absolutas de la
pena.
indican algunas obras que ilustran al respecto sobre los puntos fun-
damentales y problemáticos de la cuestión: Fausto Costa. El delito
y la pena en historia de la filosofía, México D. F., Unión Tipográfi-
ca Editorial Hispano-Americana, 1953; David Boonin. The Prob-
lem of Punishment, New York, Cambridge University Press, 2008;
Albin Dearing. Justice for Victims of Crime. Human Dignity as the
Foundation of Criminal Justice in Europe, Basingstoke, UK, Springer,
2017; R. Antony Duff. Punishment, Communication, and Commu-
nity, New York, Oxford University Press, 2001; Deirdre Golash.
The Case against Punishment. Retribution, Crime Prevention, and the
Law, New York, New York University Press, 2005; Georg Wilhelm
Friedrich Hegel. Fundamentos de la filosofía del derecho, Madrid,
Libertarias-Prodhufi, 1993; Ted Honderich. Punishment. The Sup-
posed Justifications Revisited, Londres, Pluto Press, 2006; Hörnle.
Teorías de la pena, cit.; Günther Jakobs. Sociedad, norma, perso-
na en una teoría de un derecho penal funcional, Bogotá, Externado,
1996; íd. Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación, 2.ª ed., Madrid, Marcial Pons, 1997; íd. Sobre la teoría
de la pena, Bogotá, Externado, 2002; Heiko Lesch. La función de la
pena, Bogotá, Externado, 1999; Alf Ross. On Guilt, Responsability
and Punishment, Berkeley y Los Angeles, University of California
Press, 1975; Claus Roxin. Derecho penal. Parte general, t. 1, Diego
Manuel Luzón Peña, Miguel Díaz y García Conlledo y Javier de
Vicente Remesal (trads.), Madrid, Civitas, 1997; íd. La teoría del de-
lito en la discusión actual, cit.; Jesús María Silva Sánchez. “¿Nullum
crimen sine pœna? Sobre las doctrinas penales de la ‘lucha contra la
impunidad’ y del ‘derecho de la víctima al castigo del autor’”, en San-
tiago Mir Puig (dir.). Derecho penal del siglo xxi, Madrid, Consejo
General del Poder Judicial, 2008; Bruce N. Waller. The Injustice of
Punishment, New York, Routledge, 2018; Hans Welzel. El nuevo sis-
tema del derecho penal, Barcelona, Ariel, 1964; íd. Derecho penal ale-
mán, 11.ª ed., 4.ª ed. castellana, Santiago de Chile, Jurídica de Chile,
1997; Bill Wringe. An Expressive Theory of Punishment, New York,
Palgrave MacMillan, 2016; Eugenio Raúl Zaffaroni. et ál. Derecho
penal, Parte general, Buenos Aires, Ediar, 2000.
Fines de la pena
49
I. Teorías absolutas
Las teorías absolutas de fin de la pena se denominan
así porque su fin está desvinculado de cualquier fin
social93. En las teorías absolutas se sanciona punitur
quia peccatum est (el castigo por el pecado) y no pu-
nitur ne peccetur (castigar para que no se peque)94. Es
decir, se sanciona porque se ha delinquido y no para
que no se delinca: la pena no tiene como fin evitar la
comisión de delitos, sino compensar la culpabilidad
del delincuente. En otras palabras:
en una teoría de la pena se denominan absolutos aque-
llos elementos cuyo contenido surge, sin consideración a
la contribución de la norma a mantener el orden social,
exclusivamente de la circunstancia de que se ha lesionado
una norma95.
Dentro de las teorías absolutas están las teorías de la
expiación y de la retribución de las cuales pasamos a
ocuparnos.
A. Teoría de la expiación
En la primera pregunta, que iba antecedida sobre la
indicación para responder96, se indagó sobre si el de-
93
Roxin. Derecho penal. Parte general, cit., p. 82.
94
Lesch. La función de la pena, cit., p. 17.
95
Jakobs. Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación, cit., p. 20.
96
Antes de comenzar las preguntas, se leía la siguiente información:
“el cuestionario se encuentra en las dos caras de las hojas. Por fa-
vor, lea el anverso y el reverso de las hojas e indique qué tan de
50
Los sí delincuentes...
lincuente sentía arrepentimiento por haber cometido
un delito. La afirmación formulada fue la siguiente:
Gráfica n.º 2
1) Quien comete un delito siente
arrepentimiento por haberlo cometido
Como se ve, no se indagó en concreto si el encuesta-
do sentía arrepentimiento por la comisión del delito,
sino sobre cualquier persona que hubiera cometido
un delito. Esto obedece a que se temía que los encues-
tados no contestaran la pregunta si se hubiera plan-
teado sobre si ellos sentían arrepentimiento, pues una
respuesta positiva sería, como es evidente, una acep-
tación de la comisión de la conducta punible y ellos
acuerdo está usted con las afirmaciones que se enuncian a conti-
nuación. Marque con una equis (X) el cuadro que mejor describa
su respuesta o responda lo que se le pregunta en el espacio corres-
pondiente, de acuerdo al tipo de pregunta”.
Fines de la pena
51
tenían temor de que las respuestas de la encuesta pu-
dieran tener alguna consecuencia jurídica. Entonces,
la mayoría (71%) respaldó este tipo de afirmación, lo
que apoyaría la reivindicación central de esta teoría
consistente en que el delincuente siente arrepenti-
miento luego de cometido el delito. A continuación, se
inquirió sobre si la pena de prisión ayudaría o no a
quitarse tal arrepentimiento, de esta forma:
Gráfica n.º 3
2) Quien siente arrepentimiento por haber
cometido un delito se libera del arrepentimiento
cumpliendo una pena de prisión
De tal suerte, si bien hubo una mayoría (48%) que
respaldó tal afirmación, lo cierto es que fue mucho
menor que el 71% que consiguió la manifestación de
que el delincuente se siente arrepentido por la co-
misión del delito. En la misma línea, mayor también
fue el porcentaje (38%) de quienes manifestaron su
desacuerdo con ello, en comparación con el 15% que
habían mostrado su negativa con el arrepentimiento
generado por la comisión del delito. Después se inda-
52
Los sí delincuentes...
gó sobre qué efectos en la imposición o monto de la
pena debería tener el arrepentimiento:
Gráfica n.º 4
12) A quien ha cometido un delito
y demuestra que realmente está arrepentido
por haberlo cometido debería
Así, un 64% consideró que el arrepentimiento debería
generar la disminución de la pena. Si bien no se pre-
guntó sobre el monto de rebaja punitivo, esto pone de
presente que el arrepentimiento tiene relevancia para
ellos. Empero, un problema frente a esto surgiría fren-
te a cómo demostrar que el arrepentimiento es real.
Por supuesto, en la pregunta se incluyó la expresión “y
demuestra que realmente está arrepentido”, pero ello
se hizo para evitar interpretaciones de los sondeados
sobre si era posible o no el arrepentimiento. Por lo
tanto, puede afirmarse que los planteamientos bási-
cos de la teoría de la expiación encuentran un apoyo
mayoritario. Por supuesto, como línea futura de in-
vestigación, es importante conocer la perspectiva de
Fines de la pena
53
“los otros”, que, para efectos de este trabajo, son las
personas que no han sido condenadas por la comisión
de delitos, los no delincuentes.
B. Teoría de la retribución
Según esta vertiente, “no se pena para alcanzar una
determinada finalidad en el campo de lo empírica-
mente demostrable, sino porque tiene un valor, ya de
por sí, el que se ocasione un sufrimiento a alguien que
ha quebrantado el derecho”97. Con la pena se equilibra
la culpabilidad del autor por la conducta realizada, al
haber decidido ejecutar el delito libremente. Sobre
esta teoría se interpeló:
Gráfica n.º 5
8) La pena de prisión se impone a quien
comete un delito para sancionarlo por haber
tomado libremente la decisión de cometerlo
97 Lesch. La función de la pena, cit., p. 20.
54
Los sí delincuentes...
El 72% de los encuestados respaldaron el postu-
lado de esta teoría, frente a un 16% que no. De tal
manera, la existencia de la libertad de actuación del
individuo, que ha generado tantas discusiones en el
ámbito del derecho y más del derecho penal, para los
condenados no genera mayor recelo. Es decir, la de-
cisión libre y voluntaria como fundamento de la res-
ponsabilidad de manera predominante no genera du-
das sobre su existencia en quienes han sido sujetos de
intervención del poder punitivo.
II. Teorías relativas
Sus primeros esbozos se atribuyen a Lucio Anneo
Séneca98, que “tomó del diálogo platónico Protágoras
una teoría de la pena que en la actualidad se califica de
moderna: ‘ninguna persona razonable castiga por el pe-
cado cometido, sino para que no se peque’”99. De todas
maneras, fue Platón100, en el Protágoras, quien afirmó:
Nadie impone una pena y se dirige contra quienes han co-
metido un delito porque hayan cometido un delito, a no
ser quien se quiera vengar de forma poco razonable como
un animal. Quien, en cambio, pretenda penar a otro de
una forma razonable, no le impondrá la pena por el injus-
to cometido, puesto que él no puede deshacer lo ya hecho,
sino en razón del futuro, para que no vuelva a cometer ni
el mismo injusto ni otro parecido”101.
98
Córdoba, España, 4 a. C.-Roma, 12 de abril de 65 d. C.
99
Nieves Sanz Mulas. Alternativas a la pena privativa de libertad,
análisis crítico y perspectivas de futuro en las realidades española y
centroamericana, Madrid, Colex, 2000, p. 49.
100 Atenas o Egina, c. 427-347 a. C.
101 Citado por Lesch. La función de la pena, cit., p. 38.
Fines de la pena
55
Estas teorías se denominan como relativas en la
medida que tienen como fin la prevención de futuros
delitos: “la pena, en definitiva, deja de ‘ser un fin’ para
pasar a ‘tener un fin’”102. Dentro de las teorías relati-
vas de la pena están las teorías de prevención general
y especial, cada una de ellas con su vertiente positiva
y negativa, de las que pasamos a ocuparnos.
A. Teorías de prevención general
Las teorías de prevención general se llaman así por-
que su fin de la pena va dirigido a todos los ciudada-
nos, sin importar si han cometido delitos o no. Se divi-
de en general y especial.
1. Prevención general positiva
En esta teoría se afirma que el fin de la pena apunta
a evitar futuros delitos gracias a la concientización a
través de interiorizar el aprendizaje, del sentimiento
jurídico de la comunidad. Así, se asevera:
La misión más profunda del derecho penal es de naturale-
za ético-social y de carácter positivo. Al proscribir y casti-
gar la inobservancia efectiva de los valores fundamentales
de la conciencia jurídica revela, en la forma más conclu-
yente a disposición del Estado, la vigencia inquebrantable
de estos valores positivos de acto, junto con dar forma al
juicio ético-social de los ciudadanos y fortalecer su con-
102 Sanz Mulas. Alternativas a la pena privativa de libertad, análisis
crítico y perspectivas de futuro en las realidades española y cen-
troamericana, cit., p. 49.
56
Los sí delincuentes...
ciencia de permanente fidelidad jurídica […] Los valores
de acto, como la fidelidad, la obediencia, el respeto por
la persona, etc., son de más largo aliento y de visión más
amplia que la protección de bienes [...] Ante el beneficio
permanente que significa la conciencia del ciudadano
constantemente fiel al derecho, el mero provecho o daño
actual pasa a segundo término en relación con los valores
de acto. La misión del derecho penal consiste en la protec-
ción de los valores elementales de consciencia, de carác-
ter ético social103.
Es decir, se trata “de una prevención prospectiva del
delito, de futuro, por medio de un efecto de aprendi-
zaje motivado de forma pedagógico-social, un apren-
dizaje, pues, que no se transmite y adquiere a través
del temor, sino mediante un tomar conciencia”104. En
tal sentido, sobre esta teoría se consultó así:
Gráfica n.º 6
7) La pena de prisión impuesta a quien comete un delito
sirve para que las demás personas fortalezcan sus valores
éticos y por este motivo no cometan delitos
103 Welzel. Derecho penal alemán, cit., pp. 3 y 4.
104 Lesch. La función de la pena, cit., pp. 48 y 49.
Fines de la pena
57
Un 61% estuvo de acuerdo con el planteamiento,
mientras que un 31% estuvo en desacuerdo. De las
teorías de la pena expuestas, es la que menor apoyo
recibió en comparación con la expiación (71%) y la
retribución (72%). Así mismo, la prevención gene-
ral positiva generó un rechazo del 31%, el doble que
la expiación (15%) y casi el doble de la retribución
(16%). Por otra parte, en relación con esta pregunta,
al igual que con otras, es necesario reiterar que se pu-
sieron en el lenguaje más accesible planteamientos
teóricos que involucran asuntos muy complejos. Así,
lo que se quiere poner de presente es que en esta en-
cuesta solo se preguntó por el respaldo o no a la idea
o postulado central de la teoría y no fue posible, por
ejemplo, indagar sobre la opinión frente a las críticas
que se hacen a esta teoría como el hecho de que no
respeta la dignidad del ser humano porque lo instru-
mentaliza para conseguir el fin de motivación de los
demás ciudadanos; o que no respeta la autonomía
del individuo al obligarlo a interiorizar unos valores
éticos-sociales así no los comparta o quiera; o que no
se le trata como un ser libre y responsable, sino como
alguien para quien es obligatoria la educación en unos
patrones de conducta determinados, es decir, como
alguien que necesita educación. Empero, adicional a
la complejidad de la pregunta, se debe tener en cuen-
ta que el cuestionario tenía 61 preguntas y eso ya era
una extensión considerable, lo que motivó a no incluir
más interrogantes.
58
Los sí delincuentes...
2. Prevención general negativa
Se trata de intimidación a los ciudadanos. El Estado
tiene que evitar la comisión de delitos: Para tal fin,
el mismo, a través de la tipificación de las conductas,
pone en conocimiento de los ciudadanos cuáles de
ellas están prohibidas y cuáles son las consecuencias,
en el evento de que las realicen. La enunciación más
conocida de esta teoría fue hecha por Feuerbach con
su teoría de la coacción psicológica, manifestada como
una teoría de la conminación penal mediante leyes
penales y no como una teoría de la pena propiamente
dicha. Así, la comisión de delitos es la consecuencia de
la sensualidad del hombre, que lo lleva a satisfacer sus
deseos. La única manera como el Estado puede inter-
venir para evitar la comisión de delitos, provocados
por la sensualidad, es afectando la sensualidad: un es-
tímulo sensorial se afecta por medio de otro estímulo
sensorial. Este aviso del Estado se da, sobre todo, en
la etapa legislativa, mediante la expedición de las le-
yes que tipifican las conductas prohibidas, pero tam-
bién complementa esta labor la etapa de imposición
y ejecución de la pena prevista en el respectivo tipo
penal, momento en el que los ciudadanos, al ver las
consecuencias que sufre la persona que ha cometido
el delito, optarían, se supone, por no cometer delitos.
Sobre esta teoría se consultó:
Fines de la pena
59
Gráfica n.º 7
3) La pena de prisión se impone a quien
ha cometido un delito para asustar a otras personas
y evitar que cometan el mismo tipo de delito
Para empezar, debe indicarse que se utilizó la palabra
“asustar” en lugar de la más comúnmente usada en
el derecho penal cual es “intimidar” para facilitar la
comprensión de los encuestados. Así mismo, llama la
atención que este planteamiento, que es el que lidera
la política penal cuando se trata de hacer frente a su-
puestas situaciones de aumento en la realización de
determinadas conductas105, es el que menos respal-
do obtuvo, con un 57%, frente a la expiación (71%),
la retribución (72%) y la prevención general positi-
va (61%), lo cual es de especial relevancia porque se
105 Como ha ocurrido, entre otros tantos casos, en la seguridad vial
(Velandia Montes. “Inseguridad vial y política penal en Colom-
bia”, cit., p. 148; íd. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. ii, cit., p. 151), en la delincuencia sexual y vio-
lenta en contra de menores de edad (ibíd., p. 259), en la crimina-
lidad sexual y violenta en contra de las mujeres (íd. Del populismo
penal a la punitividad: la política penal en Colombia en el siglo xxi,
cit., p. 37) y agresiones con sustancias corrosivas (ibíd., p. 73).
60
Los sí delincuentes...
trata de la respuesta de quienes han sido sujetos de
intervención del derecho penal por la comisión de
conductas punibles y sobre quienes tal supuesta di-
suasión no tuvo ningún efecto. En sentido contrario,
se podría decir que ese es precisamente el postula-
do de esta teoría, que a través de la pena impuesta a
quien transgredió la norma se logrará la disuasión de
los potenciales delincuentes. En todo caso, causa in-
quietud que quienes ya están experimentando de pri-
mera mano el poder punitivo del Estado no respalden
el argumento disuasorio de la pena, porque justo en
el momento en que el ciudadano ha llevado a cabo la
conducta que el Estado ha prohibido, la amenaza ha
fallado106, pues no logró su cometido de persuadir a
la persona para que se abstuviera de realizar delitos.
Además, como quiera que la pena de muerte y la
cadena perpetua son el prototipo de penas que se
plantean por parte de quienes invocan el discurso de
disuasión típico de la prevención general negativa,
bajo la idea de la supuesta laxitud de las penas vigen-
tes107, también se preguntó al respecto:
106 Lesch. La función de la pena, cit., p. 45.
107 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. ii, cit., p. 324; íd. Del populismo penal a la puni-
tividad: la política penal en Colombia en el siglo xxi, cit., pp. 52 y 68.
Fines de la pena
61
Gráfica n.º 8
18) La pena de muerte o la cadena perpetua (prisión de por
vida) impuesta a quien comete un delito sirve para asustar
a las demás personas y evitar que cometan el mismo delito
Lo primero que llama la atención es que para el 20%
de los sondeados ninguna de las dos penas tienen el
efecto disuasorio que se les atribuye, dato importan-
te si se tiene en cuenta que estamos hablando de las
dos penas, según se indicó, más usadas en quienes de-
fienden posturas de disuasión a través del castigo y, en
principio, las más drásticas, por lo menos del mundo
occidental. En la misma línea, fíjese que la mayoría, el
34%, cree que las dos tienen el mismo efecto, lo que
desligitimaría las reivindicaciones de la pena de muer-
te como mejor respuesta disuasoria y, en consecuencia,
daría pie para pensar que, incluso en los casos más gra-
ves, la máxima pena que se debería implementar sería
la cadena perpetua porque produciría el mismo efecto
que la pena capital con consecuencias menores. Por
supuesto, bajo ninguna circunstancia defendemos acá
el establecimiento de ninguna de las dos penas108, sino
que buscamos exponer tales razonamientos.
108 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. ii, cit., p. 327.
62
Los sí delincuentes...
También se inquirió sobre si debía o no llevarse
a cabo la ejecución de la pena de muerte en público
para lograr el efecto intimidatorio:
Gráfica n.º 9
19) La pena de muerte impuesta a quien
comete un delito debe ejecutarse en público para
que realmente asuste a las demás personas
y evite que cometan el mismo tipo de delito
Como se ve, un 29% estuvo de acuerdo con tal prácti-
ca, mientras un 59% rechazó tal idea. Empero, no deja
de causar inquietud que personas que son sujetos del
sistema penal apoyen ese concepto porque si bien no
se hizo mención en esta pregunta a ninguna clase de
delito en particular, lo cierto es que barbaries como la
pena de muerte se practican de manera informal por
conductas de menor entidad como el hurto109, inclu-
so de bicicletas110. Entonces, si la política penal fuera
109 “Ladrón de 16 años fue linchado y asesinado en Bogotá”, Bogotá,
El Espectador, 24 de febrero de 2015, disponible en [https://
www.elespectador.com/noticias/bogota/ladron-de-16-anos-fue-
linchado-y-asesinado-bogota-articulo-546025].
110 “Turba enardecida trató de linchar a ladrón que quería robar
bicicleta de domiciliario”, Bogotá, La FM, 22 de febrero de 2018
disponible en
[https://www.lafm.com.co/bogota/turba-enarde-
Fines de la pena
63
permeada con perspectivas como las que se advier-
ten de la vida diaria, tendríamos que se plantearía la
pena de muerte para toda clase de delitos, pues es cla-
ro que si bien el apoderamiento de bienes debe ser
delito, también lo es que no es la conducta más grave.
De tal suerte, si se legitima socialmente la práctica
informal de la pena de muerte para quienes cometen
delitos no tan graves, la consecuencia lógica de ello
es que sea admitida también para delitos más graves,
circunstancia que al parecer no es advertida por los
potenciales destinatarios de tal medida, es decir, los
encuestados. En todo caso, la mayoría de los sondea-
dos (69%) estuvieron de acuerdo en que la pena de
prisión contribuye a evitar los linchamientos, pues so-
bre el punto se interpeló:
Gráfica n.º 10
11) La pena de prisión se impone a quien ha
cometido un delito con el fin de evitar que las
personas se tomen la justicia por su propia mano
cida-trato-de-linchar-ladron-que-queria-robar-bicicleta-de-domi-
ciliario].
64
Los sí delincuentes...
Si bien cuando se preguntó sobre “justicia por su
propia mano” no se especificó a qué tipo de medida se
estaba haciendo referencia, es razonable inferir que
por tal expresión se entiende el castigo físico -incluso
hasta la muerte- de quien ha cometido un delito, tal
y como lo demuestran los múltiples casos de justicia
por propia mano, en los que la “pena” es la golpiza in-
discriminada al victimario.
Para finalizar, en relación con la prevención general
negativa, también se preguntó sobre la capacidad di-
suasoria de la pena de prisión como paradigma frente
a otras penas como la multa, de la siguiente forma:
Gráfica n.º 11
46) Solo la pena de prisión tiene la capacidad de asustar
a las personas para que no cometan delitos, las demás
penas, como la multa, no producen ningún efecto
De tal manera, el 44% a favor de tal hipótesis o, dicho
de otra manera, el 10% de ventaja de quienes están de
acuerdo en que solo la prisión puede intimidar frente
a quienes no están de acuerdo, permite colegir que no
Fines de la pena
65
son defendibles hipótesis como la de Silva Sánchez111,
que afirma, cuando se ocupa de su planteamiento del
derecho penal de dos velocidades112, que
resulta una incógnita el pronosticar la fuerza comunicati-
va (de definición y estigmatización) de un submodelo de
derecho penal en el que se excluyan las penas de prisión
[…] Pero ello es una hipótesis de futuro con la que no cabe
descalificar un presente en el que la fuerza comunicativa
del derecho penal, aunque no lleve aparejada la pena de
prisión, parece firme113.
En efecto, sobre la fuerza comunicativa de un derecho
penal sin pena de prisión, ya habíamos señalado que
surge el interrogante de si uno de los dos elementos de
este modelo de dos velocidades, en específico la parte del
derecho penal sin penas de prisión, tendría impacto en la
sociedad de la misma manera que su contraparte con en-
carcelamiento114.
111 Jesús María Silva Sánchez. La expansión del derecho penal: aspec-
tos de la política criminal en las sociedades postindustriales, Monte-
video, B de f, 2006, pp. 180 y 181.
112 El planteamiento consiste en que “el sistema de imputación de una
conducta a un sujeto y las garantías que tal sistema proporcione
dependan de ‘las consecuencias jurídicas del mismo, su configu-
ración y su teleología’. Por lo tanto, la rigurosidad en la imputa-
ción y en las garantías debe mantenerse a toda costa en aquellas
conductas sancionadas con pena de prisión, mientras que existiría
una flexibilización de esos dos criterios cuando se trate de penas
distintas a la de prisión, en lo que Silva Sánchez ha denominado
‘derecho penal de dos velocidades’”. Velandia Montes. La puniti-
vidad electoral en las políticas penales contemporáneas, t. i, cit., p.
70.
113 Ídem.
114 Ibíd., p. 71.
66
Los sí delincuentes...
En tal sentido, el referenciado 44% apuntaría a
confirmar nuestra crítica.
En la misma línea, en la encuesta se preguntó so-
bre el empleo de penas alternativas. Así, “diferentes
formas de castigo están empezando a aparecer y de-
safían las nociones convencionales sobre el castigo”115
que no corresponden al modelo tradicional de prisión
y la suspensión de su cumplimiento116, pues buscaban
“costar menos que la prisión, reducir el hacinamiento
y la reincidencia”117. De tal suerte,
tres importantes desarrollos en las décadas de 1960 y
1970 requirieron que en las décadas de 1980 y 1990 se
desarrollaran sanciones intermedias entre la prisión y la
suspensión de su cumplimiento en lo que concierne a su
severidad y capacidad de intrusión118.
En primer lugar, “las dudas sobre la justificación
ética de los programas correccionales de rehabili-
tación […] y sobre su eficacia”119. En segundo lugar,
junto al abandono de la resocialización y el retorno
115 Stephen P. Garvey. “Can Shaming Punishments Educate?”, The
University of Chicago Law Review, vol. 65, n.º 3, article 2, 1998, dis-
ponible en [https://chicagounbound.uchicago.edu/cgi/viewcon-
tent.cgi?article=4980&context=uclrev ], p. 733.
116 Ibíd., p. 734.
117 Michael Tonry y Mary Lynch. “Intermediate Sanctions in Sentenc-
ing Guidelines”, Crime and Justice, vol. 23, 1998, pp. 199 a 253, dis-
ponible en [https://www.jstor.org/stable/1147542?seq=1#page_
scan_tab_contents ], p. 202.
118 Michael Tonry y Mary Lynch. “Intermediate Sanctions”, Crime
and Justice, vol. 20, 1996, pp. 99 a 144, disponible en [https://
www.jstor.org/stable/1147644?seq=1#page_scan_tab_contents ],
p. 99.
119 Ídem.
Fines de la pena
67
de la retribución como fin de la pena, también llegó
una lógica de aumento en la severidad de las penas
y “un movimiento para eliminar la discrecionalidad
de los funcionarios”120 mediante “la abolición de la li-
bertad condicional o limitando la disminución de la
pena por buena conducta y la discreción de los jue-
ces a través del uso de guías para sentenciar y penas
obligatorias”121. En tercer lugar, porque desde la dé-
cada de los 1960, “la política de control del delito se
convirtió en un problema principal en las campañas
electorales y los proponentes de ‘ley y orden’ persis-
tentemente demandaban penas más severas”122. Así,
estas nuevas penas involucran sanciones como:
A una mujer condenada por posesión de drogas se le or-
dena pararse en una esquina de una calle utilizando un
cartel que dice, “Me atraparon en posesión de cocaína”.
Ordenado por el juez Whitfield123.
A un ladrón en Memphis, Tennessee, se le ordena permitir
que su víctima, acompañada por personal policial, entré
en su hogar sin previo aviso y tome algo de valor compa-
rable con lo que él hurtó124.
A un menor condenado por lanzar un ladrillo, que cegó a
la víctima en un ojo, se le ordena llevar un parche en el ojo.
Sólo se lo puede quitar cuando duerma125.
120 Ibíd., p. 100.
121 Ídem.
122 Ídem.
123 Garvey. “Can Shaming Punishments Educate?”, cit., p. 734.
124 Ibíd., p. 736.
125 Ídem.
68
Los sí delincuentes...
De tal suerte, si bien en Colombia no existen este
tipo de penas, según lo dispuesto, entre otras normas,
en los artículos 6.º, 35 y 36 de la Ley 599 de 24 de julio
de 2000126, se estimó pertinente preguntar al respec-
to debido a que ellas son una realidad en otras socie-
dades y a que es bastante frecuente que el legislador
colombiano invoque el argumento de derecho com-
parado, las penas existentes en otros países, como
fundamento de reformas normativas127, por lo que no
es irrazonable esperar, por lo menos, una propuesta
de reforma sobre el particular. En tal sentido se inte-
rrogó, en la pregunta 20, de manera general así: “Para
prevenir que otras personas cometan delitos, las pe-
nas alternativas y que avergüenzan son más eficaces
que la pena de prisión, como las siguientes”. Luego
se presentaron cuatro opciones de penas alternati-
vas, que, como se verá, son similares a los ejemplos
previamente citados. Así, se indagó en la letra a) de la
pregunta 20 de la siguiente forma:
126 Código Penal colombiano, Diario Oficial, n.º 44.097, de 24 de julio
de 2000, disponible en [http://www.suin-juriscol.gov.co/view-
Document.asp?ruta=Leyes/1663230].
127 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. ii, cit., p. 320; íd. Del populismo penal a la puni-
tividad: la política penal en Colombia en el siglo xxi, cit., p. 71.
Fines de la pena
69
Gráfica n.º 12
Hacer que quien traficó con drogas se pare
en una calle transitada todos los días, durante
cuatro horas y durante cinco años usando un cartel
que diga “Cometí un delito de tráfico de drogas”
De manera sorpresiva, al menos para nosotros, esta
pena alternativa fue aceptada solo por el 31% de los
encuestados, mientras que fue rechazada por el 54%.
En efecto, sorprende la respuesta si se tiene en cuen-
ta que, de acuerdo al artículo 376 de la Ley 599 de
2000, la pena128 para este tipo de comportamiento os-
cila entre un mínimo de 64 y un máximo de 108 me-
128 Hablamos de los límites mínimos y máximos del tipo penal sin te-
ner en cuenta el sistema de cuartos ordenado en el artículo 61 de
la Ley 599 de 2000, porque es imposible determinar acá la pena (el
cuarto que corresponda) por las particularidades que tal sistema
implica.
70
Los sí delincuentes...
ses129 de prisión130, pena que es superior a la que se
propuso como alternativa no solo por la duración en
tiempo, sino por el hecho de que se trata de una pena
privativa de la libertad personal mientras que la pena
alternativa solo involucraba cuatro horas diarias de
portar un cartel, en una esquina de una calle. Además,
129
Por supuesto, si se trata de casos en los que, según lo dispuesto en
el párrafo 2.º del mencionado artículo 376 de la Ley 599 de 2000, la
cantidad de droga no exceda “de mil (1.000) gramos de marihuana,
doscientos (200) gramos de hachís, cien (100) gramos de cocaína o
de sustancia estupefaciente a base de cocaína o veinte (20) gramos
de derivados de la amapola, doscientos (200) gramos de droga sinté-
tica, sesenta (60) gramos de nitrato de amilo, sesenta (60) gramos de
ketamina y ghb, la pena será de sesenta y cuatro (64) a ciento ocho
(108) meses de prisión y multa de dos (2) a ciento cincuenta (150)
salarios mínimos legales mensuales vigentes”. Si se exceden estas can-
tidades, deberá aplicarse el párrafo 3º de esta norma: “Si la cantidad
de droga excede los límites máximos previstos en el inciso anterior
sin pasar de diez mil (10.000) gramos de marihuana, tres mil (3.000)
gramos de hachís, dos mil (2.000) gramos de cocaína o de sustancia
estupefaciente a base de cocaína o sesenta (60) gramos de derivados
de la amapola, cuatro mil (4.000) gramos de droga sintética, quinien-
tos (500) gramos de nitrato de amilo, quinientos (500) gramos de ke-
tamina y ghb, la pena será de noventa y seis (96) a ciento cuarenta y
cuatro (144) meses de prisión y multa de ciento veinte y cuatro (124)
a mil quinientos (1.500) salarios mínimos legales mensuales vigen-
tes”. Finalmente, si también se superan las cantidades previstas en el
párrafo 3.º, se aplicará el párrafo 1.º: “El que sin permiso de autori-
dad competente, introduzca al país, así sea en tránsito o saque de él,
transporte, lleve consigo, almacene, conserve, elabore, venda, ofrezca,
adquiera, financie o suministre a cualquier título sustancia estupefa-
ciente, sicotrópica o drogas sintéticas que se encuentren contempla-
das en los cuadros uno, dos, tres y cuatro del Convenio de las Naciones
Unidas sobre Sustancias Sicotrópicas, incurrirá en prisión de ciento
veintiocho (128) a trescientos sesenta (360) meses y multa de mil
trescientos treinta y cuatro (1.334) a cincuenta mil (50.000) salarios
mínimos legales mensuales vigentes”.
130
Como es evidente, el tipo penal incluye también como pena la mul-
ta, pero solo fijaremos nuestra atención en la pena de prisión por
su relevancia para el objeto de este escrito.
Fines de la pena
71
la respuesta como es obvio impresiona, debido a que
proviene de personas que están cumpliendo pena pri-
vativa de la libertad, por lo que no es irracional haber
pensado que habrían preferido una pena que no invo-
lucrara la privación de la libertad.
Ahora, en la letra b) de la pregunta 20 se indagó por
una hipótesis que ha generado una amplia conflictivi-
dad social y que ha llevado a reclamos de aumentos en
el monto de la pena imponible no solo en Colombia131,
sino también a nivel internacional132, cual es producir
la muerte de una persona por conducir un vehículo
automotor bajo la influencia de bebidas alcohólicas.
Así se planteó:
Gráfica n.º 13
b) Que quien causó la muerte de una persona por conducir
borracho tenga que usar por tres años una camiseta que
diga: “Por manejar borracho maté a una persona”
131 Velandia Montes. “Inseguridad vial y política penal en Colombia”,
cit., p. 131.
132 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. ii, cit., p. 151.
72
Los sí delincuentes...
bién la pena imponible en este momento para esa
conducta, de acuerdo a los artículos 109 y numeral 1,
110 de la Ley 599 de 2000, tendría un mínimo de 48 y
un máximo de 216 meses, límites superiores a los que
plantea la pena alternativa. Así mismo, impresiona
porque la pena alternativa no involucraba la restric-
ción de la libertad personal, sino usar una camiseta.
Por ende, esto sorprende por ser los encuestados per-
sonas privadas de la libertad.
En la hipótesis de la letra c) de la pregunta 20 del
mismo modo se incorporó una pena expuesta por
Garvey133:
Gráfica n.º 14
Que a la víctima de un robo le sea permitido,
en compañía de la policía, ingresar sin avisar a la casa
de quien cometió el hurto y tomar un bien propiedad del
delincuente que tenga un valor similar al del bien robado
133 Garvey. “Can Shaming Punishments Educate?”, cit., p. 736.
Fines de la pena
73
Esta pena obtuvo la más alta tasa de rechazo y la
más baja de aceptación de las cuatro propuestas: un
total del 59% se manifestaron en su contra y 27%, a
su favor. Claro, era razonable pensar que esta situa-
ción se iba a dar si se tiene en cuenta que la hipótesis
planteada involucraba una afectación directa sobre
los bienes del victimario, lo que también destaca el
valor actual del patrimonio económico como bien ju-
rídico134, incluso, parece ser, por encima de la libertad
personal.
Por último, en la letra d) de la pregunta 20, se plan-
teó otro de los casos citados por Garvey135:
Gráfica n.º 15
A quien intencionalmente causó que una
persona perdiera la visión en un ojo se le impusiera
usar por cuatro años un parche en uno de sus ojos
y solo se lo pudiera quitar para dormir
134 Por supuesto, esta afirmación no debe ser entendida como una rei-
vindicación para el aumento de las penas para este tipo de delitos
debido a que ello no corresponde a una verdadera modernización
del Derecho penal. Al respecto ver Velandia Montes. La punitivi-
dad electoral en las políticas penales contemporáneas, t. i, cit., p. 67.
135 Garvey. “Can Shaming Punishments Educate?”, cit., p. 736.
74
Los sí delincuentes...
los sondeados una pena que tampoco restringe la li-
bertad personal y que tiene una duración similar al
mínimo de pena imponible para ese tipo de casos, de
acuerdo a lo establecido en el párrafo 2.º, artículo 114
de la Ley 599 de 2000, que fija la pena entre un míni-
mo de 48 y un máximo de 144 meses de prisión. En
forma análoga, asombra el porcentaje de aceptación
(28%), pero, de manera parecida que en el caso de
tomar un bien del victimario, destaca la importancia
que se le da al bien jurídico integridad personal, es de-
cir, el poder contar con un funcionamiento adecuado
de los órganos del cuerpo, en este caso, el de la visión.
Como es evidente, se puede argumentar que debe-
ría haberse incluido el monto de la pena imponible en
cada una de las hipótesis de la pregunta 20 para po-
der así determinar si en realidad se prefería o no por
los sondeados la pena tradicional de prisión o la pena
alternativa. Sin embargo, no pensamos que ello fuera
necesario por varias razones: en primer lugar, si tal
afirmación fuera cierta, no se podría explicar lo ocu-
rrido con la hipótesis de la letra c) de la pregunta 20,
que no incorporaba ninguna duración de la pena, sino
solo que la víctima pudiera tomar un bien de valor se-
mejante a aquel del que había sido despojada. Empe-
ro, a pesar de esto, la mayoría de sondeados (59%)
rechazaron esta pena alternativa, lo que pone en evi-
dencia que no se trata de un simple ejercicio aritméti-
co por parte del encuestado sino que entran en juego
consideraciones adicionales que deben ser explora-
das, lo que abre camino para la investigación sobre el
punto. En segundo lugar, debe tenerse en cuenta que
la duración de las penas alternativas planteadas en
Fines de la pena
75
las letras a), b) y d) de la pregunta 20 era similar o
menor al mínimo de la pena de prisión que se puede
imponer hoy en Colombia por tales comportamientos
y, además, significativamente menos restrictiva de los
derechos, en especial del de libertad personal, por-
que, por ejemplo, el cartel en la hipótesis de la letra a)
sólo debía usarse por cuatro horas diarias en un sitio
específico, mientras que lo planteado en las letras b)
y d) ni siquiera implicaba una restricción del derecho
a la libertad personal. Es decir, las penas alternativas
que se propusieron no tenían ni cualitativa ni cuanti-
tativamente un carácter excesivo en comparación con
la pena de prisión imponible y, por ende, no puede
afirmarse que su clase y duración fue lo que llevó a su
rechazo por parte de los encuestados.
Por último, según se ha expuesto, las respuestas
frente a las penas alternativas tampoco secundan el
planteamiento de Silva Sánchez136 de la fuerza comu-
nicativa del derecho penal así no tenga pena de pri-
sión, porque lo que se evidencia es que incluso quie-
nes están privados de la libertad ven en la pena de
prisión el arquetipo de la pena, es decir, que se asocia
al derecho penal con esta clase de pena y no con otra.
Entonces, expuestos los interrogantes de la preven-
ción general negativa, pasamos a examinar las teorías
de prevención especial.
136 Silva Sánchez. La expansión del derecho penal: aspectos de la
política criminal en las sociedades postindustriales, cit., pp. 180 y
181.
76
Los sí delincuentes...
B. Teorías de prevención especial
Este grupo de teorías se caracterizan porque la pena
tiene como destinatarios a las personas que han co-
metido delitos. Su origen se remonta a Platón y a
Séneca; luego desapareció para dar paso a la retribu-
ción, y resurgió a finales del siglo xix,
en su último tercio137 […] de la mano de tendencias como
la ‘dirección modera’ de [Franz Ritter] von Liszt y su
escuela -en lo que a Alemania se refiere; el correcciona-
lismo en España con [Pedro] Dorado Montero; y la Es-
cuela Positiva en Italia con [Bernardino] Alimena y [Eu-
genio] Carnevale138.
Para el efecto, vale la pena recordar cómo von Liszt
señalaba que los fines de la pena, que correspondían
a sendas categorías de criminales, eran:
l. Corrección de los delincuentes capaces y necesitados de
corrección; 2. Intimidación de los criminales no necesi-
tados de corrección, y 3. Innocuización de los criminales
incapaces de corrección139.
Se divide en prevención especial positiva, que persi-
gue la resocialización del delincuente a través de su
corrección y en prevención especial negativa, que
busca la intimidación de los sujetos que sean suscep-
137 Jesús María Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal con-
temporáneo, 2.ª ed., Buenos Aires, B de f, 2010, p. 26.
138 Sanz Mulas. Alternativas a la pena privativa de libertad, análisis
crítico y perspectivas de futuro en las realidades española y cen-
troamericana, cit., p. 72.
139 Franz von Liszt. La idea del fin en el derecho penal, Bogotá, Temis,
1998, pp. 62 y 63.
Fines de la pena
77
tibles de ser intimidados y la reclusión -e incluso la
pena de muerte- de aquellos que no sean ni corregi-
bles ni susceptibles de ser intimidados. A continua-
ción se analizarán las preguntas relacionadas con la
prevención especial positiva.
1. Prevención especial positiva
Persigue la socialización o resocialización140 del autor
del delito. Es decir, educarlo, capacitarlo, para vivir en
sociedad. Como ya se mencionó, su aparición en el si-
glo xix se debió, en especial, al auge de las ciencias
naturales, a la búsqueda de una explicación científica
para todo: si el delito es causado por factores empí-
ricos y a través del conocimiento proporcionado por
la ciencia fuera posible determinar cuáles eran esos
factores, la eliminación del delito no estaría lejos141.
140 Se mencionan las dos palabras para no entrar en la polémica si
se trata de la primera vez que el sujeto entra en contacto con los
parámetros de conducta de la sociedad en la que ha vivido, sociali-
zación, o si se trata de volver a “capacitarlo” para vivir en sociedad.
141 Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo, cit.,
p. 26; Germán Silva García. Criminología. Construcciones sociales
e innovaciones teóricas, Bogotá, Instituto Latinoamericano de Altos
Estudios -ilae-, 2011, p. 155. Así, por ejemplo, baste recordar a
Enrico Ferri (Sociología criminal, t. i, Antonio Soto y Hernández
(trad.), Madrid, Centro Editorial de Góngora, ca. 1908, p. 163) y su
clasificación de los delincuentes: nato, loco, habitual, ocasional y
pasional. Sobre los delincuentes natos dijo Ferri (ibíd., p. 170): “…
son, propiamente hablando, aquellos en los que se notan de una
manera más saliente los caracteres especiales revelados por la
antropología criminal. Son tipos de hombres salvajes y brutales,
o pérfidos y perezosos, que no distinguen el homicidio, el robo, el
delito en general de cualquier industria honrada; que son ‘delin-
cuentes como otros son buenos obreros’; que tienen acerca del de-
lito y la pena, ideas y sentimientos por completo opuestos a los que
legisladores y criminalistas les atribuyen. Respecto de estos delin-
78
Los sí delincuentes...
Así, se pone el
acento en la necesidad de que el derecho penal en gene-
ral, y el sistema de las penas privativas de la libertad en
particular, dispongan de los mecanismos necesarios para
la obtención de una auténtica reinserción de los penados,
eliminando o, al menos, reduciendo en medida relevante
las tasas de reincidencia142.
Sobre esta teoría se inquirió:
Gráfica n.º 16
4) La prisión permite que el detenido fomente
y consolide valores sociales que lo reintegren
a la sociedad y no cometa delitos en el futuro
cuentes, la pena sufrida tiene, como decía Gian Domenico Romag-
nosi, menos fuerza que la pena que les amenaza; no tiene ninguna,
porque consideran la prisión como un asilo en donde el alimento
está seguro, sobre todo en invierno, sin que tengan necesidad de
trabajar demasiado, y con más frecuencia hasta con descanso for-
zado; o a lo sumo, como un riesgo de su industria criminal, como
cualquier otro peligro de los que acompañan las industrias honra-
das, como la posibilidad de caer de un andamio para el albañil o la
de un choque de trenes para el fogonero”.
142 Silva Sánchez. Aproximación al derecho penal contemporáneo, cit.,
p. 25.
Fines de la pena
79
pósito de evitar que el sondeado pudiera pensar que
una respuesta negativa podrá tener consecuencias ju-
rídicas adversas143. Así, un 59% consideraron que la
pena sí estaba fomentando y consolidando sus valores
sociales para poder reintegrarse a la sociedad y no co-
meter delitos en el futuro, frente a un 29% que opinó
lo contrario. Ahora, debe tenerse en cuenta que, como
ya se había indicado, el 55,32% de los encuestados
llevaban privados de la libertad entre uno y 24 meses
(192 personas) y entre 25 y 48 meses (125), mien-
tras que el 24,79% restante144 llevaban entre 49 y 216
meses recluidos, cifras que son bastante cercanas con
quienes apoyaron y estuvieron en contra de tal afir-
mación, por lo que no es irrazonable considerar que
quienes apoyaron la resocialización son personas que
no llevaban mucho tiempo en prisión. Esta conclusión
se ve reforzada por los resultados de la pregunta 5,
que son bastante similares a aquellos obtenidos en el
interrogante 4. Así, la cuestión 5 preguntó:
143 Aunque, como se verá más adelante, la siguiente pregunta que se
formuló sí incluyó una versión que consultaba sobre la situación
particular del encuestado.
144 Se recuerda que 114 personas, 19,89% del total, no contestaron
esta pregunta.
80
Los sí delincuentes...
Gráfica n.º 17
La prisión ha fomentado y consolidado
valores en usted que le permitirán reintegrarse
a la sociedad y no cometer delitos en el futuro
En relación con la pregunta 5 baste agregar que los
resultados de este interrogante tal vez sean el reflejo
del ya citado temor a las consecuencias de la respues-
ta, bajo la idea de no perder descuentos en la pena
impuesta y del tiempo no tan alto de privación de la
libertad que llevaban la mayoría, según se ha explica-
do. Procederemos enseguida a ocuparnos de la pre-
vención especial negativa.
2. Prevención especial negativa
La prevención especial negativa, también conocida
como inocuización, parte de la base de que existen
personas incorregibles, es decir, que hay individuos
que no pueden evitar ser delincuentes, no son co-
rregibles ni susceptibles de intimidación a través de
Fines de la pena
81
ningún medio, mucho menos por medio de la pena de
prisión, por lo que el único camino posible son penas
como la de muerte o la de prisión perpetua. Aunque,
como se indicó, el discurso no es nuevo145, sí resurge
cada cierta época, como ocurrió, por ejemplo,
con las leyes de psicópatas sexuales expedidas en la déca-
da de 1930 en Estados Unidos, que fueron promulgadas
como consecuencia del estado de miedo que surgió como
consecuencia de unos “pocos crímenes sexuales serios co-
metidos en una rápida sucesión” y de la información de
los medios sobre la cacería de los agresores146.
Lo que permitió el confinamiento civil147 de quienes
eran considerados psicópatas sexuales. Empero, este
confinamiento se dejó de aplicar porque se consideró
que el
“etiquetamiento de estos delincuentes como psicópatas
sexuales carecía de mérito científico, el tratamiento era
inefectivo y la predicción era sospechosa”y porque “ofen-
dían sensibilidades culturales y judiciales”, pues en “la
era postguerra especialmente, se pensaba que las medi-
das que involucraran detención ilimitada tenían más re-
sonancia con sociedades totalitarias que con sociedades
democráticas”148.
145 Silva García. Criminología. Construcciones sociales e innovaciones
teóricas, cit., p. 155.
146 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. ii, cit., p. 275.
147 El confinamiento civil “es el internamiento hospitalario en contra
de la voluntad del paciente”. Ibíd., p. 268.
148 Ibíd., p. 273.
82
Los sí delincuentes...
Si bien el confinamiento se dejó de aplicar por un
tiempo, en la década de los 1990 resurgió otro discur-
so de incorregibilidad, el del depredador sexualmente
violento, que aún mantiene vigencia y afirma que hay
personas que han sido condenadas o acusadas “de un
crimen de violencia sexual y que sufra de una anor-
malidad mental o de un desorden de personalidad
que dificulte su capacidad para controlar su conducta
predatoria sexual violenta”, lo que hace probable que
se involucren en la comisión de tal tipo de comporta-
miento149. Bajo tal idea, se permite el confinamiento
civil de estos individuos, con una “revisión anual para
verificar” si se siguen “manteniendo o no los presu-
puestos” que justifiquen el confinamiento, que se pue-
de mantener por el tiempo que sea necesario, pues “a
pesar de que existe la obligación legal de revisar si se
siguen satisfaciendo los requerimientos para su confi-
namiento, este puede durar por el resto de su vida”150.
No obstante carecer de respaldo científico y estar fun-
dados en intuiciones y creencias, este discurso de in-
corregibilidad está siendo usado y se ha extrapolado
a diversas sociedades sin mayor reparo y como jus-
tificante de reformas normativas151. Así mismo, este
discurso ha calado entre la ciudadanía y de ello justa-
mente se ocupó la pregunta 25:
149 Ibíd., pp. 275 y 299.
150 Ibíd., pp. 277 y 278.
151 Ibíd., pp. 261 y 273.
Fines de la pena
83
Gráfica n.º 18
¿Existen personas incorregibles, es decir,
personas que son delincuentes por naturaleza?
Entonces, nótese que un 63% de los encuestados
creen que existen personas malas por naturaleza, lo
cual es bastante sorpresivo si se tiene en cuenta que es
justamente ese tipo de discurso del delincuente como
un ser distinto, con carencias152, que no es igual a los
no delincuentes, el que busca legitimar la expansión
del derecho penal y la limitación de los derechos de
quienes son sujetos de su intervención. Es decir, los
delincuentes, al menos el 63% de ellos, opinan que son
distintos a los no delincuentes. Esto, en todo caso, no
debe sorprender porque es un hecho notorio que den-
tro de los mismos delincuentes se rechaza, incluso de
manera extrema con el homicidio o golpizas, a ciertos
152 García-Borés Espí et ál. Los
“No-delincuentes”: Estudio so-
bre los modos en que los ciudadanos entienden la criminalidad, p.
97.
84
Los sí delincuentes...
tipos de delincuentes, tales como los delincuentes se-
xuales con crímenes en contra de menores, como por
ejemplo ocurre con Rafael Uribe Noguera, conocido
por secuestrar, acceder carnalmente mediante violen-
cia y asesinar a una menor de edad, Yuliana Zamboní,
y que tuvo que ser traslado a otra prisión debido a que
ya había sido golpeado y sólo se salvó por la interven-
ción de miembros del Instituto Nacional Penitenciario
y Carcelario -inpec-153. Y fíjese que este desprecio
153
“Rafael Noguera fue atacado por otros reclusos en la cárcel La Pi-
cota”, El País, 10 de enero de 2018 disponible en [https://www.
elpais.com.co/colombia/rafael-noguera-fue-atacado-por-otros-
reclusos-en-la-carcel-la-picota.html ]. Peor aun, también hay casos
en los que delincuentes condenados por delitos sexuales partici-
pan en agresiones a otros convictos por la misma clase de deli-
tos. De ellos es ejemplar el caso de uno de los condenados por el
mediático caso español nominado como La manada: “Boza es el
menor de los cinco sevillanos juzgados en Pamplona. Es el único
que no pertenecía a la Manada. Boza es, también, el único que no
participó de los abusos a una joven en Pozoblanco (Córdoba), por
los que los otros cuatro serán también juzgados en los próximos
meses. Pero no es ningún santo. Como José Ángel Prenda, per-
tenece la peña ultra del Sevilla, Biris. Como Prenda, cuenta tam-
bién con antecedentes por delitos de robo con fuerza y contra la
seguridad vial. Es un reincidente en el delito de conducción bajo
los efectos del alcohol y las drogas y en negarse a realizar dichas
pruebas ante la autoridad. Suma condenas de prisión de nueve
meses. Era de los que hablaba de usar ‘burundanga’ o ‘retinoles’
para mantener sexo con mujeres. Ahora vuelve a dar problemas.
De mostrarse hundido ante el Tribunal a participar en una paliza
a un preso que acababa de ingresar por abuso sexual, según han
confirmado fuentes penitenciarias a El Español. Un reo condenado
por el mismo delito que él. De violador a violador”. Marta Espar-
tero. “Un miembro de ‘La Manada’, sancionado en la cárcel por
participar en una paliza a un violador”, Madrid, El Español, 5 de
mayo de 2018, disponible en [https://www.elespanol.com/repor-
tajes/20180505/miembro-manada-sancionado-carcel-partici-
par-paliza-violador/304720668_0.html ].
Fines de la pena
85
hacia cierto tipo de delincuentes contrasta con la ad-
miración que otros despiertan: aunque hay múltiples
casos154 de ello es paradigmático el reciente caso de
Jhon Jairo Velásquez Vásquez, más conocido como
“Popeye”, que fue el sicario favorito de Pablo Emilio
Escobar Gaviria155 y que en
los 23 años que estuvo en la cárcel confesó 300 asesina-
tos cometidos directamente por él, y su participación en
otros 3.000 homicidios. También admitió haber coordina-
do por lo menos 200 carros bomba que puso el Cartel de
Medellín156.
A pesar de la gravedad y cantidad de delitos cometi-
dos, Popeye gozaba del estatus de celebridad y posó
con, por ejemplo, ex boxeadores ex campeones del
mundo como Marcos René Maidana “El Chino”157 y
muchos ciudadanos se tomaban fotos con él158.
154 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 146.
155 El caso de Pablo Emilio Escobar Gaviria es otro caso paradigmá-
tico.
156 “Los líos que ‘Popeye’ tiene con la justicia, tras salir de prisión. La
Fiscalía tiene por lo menos cuatro líneas de investigación que lo
podrían devolver a una cárcel”, Bogotá, El Tiempo, 23 de mayo de
2018, disponible en [https://www.eltiempo.com/justicia/conflic-
to-y-narcotrafico/los-investigaciones-contra-popeye-tras-salir-
de-prision-221198].
157 “Exboxeador argentino posó armado con exjefe de sicarios de Es-
cobar. En redes sociales se ha criticado el hecho por considerarlo
una apología al narcotráfico”, Bogotá, El Tiempo, 4 de noviembre
de 2017, disponible en [https://www.eltiempo.com/colombia/
medellin/polemica-foto-de-exboxeador-argentino-con-armas-y-
exjefe-de-sicarios-de-pablo-escobar-148298].
158 Popeye fue capturado el 25 de mayo de 2018, por cargos de extor-
sión, entre otros delitos.
86
Los sí delincuentes...
En conclusión, incluso los mismos delincuentes
creen que otros delincuentes son distintos a ellos, o
sea, los delincuentes creen que hay dos clases de cri-
minales: unos que serían iguales a los no delincuentes
y otros que no, es decir que sí serían delincuentes,
lo que depende, se puede colegir razonablemente, de
ciertas clases de delitos (crímenes sexuales) y de la
condición de la víctima (niños y mujeres). Empero,
ya hace un tiempo una investigación puso de presen-
te que los no delincuentes no compartían tal visión159
y es razonable considerar que ello no ha cambiado.
Continuaremos nuestro análisis con los planteamien-
tos de la prevención general positiva defendida por
Günther Jakobs.
III. Teoría funcional retributiva y
compensadora de la culpabilidad
A pesar de que el nombre es igual, la teoría expuesta
por Jakobs no comparte los fundamentos de su homó-
nima160. Así, para este autor la misión de la pena es “el
159 García-Borés Espí et ál. Los
“No-delincuentes”: Estudio so-
bre los modos en que los ciudadanos entienden la criminalidad, p.
97.
160 Así, Jakobs señala sobre las teorías de prevención general positiva:
“La pena es un proceso de comunicación, y por ello su concepto
ha de estar orientado en atención a la comunicación y no debe ser
fijado con base en los reflejos o las repercusiones síquicas de la
comunicación […] Puede suceder que se desee alcanzar determi-
nados procesos síquicos como consecuencia de la confirmación de
la norma por medio de la pena pública, pero no forman parte del
concepto de pena” (Jakobs. Sobre la teoría de la pena, cit., pp. 32 y
33). Así mismo, como lo pone de presente Lesch (La función de la
Fines de la pena
87
mantenimiento de la norma como modelo de orienta-
ción para los contactos sociales. Contenido de la pena
es una réplica, que tiene lugar a costa del infractor,
frente al cuestionamiento de la norma”161. El fin de la
pena es del mantenimiento de la vigencia de la nor-
ma, lo que se traduce en la conservación de la confi-
guración social, de su identidad, pues una sociedad se
construye a través de normas. Así, si la norma se erige
como epicentro de la configuración de la sociedad y el
ciudadano, por medio de su comportamiento, la trans-
grede, la sociedad debe responder ante tal infracción.
El delito no se toma como evolución162, es decir, como
conducta que debe ser aprendida, sino como defecto
de su autor, pues a él corresponde procurarse los mo-
pena, cit., p. 79), la denominación de la teoría como prevención ge-
neral positiva no es adecuada, pues, como aspecto principal, el fin
de la pena no es la prevención de delitos, y como aspecto secunda-
rio, existe el peligro de confusión con otras teorías de la pena. Sin
embargo, sobre el punto, Jakobs (Sobre la teoría de la pena, cit., pp.
32 y 33) ha señalado que la teoría “no debe denominarse preven-
ción general porque tuviera efectos en gran número de cabezas,
sino porque garantiza lo genérico, mejor dicho lo general, esto es,
la configuración de la comunicación; por otro lado, no se trata de
prevención porque se quiera alcanzar algo a través de la pena, sino
porque ésta, como marginalización del significado del hecho en sí
misma tiene como efecto la vigencia de la norma”. En conclusión, la
denominación de prevención general positiva no es adecuada para
describir los planteamientos de la teoría. Por el contrario, parece
más acertada la denominación planteada por Lesch (La función de
la pena, cit., p. 79): teoría funcional retributiva y compensadora de
la culpabilidad.
161 Jakobs. Derecho penal, parte general. Fundamentos y teoría de la
imputación, cit., p. 4.
162 Jakobs. Sociedad, norma, persona en una teoría de un derecho penal
funcional, cit., p. 11.
88
Los sí delincuentes...
tivos para ser fiel al ordenamiento jurídico (culpabili-
dad). A pesar de la conducta del autor, los miembros
de la sociedad no toman tal comportamiento como
una nueva forma de configuración social, sino que con
la pena se pone de presente que los parámetros socia-
les establecidos continúan vigentes. En consecuencia,
los demás ciudadanos pueden seguir comportándose
de acuerdo con las expectativas fundadas en la norma
que el delincuente transgredió. Dicho en otros térmi-
nos, las expectativas normativas163 de los miembros
163
Existen expectativas cognitivas y normativas. Expectativas cogni-
tivas son las que surgen en el trato con la naturaleza. A través del
aprendizaje, el sujeto sabe cómo comportarse en la naturaleza: si
se queda cerca de un árbol cuando está lloviendo, es probable que
un rayo le caiga y lo lesione. Sin embargo, en cualquier momento
una expectativa cognitiva puede cambiar: el sujeto construye su
casa en la playa en época de marea baja, tiene la expectativa cog-
nitiva de que el mar no va a derrumbar su casa, pero en época de
marea alta, el mar destruye por completo su casa. Su expectativa
cognitiva ha cambiado: si construye de nuevo su casa en la playa
no podrá contar con que el mar no la destruya, por el contrario,
su expectativa será que el mar la destruirá. Así, si a pesar de la
nueva situación el sujeto no aprende cognitivamente y construye
su casa en la playa y esta es destruida, mal podría decir que tenía
la expectativa de que así no fuera. En conclusión, las expectativas
cognitivas deben ser cambiadas a medida que vayan siendo de-
fraudadas, en caso contrario, el individuo fracasará rotundamente
al tratar de organizar. En la otra mano, tenemos a las expectati-
vas normativas: son las expectativas que se fundamentan en el
trato con otros hombres, es decir, en el contacto social. Resulta-
ría imposible la orientación, es decir, el desenvolvimiento en las
actividades, si al realizar contactos sociales tuviera que contarse
con un comportamiento imposible de prever, pues “cada contacto
social se convertiría en un riesgo impredecible” (Jakobs. Derecho
penal, parte general. Fundamentos y teoría de la imputación, cit.,
p. 9), lo cual resulta impensable en un mundo de tantos contactos
anónimos como el actual. Cuando las expectativas normativas son
Fines de la pena
89
de la sociedad no han sido modificadas a pesar del de-
lito cometido.
Cuando una persona defrauda una norma sostiene
que el mundo se puede configurar de esa manera: lo
importante no es el resultado exterior, el cadáver, la
lesión, el daño, etc., aunque son necesarios debido al
principio del acto, sino el sentido comunicativo que
tal acción tiene: la norma no está vigente. A través
del comportamiento, el sujeto niega la vigencia de la
norma. La pena surge como contrapartida: a un hecho
fáctico -el delito- se le da respuesta con otro hecho
fáctico -la pena-, pero lo importante es el sentido co-
municativamente relevante de la pena, lo que significa
para la sociedad. De igual manera, lo relevante no es
el hecho físico de la pena, aunque es necesario, sino
que la pena demuestra en un plano simbólico a la so-
ciedad que la norma que servía de sustento a la expec-
tativa defraudada sigue vigente. La persona que vio
defraudadas sus expectativas, así como los demás ciu-
dadanos, saben que su expectativa normativa no debe
ser cambiada, no es necesario realizar un aprendizaje
cognitivo, pueden seguir comportándose de acuerdo
defraudadas no es necesario realizar un aprendizaje cognitivo: la
persona cuya expectativa ha sido defraudada no tiene que adecuar
su conducta a la defraudación, podrá seguir rigiéndose con sus-
tento en la expectativa normativa, su conducta no es defectuosa.
La defraudación de expectativas normativas sólo puede ocurrir si
estamos en sociedad y “sólo existe sociedad si hay normas reales,
es decir, cuando el discurso de la comunicación se determina a
través de normas. La comunicación mencionada no se basa en el
esquema satisfacción-insatisfacción, sino en un esquema de deber
y espacio de libertad” (Jakobs. Sobre la teoría de la pena, cit., pp. 16
y 17).
90
Los sí delincuentes...
a esa expectativa. Así, el fin de la pena no es otro que
mantener la vigencia de la norma. La pena no va di-
rigida a potenciales delincuentes, no pretende evitar
delitos, pues el derecho penal siempre llega tarde, sino
va dirigida a los ciudadanos. La prevención de delitos
es propia del derecho policivo, la reparación, del de-
recho civil, pero jamás del derecho penal. Por lo tanto,
cuando se entiende y define al delito y a la pena en un
plano simbólico, comunicativo, y no por lo que en un
plano material ocurra, muerte y afectación de la liber-
tad, por ejemplo, se entiende por qué la misión de la
pena es el mantenimiento de la vigencia de la norma y
no la evitación de lesiones a bienes jurídicos. Cuando
se afirma que el fin de la pena es mantener la vigencia
de la norma, no se sostiene que se trate de “un sen-
tido real-psicológico”164, que pueda ser demostrado
de manera empírica, sino “tan solo de mostrar que en
el futuro uno puede continuar orientándose según la
norma, que uno se encuentra en consonancia con el
derecho cuando confía en la vigencia de la norma”165.
Entonces, sobre este efecto de mantenimiento en la
confianza en la vigencia de la norma166, se indagó en
la pregunta 6:
164 Lesch. La función de la pena, cit., p. 78.
165 Ídem.
166 Roxin. La teoría del delito en la discusión actual, cit., p. 89.
Fines de la pena
91
Gráfica n.º 19
La pena de prisión impuesta a quien comete
un delito sirve para que las demás personas vean
que la ley está vigente, se cumple y que pueden
confiar en que nadie la violará de nuevo
A pesar de la complejidad teórica de sus planteamien-
tos, esta teoría fue respaldada por el 58% de los en-
cuestados y rechazada por un 32%, lo que se mantie-
ne dentro lo obtenido en mayor o menor medida por
las otras teorías. Un segundo fin de esta teoría es el de
conseguir la fidelidad al derecho por parte de los ciu-
dadanos167, el efecto de aprendizaje168. En tal sentido
se inquirió en la pregunta 9:
167 Enrique Peñaranda Ramos et ál. Un nuevo sistema del derecho
penal: consideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther
Jakobs, Bogotá, Externado, 1999, p. 21.
168 Roxin. La teoría del delito en la discusión actual, cit., p. 89.
92
Los sí delincuentes...
Gráfica n.º 20
La pena de prisión se impone a quien ha cometido
un delito para que las demás personas vean que ese
comportamiento viola las normas básicas que regulan
la vida social y que esa violación no puede aceptarse
Así, el planteamiento de fidelidad al derecho por par-
te de los ciudadanos logró un 71% con lo que iguala
a la teoría de la expiación y solo superada por la de
retribución (72%). Como se dijo antes, no buscamos
acá exponer o analizar críticamente las diversas teo-
rías de fines de la pena, sino indagar sobre si la pers-
pectiva de personas que han sido declaradas como
delincuentes concuerda o no con los planteamientos
generales hechos por tales teorías. De tal suerte, al
margen de las múltiples críticas a esta teoría169 y de
su complejidad, lo que sí parece es que tiene acogi-
da en los sujetos pasivos de la acción penal. Como es
evidente, habría que ver si tal posición se mantendría
si los encuestados conocieran con mayor profundidad
169 Zaffaroni. Derecho penal, Parte general, cit., p. 57; Roxin. La teoría
del delito en la discusión actual, cit., p. 88.
Fines de la pena
93
los planteamientos y sus censuras, crítica que en todo
caso aplica para todas las teorías expuestas, pero no
deja de llamar la atención el respaldo recibido.
Como último fin de la teoría objeto de análisis, se
habla del efecto de aceptación de las consecuencias
o de pacificación, que consiste en que cuando se pro-
duce un “quebrantamiento criminal del derecho”170
este se resuelve “mediante la intervención estatal y
se restablece la paz jurídica”171. O sea, “se aprende la
conexión entre la conducta que infringe la norma y la
obligación de soportar sus costes”172. Al respecto se
interrogó:
Gráfica n.º 21
10) La pena de prisión se impone a quien ha cometido un
delito para que las demás personas confíen en el derecho al
ver que se ha sancionado a quien no lo respetó
170 Roxin. La teoría del delito en la discusión actual, cit., p. 89.
171 Ídem
172 Peñaranda Ramos et ál. Un nuevo sistema del derecho penal: con-
sideraciones sobre la teoría de la imputación de Günther Jakobs, cit.,
p. 21.
94
Los sí delincuentes...
Así, los porcentajes obtenidos (67% de aprobación,
22% de rechazo), no muestran un cambio significativo
en relación con los otros dos efectos, pero sí se puede
advertir, reiteramos, que los planteamientos de esta
teoría, al margen de las críticas desde la dogmática,
gozan de aceptación en la mayoría de los encuestados.
Por otra parte, las diversas teorías de fines de la
pena gozaron del respaldo mayoritario de los sondea-
dos, pero la retribución (72%), la expiación (71%) y
el efecto de aprendizaje de la prevención general po-
sitiva (71%) consiguieron los porcentajes más altos,
mientras que la prevención general negativa (57%),
el efecto de mantenimiento en la confianza en la vi-
gencia de la norma de la prevención general positiva
(58%) y la resocialización (59%) obtuvieron las me-
nores cifras. Sin embargo, fíjese que ninguna de las
teorías logró menos del 57%, es decir, que sí hay un
respaldo social a estas tesis, al menos en un sector
de la población penitenciaria, lo que hace imperativo
más pesquisas sobre ello. En la misma línea, no puede
afirmarse que alguna de las teorías de fines de la pena
goce de un dominio absoluto: como es evidente, no
se interrogó sobre ellas de manera excluyente, pero
se insiste en que ninguna fue rechazada, es decir, los
planteamientos de todas, en mayor o menor medida,
sí convencen a los sí delincuentes, en contra de lo que
cabría esperar. Una consideración especial merece el
hecho de que la resocialización no haya ocupado el
primer lugar y ni siquiera uno de los primeros, mien-
tras que la retribución, teoría que en este momento ha
Fines de la pena
95
tenido un nuevo auge muy importante173 y que tiene
como consecuencia, entre otras, el aumento del casti-
go penal, haya sido la teoría más respaldada por quie-
nes sufren sus efectos. Proseguiremos este trabajo
con el examen de la perspectiva de los sí delincuentes
frente a aspectos relaciones con la determinación de
la pena a imponer.
173 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 77.
Capítulo segundo
Determinación de la pena
Vistas las posiciones de la población penitenciaria
sobre las diversas teorías de fines de la pena, en este
segundo capítulo estudiaremos la visión de los sí de-
lincuentes sobre algunos planteamientos que se hacen
hoy en día sobre la determinación de la pena, o sea
sobre aspectos que deberían tenerse en cuenta por
parte del juez a la hora de decidir cuánta pena impo-
ner en un caso en concreto. Se eligieron algunos de
los más representativos y emprenderemos su análisis
a continuación. Debe advertirse que, al igual que ocu-
rrió con el capítulo sobre fines de la pena, no se ha-
rán acá sino exposiciones generales de los temas con
el propósito de ilustrar el sentido de pregunta y, por
ende, un conocimiento más profundo de los temas de-
berá buscarse, entre otras fuentes, en la bibliografía
citada.
97
98
Los sí delincuentes...
I. Los deseos de las víctimas
y de la opinión pública
En el derecho penal contemporáneo se advierte un
cambio en relación
con el reconocimiento de los derechos de las víctimas en
el proceso penal. Así, bajo la idea de que el sistema penal
solo se ha preocupado por los victimarios y se ha olvidado
por completo de las víctimas, se ha gestado todo un movi-
miento que apunta a un reconocimiento de derechos más
amplios de las víctimas en el proceso penal y, en conse-
cuencia, a una mayor intervención en el proceso penal174.
Así, con la crisis de fin de la pena de prevención espe-
cial positiva resurgió la retribución y con ella también
aparecieron
asociaciones de víctimas de diferentes clases de delitos
que consideraban que eran victimizadas por segunda vez
por el sistema penal, pues no se tenía en cuenta su afecta-
ción ni sus derechos y veían como los fiscales, sin consul-
tarlas, hacían acuerdos con los victimarios que represen-
taban para estos penas bajas, incluso sin privación de la
libertad, a pesar de todo el esfuerzo que ellas tenían que
hacer para colaborar con la Administración de justicia175.
De tal suerte, este movimiento de víctimas tiene como
uno de sus elementos centrales el “asegurar una ma-
yor eficacia del sistema penal para condenar a los
174 Rafael Velandia Montes. Sistema probatorio del juicio oral, Bo-
gotá, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla, en prensa.
175 Ídem.
Determinación de la pena
99
victimarios e imponerles penas más drásticas”176. Es
más, ya se afirma la existencia de un derecho de las
víctimas al castigo del victimario177, lo que hace impe-
rativo ocuparse de la cuestión178. Entonces, en la pre-
gunta 16 se interrogó al respecto así:
Gráfica n.º 22
Al momento de determinar la pena a imponer
a quien ha cometido un delito, se deben tener
en cuenta los deseos de las víctimas del delito,
bien sea que pidan más o menos pena
La respuesta a esta pregunta no sorprende, pues que
un 71% considera que no deben tenerse en cuenta
los deseos de las víctimas del delito al momento de
determinar la pena a imponer, a menos que sea para
pedir menos pena, es por completo consecuente con
176 Ídem.
177 Dearing. Justice for Victims of Crime. Human Dignity as the Founda-
tion of Criminal Justice in Europe, p. 348.
178 De manera crítica sobre el asunto ver Velandia Montes. La puni-
tividad electoral en las políticas penales contemporáneas, t. ii, cit., p.
94.
100
Los sí delincuentes...
la situación de los encuestados. Lo único que intriga
es el 6% que respalda la intervención de las víctimas
para pedir más pena, que cabe entender, desde una
perspectiva racional, como una situación de falta de
comprensión de la pregunta o un desinterés en la res-
puesta a la encuesta. Así mismo, también se inquirió
sobre la misma cuestión pero siendo el sujeto de los
reclamos la opinión pública, cuestión que se planteó
de la siguiente manera
Gráfica n.º 23
17) Al momento de determinar la pena a imponer a quien
ha cometido un delito, se deben tener en cuenta los deseos
de la opinión pública, bien sea que pida más o menos pena
Los resultados a este interrogante son bastante simi-
lares a los obtenidos en la pregunta previa, por lo que
nos remitimos a ellos. En todo caso, para finalizar, bas-
te mencionar que es muy probable que los resultados
serían inversos si se inquiriera a los no delincuentes,
en una clara defensa de su interés.
Determinación de la pena
101
II. Características del delincuente
En este aparte se examinan algunas cuestiones sobre
las características del delincuente y su efecto en la do-
sificación de la pena. De tal suerte, se interpeló sobre
si la formación académica debería ser o no un factor
determinante en la dosificación punitiva. En tal sen-
tido, no puede pasarse por alto que el numeral 9 del
artículo 58 de la Ley 599 de 2000 establece como una
de las circunstancias de mayor punibilidad, siempre
que no haya sido prevista de otra manera, la “posición
distinguida que el sentenciado ocupe en la sociedad,
por su cargo, posición económica, ilustración, poder,
oficio o ministerio”, en lo que constituye una clara
violación al principio del derecho penal de acto y una
muestra de un derecho penal de autor. Entonces, en la
pregunta 47 se interrogó sobre el asunto así:
Gráfica n.º 24
Por la comisión del mismo delito, debe
imponérsele una pena mayor a quien tiene alta
formación académica que a quien no la tiene
102
Los sí delincuentes...
Ya se había señalado que en cuanto al nivel de for-
mación académica de los encuestados predomina-
ron las personas con bachillerato (44%) y primaria
(28%), mientras que las personas con formación uni-
versitaria (10%), especializados (3%), con maestría
(0,17%) y con doctorado (0,34) eran la minoría. Así,
en esta pregunta empataron las posiciones contrarias
con un 38%, por lo que debemos decir que el derecho
penal de acto está en una situación no tan favorable
porque existe un apoyo significativo a hacer depender
la pena del grado de instrucción del autor del delito,
en una reivindicación del paradigma de que a mayo-
res oportunidades de ascenso en la vida mayor debe
ser la sanción por la comisión de un delito. En la mis-
ma línea, como quiera que el numeral 9 del artículo
58 de la Ley 599 de 2000 también habla de la posi-
ción económica como factor de mayor punibilidad, en
el interrogante 48 se indagó al respecto:
Gráfica n.º 25
Por la comisión del mismo delito, debe imponérsele una
pena mayor a quien tiene dinero que a quien no tiene
Determinación de la pena
103
Fíjese que en este caso, a diferencia de lo ocurrido
con el nivel de formación, la mayoría (46%) no apoyó
este planteamiento, frente al 31% que sí pensó en tal
sentido. No debe pasarse por alto que reivindicacio-
nes sobre la riqueza como factor generador de crimi-
nalidad ya se han hecho179, pero lo que se ha expuesto,
de manera acertada, es que en realidad la motivación
sería dada por la codicia o la envidia. En efecto, “po-
breza y riqueza podrían verse englobadas en la idea
de búsqueda de utilidad, donde hacerse menos pobre
o más rico es lo mismo”180. Por lo tanto, lo que debe
señalarse es que la política penal no debería centrar-
se en el aumento de penas para los delincuentes que
tengan una posición más privilegiada en la sociedad,
sino en generar mayores probabilidades de acceso a
dichas oportunidades para todas las personas.
III. La tentativa y la consumación
En el derecho penal está establecida la tentativa como
dispositivo amplificador del tipo penal181, lo que per-
mite sancionar a quien ha llevado a cabo una conduc-
ta idónea para la producción de un resultado que no
se ha producido por una circunstancia ajena a la vo-
luntad del agente. El fundamento de la pena está en
179 Silva García. Criminología. Construcciones sociales e innovaciones
teóricas, cit., p. 269.
180 Ídem.
181 En el caso colombiano, está regulada en el artículo 27 de la Ley 599
de 2000 ya citada.
104
Los sí delincuentes...
la puesta en peligro del bien jurídico tutelado182183 y
que a la hora de dosificar la pena se ve reflejado en
“el daño real o potencial creado” y “el mayor o me-
nor grado de aproximación al momento consumativo”,
tal y como lo dispone el artículo 61 de la Ley 599 de
2000. Justamente las discusiones surgen sobre si es-
tos factores deberían o no tenerse en cuenta a la hora
de dosificar la pena. Por tal motivo se preguntó:
Gráfica n.º 26
52) La pena por un delito para una persona
debe ser la misma sin importar si se consiguió
o no el resultado buscado, por ejemplo, la pena
para quien mató a una persona debe ser la misma
que para quien intentó matar a una persona pero
no lo logró por circunstancias ajenas a su voluntad,
por ejemplo, porque la víctima recibió atención médica
182 Claus Roxin. Derecho penal. Parte general, t. 2, Diego Manuel
Luzón Peña, Jose Manuel Paredes Castañón, Miguel Díaz y
García Conlledo y Javier de Vicente Remesal (trads.), Madrid,
Civitas, 2014, p. 436.
183 Establecido en el artículo 11 de la Ley 599 de 2000 ya citada.
Determinación de la pena
105
Entonces, se aprecia que el 40% respalda la dife-
rencia punitiva pero un cercano 35% difiere. Así, es
importante mantener esta disimilitud, porque, de no
hacerlo, se desconocería el principio de lesividad.
Al igual que lo que ha ocurrido con otras preguntas,
genera inquietud el que sujetos de la acción penal se
muestren afectos a posiciones que aumentarían de
manera peligrosa el campo de acción del derecho pe-
nal bajo conceptos moralizantes tan riesgosos, tal y
como lo ha enseñado la experiencia.
IV. Necesidad de la pena
Bajo la idea de que no en todos los casos en los que
se haya cometido un delito se debe imponer pena,
como quiera que se puede prescindir de ella cuando
no resulte necesaria por motivos de prevención gene-
ral negativa o de prevención especial positiva184. Este
planteamiento ha sido considerado por el legislador
colombiano en los artículos 3.º y 34 de la Ley 599 de
2000. Así, reza el párrafo 2.º del citado artículo 34:
En los eventos de delitos culposos o con penas no privati-
vas de la libertad, cuando las consecuencias de la conduc-
ta han alcanzado exclusivamente al autor o a sus ascen-
dientes, descendientes, cónyuge, compañero o compañera
permanente, hermano, adoptante o adoptivo, o pariente
hasta el segundo grado de afinidad, se podrá prescindir de
la imposición de la sanción penal cuando ella no resulte
necesaria.
184 Roxin. Derecho penal. Parte general, cit., p. 983; íd. La teoría del
delito en la discusión actual, cit., p. 42.
106
Los sí delincuentes...
Entonces, con sustento en esta hipótesis de necesi-
dad de la pena se formuló la pregunta 53:
Gráfica n.º 27
A quien ha cometido un delito, pero también se lesionó a sí
mismo y a personas cercanas a él, por ejemplo cuando un
conductor borracho se estrella y mata a varias personas,
pero él también sufre lesiones en su cuerpo y las personas
que murieron eran sus familiares y/o amigos, debería
De esta manera, aunque es absolutamente racional
pensar que los encuestados no tenían conocimiento
de la necesidad de la pena como elemento integran-
te de la responsabilidad penal y, es muy probable,
tampoco del señalado párrafo 2.º del artículo 34, lo
cierto es que el 55% de apoyo a la imposición de la
pena establecida en la ley, frente a un 21% en senti-
do contrario, transmite la idea de que los sondeados
consideran necesario el cumplimiento de la pena en la
hipótesis prevista por el legislador colombiano y que
la pena natural que ha experimentado el conductor no
tiene ninguna relevancia.
Capítulo tercero
Pena y conducta posterior
del responsable penalmente
En este capítulo se indaga sobre qué efecto debe te-
ner en la pena la conducta posterior al delito del sí de-
lincuente, en forma específica, en los casos en donde
se han ofrecido disculpas y cuando se ha reparado el
daño.
I. Ofrecimiento de disculpas
En la vida social no es extraño oír que si quien ha
realizado una conducta que ha generado un conflic-
to social ofreciera disculpas por su comportamiento
podría ser excusado. Entonces, esa es la premisa de la
pregunta 13:
107
108
Los sí delincuentes...
Gráfica n.º 28
A quien ha cometido un delito y ofrece disculpas a la
víctima, pero la víctima no acepta las disculpas debería
De esta manera, la premisa social planteada sobre el
ofrecimiento de excusas, incluso sin que sean acepta-
das por la víctima, se ve representada con amplitud
en el 62% que le daría efectos de disminución (47%)
o no imposición de pena (15%). Sin embargo, el ofre-
cimiento de excusas no tuvo ningún efecto para un
22%, lo que llama la atención frente a los mecanismos
de justicia restaurativa185, que tienen como uno de sus
elementos centrales el ofrecimiento de excusas para
reconciliar al victimario y a la víctima. Ahora, en la
pregunta 14 se agregó a la hipótesis de la pregunta 13
el perdón de la víctima:
185 En el caso colombiano la conciliación y la mediación, según lo dis-
puesto en los artículos 522 y 523 de las Ley 906 de 31 de agosto
de 2004, Diario Oficial, n.º 45.658, de 1.º de septiembre de 2004,
disponible en
[http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.
asp?ruta=Leyes/1670249].
Pena y conducta posterior del responsable penalmente
109
Gráfica n.º 29
14) A quien ha cometido un delito, ofrece disculpas a la
víctima y es perdonado por la víctima debería.
Entonces, el perdón de la víctima tuvo como efecto
un aumento porcentual del 17% de aquellos que con-
sideraban que no debería imponérsele pena al victi-
mario y una disminución del 11% frente a aquellos
que todavía seguían considerando que el perdón no
debería tener ningún efecto. Excede los propósitos de
este escrito la reflexión sobre cuál debería ser el efec-
to del perdón de la víctima en relación con la pena del
victimario, pero lo cierto es que no otorgarle ningún
efecto al perdón ofrecido por el victimario y aceptado
por la víctima va en contravía de lo que ocurre en la
sociedad, en donde tal situación llevaría a la desapari-
ción del conflicto social. De tal suerte, no darle efecto
es un despropósito.
II. Reparación del daño causado
Por último, se interrogó en relación con la reparación
del daño:
110
Los sí delincuentes...
Gráfica n.º 30
15) A quien ha cometido un delito y ha reparado el daño
ocasionado a la víctima debería
Obsérvese que el efecto de la reparación en las res-
puestas de los encuestados se vio reflejado solo en un
aumento del 2% de quienes respaldaban la opción de
disminución de la pena. Ello causa curiosidad si se tie-
ne en cuenta que, por ejemplo, la ley penal concede
en varias disposiciones disminuciones muy significa-
tivas (art. 269 Ley 599 de 2000) y terminaciones de
los procesos penales (art. 402 Ley 599 de 2000 y num.
1, art. 324, Ley 906 de 2004 ya citada) cuando hay re-
paración. Empero, entre la no imposición de la pena
o su disminución se alcanzó un 81%, es decir que los
sí delincuentes sí valoran en forma positiva la repara-
ción. Igual conclusión puede sacarse del ofrecimiento
de excusas aceptado por la víctima (79%), mientras
que la no aceptación de aquellas baja el porcentaje al
62%.
Capítulo cuarto
Límites procesales
En este capítulo se examinan algunos planteamientos
que apuntan a la reducción de las garantías procesa-
les. En efecto,
lo que es una realidad hoy en día es la creación indiscri-
minada de tipos penales, la vigorización de las penas exis-
tentes para conductas ya tipificadas, la disminución de las
garantías en los procesos penales de quienes son juzga-
dos, la flexibilización, con tendencia expansiva, de los cri-
terios de imputación de responsabilidad penal y el endu-
recimiento de los regímenes penitenciario y carcelario186.
Así, se sostiene que las garantías procesales son obstá-
culos a los derechos a la verdad, justicia y reparación
de las víctimas187, pues evitan que elementos proba-
torios sean tenidos como prueba debido a la forma en
la que se obtuvieron y de ello pasamos a ocuparnos.
186 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. i, cit., p. 16.
187 Velandia Montes. Sistema probatorio del juicio oral, cit.
111
112
Los sí delincuentes...
I. Exclusión de la prueba
De acuerdo a lo que se ha mencionado, en la pregunta
49 se interpeló:
Gráfica n.º 31
49) Una prueba que demuestre que alguien
cometió un delito debe tener validez así se haya
obtenido violando los derechos de quien lo cometió
Así, se observa que un 41% se opone a tal plantea-
miento, pero un 34% está de acuerdo, lo que genera
preocupación por el tipo de población encuestada.
¿No advirtieron ellos (el 34%) el peligro que repre-
senta la eliminación a los límites en la práctica de
pruebas? Justamente, este tipo de reivindicaciones
son características de quienes, en aras de un derecho
a la verdad188, consideran que debe hacerse lo que sea
188 Sobre el concepto de derecho a la verdad ver Velandia Montes. La
punitividad electoral en las políticas penales contemporáneas, t. ii,
cit., p. 96.
Límites procesales
113
necesario para conseguirlo, sin tener en cuenta que
esos límites surgieron, precisamente porque la expe-
riencia demostró los riesgos de condena de inocentes
que representaban su ausencia. En sentido similar,
en la pregunta 50 se indagó sobre el uso de la tortura
para obtener información en casos de delitos sexuales
cuando no fuera posible obtenerla de otro modo:
Gráfica n.º 32
En casos de delitos graves como, por ejemplo, delitos
sexuales, debe permitirse el uso de la tortura cuando
sea el único medio disponible para obtener información
Esta pregunta se hizo con el propósito de mirar qué
ocurría cuando se introducía la variante “delito se-
xual”. Empero, hubo cambios pero no en el sentido
esperado, pues, como ya se había dicho cuando revi-
sábamos la prevención especial negativa y el supuesto
carácter de incorregible que se le atribuye a ciertas
personas, es un hecho notorio que los mismos delin-
cuentes rechazan a ciertos tipos de delincuentes y por
tal razón, pensábamos que tal variable inclinaría la
balanza de manera decidida hacia el apoyo de la tor-
tura. Empero, el rechazo aumentó un 5% y la aproba-
ción disminuyó un 2%. Tal vez la explicación a esto
114
Los sí delincuentes...
resida en el hecho del empleo de la palabra tortura,
mientras que en la pregunta 49 se habló de violación
de derechos. En conclusión, genera sosiego el rechazo
a la tortura para la obtención de pruebas.
II. In dubio pro reo
Una realidad de los procesos penales es la disparidad
de recursos “financieros, de equipos tecnológicos, la-
boratorios, personal, etc.” entre el acusador y el acu-
sado y, debido a “que es imposible hacerla desapare-
cer por completo”, se han buscado mecanismos para
“aminorarla en la máxima medida posible”189. Por ello
se estableció el principio de igualdad de armas, que
a través de sus elementos -descubrimiento probato-
rio, presunción de inocencia, carga y estándar de la
prueba; representación legal gratuita y ética del acu-
sador-190, buscan tal fin. Así,
el estándar de prueba garantiza que el juez solo podrá
condenar cuando exista prueba en el proceso que le brin-
de certeza más allá de toda duda de la responsabilidad
del procesado, en el evento de que tenga alguna duda al
respecto debe absolverlo: es mejor dejar libres a 100 cul-
pables que condenar a un inocente191.
189 Rafael Velandia Montes. “Deberes de la Fiscalía con relación al
descubrimiento de elementos probatorios en poder de terceros
en los derechos procesales penales colombiano e inglés”, en Pro-
legómenos, Derechos y Valores, vol. ix, n.º 17, enero-junio de 2006,
pp. 76 a 108, disponible en [http://www.redalyc.org/articulo.
oa?id=87601707 ], p. 78.
190 Velandia Montes. Sistema probatorio del juicio oral, cit.
191 Ídem.
Límites procesales
115
Es en mérito de lo expuesto que se formuló la pre-
gunta 56:
Gráfica 33
El juez debería condenar a una persona
así no tenga certeza más allá de toda duda
de que esa persona cometió el delito
Según muestran los datos, este importante principio,
reconocido en el artículo 7.º de la Ley 906 de 2004
ya citada, sí que goza de aceptación en los sondeados
porque el 66% lo respaldó y solo un 11% lo rechazó.
Precisamente este principio es el que genera censu-
ras en los no delincuentes porque lo desconocen y, en
consecuencia, no comprenden por qué los jueces ab-
suelven cuando no hay certeza sobre la inocencia del
procesado, es decir, lo invierten.
III. Presunción de inocencia
Junto al estándar de la prueba (in dubio pro reo) tene-
mos como otro integrante del principio de igualdad
de armas a la presunción de inocencia, que
116
Los sí delincuentes...
garantiza que el procesado siempre será considerado ino-
cente hasta que se demuestre lo contrario, a él no le co-
rresponde demostrar su inocencia. Esto se une a la carga
de la prueba: le corresponde exclusivamente al acusador
demostrar la responsabilidad del procesado, a este no le
corresponde demostrar nada192.
Sobre esta presunción de inocencia se preguntó:
Gráfica 34
58) Si una persona es acusada de cometer un delito y no
dice nada ante un juez debería considerarse ese silencio
como una prueba de que esa persona cometió el delito
En la vida diaria se ha acuñado la frase “el que calla
otorga” e, incluso, en áreas como el derecho procesal
civil, el guardar silencio en ciertos actos procesales
tiene como consecuencia que se puedan tener como
confesados ciertos hechos193, pero no es igual en de-
192 Ídem.
193 Artículo 205 de la Ley 1564 de 12 de julio de 2012, Diario Oficial,
n.º 48.489, de 12 de julio de 2012, disponible en [http://www.
suin-juriscol.gov.co/viewDocument.asp?ruta=Leyes/1683572].
Límites procesales
117
recho penal, pues, por ejemplo, el artículo 7.º de la
Ley 906 de 2004 señala que “toda persona se presu-
me inocente y debe ser tratada como tal, mientras no
quede en firme decisión judicial definitiva sobre su
responsabilidad penal. En consecuencia, correspon-
derá al órgano de persecución penal la carga de la
prueba acerca de la responsabilidad penal”. Ahora, la
presunción de inocencia gozó de un 48% de respaldo,
un significativo 18% menos que el in dubio pro reo y
un 15% más de rechazo que este. Esta diferencia tal
vez se pueda explicar en el arraigo cultural de la idea
del silencio como aceptación de responsabilidad.
IV. Libertad durante el proceso
Dentro de la caracterización de los sistemas procesa-
les como inquisitivos o adversativos, se ha señalado
que es típico de aquellos la “detención durante el pro-
ceso penal” siendo la libertad excepcional194, mientras
que en estos “la detención durante el proceso penal no
es permitida pues ella limita el derecho de defensa del
procesado”195. Empero, la no detención preventiva du-
rante el proceso penal es percibida como una muestra
de impunidad y es ello lo que justifica la pregunta 51:
194 Velandia Montes. Sistema probatorio del juicio oral, cit.
195 Ídem.
118
Los sí delincuentes...
Gráfica 35
Es una burla a la justicia que una persona
capturada cuando estaba cometiendo un delito no
sea enviada a la cárcel durante el proceso penal
De tal suerte, un 47% apoyó la detención preventiva
en casos de flagrancia, mientras que el 30% se opu-
so a ella. Como en otras preguntas, también intriga el
porqué la mayoría de los encuestados apoya medidas
que restringen los derechos de los ciudadanos y de las
que muy de seguro fueron sujetos. Además, no puede
pasarse por alto que la impunidad que se le atribuye
a la no detención preventiva durante el proceso no es
en realidad un factor generador de ella. En efecto, la
impunidad no está determinada porque el procesado
esté libre durante el proceso, sino por factores distin-
tos como la corrupción, la falta de recursos humanos
y físicos del órgano encargado de acusar, de las difi-
cultades probatorias inherentes en una investigación
penal, entre otras196, y ello es lo que se omite cuando
la atención se centra en la detención preventiva y lo
que evita que se tomen medidas eficaces para atacar
a la impunidad.
196 Velandia Montes. La punitividad electoral en las políticas penales
contemporáneas, t. ii, cit., p. 94.
Conclusiones
1) De las respuestas dadas no puede colegirse de ma-
nera concluyente la existencia en los sondeados de
una actitud ciudadana punitiva, porque hay respues-
tas que respaldarían tal afirmación, mientras que
otras se opondrían a ello. Así, el qué respuesta se da
no parece estar relacionado siempre con los intere-
ses de los encuestados, porque si bien se secundaron
planteamientos favorables, también se apoyaron me-
didas restrictivas de los derechos y se rechazó el uso
de penas menos gravosas que la privativa de la liber-
tad. Es decir, puede concluirse que no existe una posi-
ción razonada y coherente frente a lo punitivo.
2) El hecho que un ciudadano sea sujeto de la acción
penal y se encuentre privado de la libertad no impide
la presencia de actitudes de apoyo al uso de un dere-
cho penal que desconozca principios fundamentales.
O sea, incluso los aquí llamados sí delincuentes apoyan
medidas que pueden ir en contra de los derechos que
se encuentran reconocidos a nivel legal, jurispruden-
119
120
Los sí delincuentes...
cial y doctrinal. Consideramos que esto se puede ex-
plicar en el hecho de que un 63% de los sí delincuentes
consideran que sí existen otra clase de delincuentes,
los denominados como incorregibles, que son los que
deben ser objeto de tales medidas. Es decir, los sí de-
lincuentes se sienten iguales a los no delincuentes y
diferentes de los incorregibles, sin advertir que es ra-
cional considerar que la percepción social de los no
delincuentes no sea la misma.
3) El debate doctrinal entre las diversas teorías de la
pena se ve reflejada también en las opiniones de los
encuestados, que brindaron su apoyo mayoritario a
aquellas. De tal suerte, no parece que ninguna teoría
pueda exponerse como la única que es respaldada por
los encuestados y si bien algunas teorías tuvieron un
mayor apoyo que otras, lo cierto es que no es irrazo-
nable pensar que no se trata de perspectivas inamo-
vibles. Entonces, desde la óptica de los sí delincuentes
cualquiera de las teorías de los fines de la pena pue-
de ser empleada como su fundamento. Es más, este
apoyo simultáneo a diversas teorías de los fines de la
pena da lugar a pensar que las teorías de la unión en-
cuentran respaldo en la población penitenciaria.
4) En todo caso, la retribución (72%) y la expiación
(71%) constituyen las teorías que mayor respaldo lo-
graron, mientras que la prevención general negativa
fue la que menor apoyo obtuvo (57%). El predominio
de tales teorías se puede explicar en una visión social
en la que se acepta la existencia de la libertad, a pe-
sar del extenso debate científico al respecto, y en el
Conclusiones
121
hecho de que la religión, en especial la católica, sigue
ejerciendo influencia en la sociedad colombiana. Así
mismo, llama la atención que la prevención general
negativa sea la teoría de fin de la pena que menor res-
paldo logró porque la encuesta se hizo con personas
que han sido sujetos de la intervención del derecho
penal y porque es el supuesto efecto disuasivo de la
pena el pretexto que es usado predominantemente en
la política penal contemporánea como sustento de re-
formas normativas penales. Entonces, los resultados
de la encuesta apuntan hacia el mismo sentido que la
doctrina: el efecto disuasorio de la pena no existe o,
en el mejor de los casos, es mínimo. Empero, también
debe resaltarse que la prisión ostenta un lugar de pre-
dominio como pena frente a la multa e, incluso, frente
a otro tipo de penas, nominadas como alternativas.
En la misma línea, la prisión es considerada como un
mecanismo apto (69%) para evitar la comúnmente
llamada justicia por propia mano. En consecuencia, se
puede afirmar que la prisión todavía es vista como la
pena más importante del derecho penal.
5) En un resultado que era por completo esperado, los
sondeados consideraron que, al momento de la deter-
minación de la pena, el parecer de las víctimas y de
la opinión pública no deben ser tenidos en cuenta, a
menos que soliciten menos pena. Esto es consecuente
con los intereses de los encuestados, pero va en con-
travía con los notorios reclamos de las víctimas y sus
familiares y de sectores de opinión que reclaman lo
contrario.
122
Los sí delincuentes...
6) En sentido similar, los encuestados apoyaron la
disminución, e incluso la no imposición de pena a
quienes se disculpan con la víctima, bien esta acepte
o no tales disculpas, así como si se le repara el daño
ocasionado. Por ende, existe una visión en los encues-
tados que da una gran relevancia al arrepentimiento
por la comisión del delito, expuesto en el ofrecimiento
de disculpas, y a la reparación, como elementos a la
hora de determinar la imposición o no de pena y de
su monto. Esto concuerda con los elementos centrales
de la teoría de la expiación, que fue una de las teo-
rías de los fines de la pena que obtuvo mayor respaldo
(71%), pero que no sería posible de implementar de
acuerdo a los postulados de la teoría que mayor apoyó
logró, la retribución (72%).
7) Uno de los campos de discusión más álgidos en el
derecho penal de hoy en día, de manera específica, el
derecho procesal penal, es la privación de la libertad
de la persona durante el proceso penal: en ello se dis-
cute arduamente sobre las diferencias entre sistemas
procesales penales inquisitivos y adversativos, discu-
sión que no es solo académica, pues es causa impor-
tante del hacinamiento carcelario que se experimenta
hoy en día en muchos países, además que se ve agra-
vado por la detención preventiva durante el proceso
penal. En este caso, la mayoría de los encuestados
(47%) consideró, por lo menos frente a los casos de
flagrancia, que es una burla a la justicia que en estos
casos no se imponga tal privación preventiva de la li-
bertad. Al igual que en otras preguntas, sorprende la
respuesta por la condición de los encuestados, pero
Conclusiones
123
concuerda con notorias reivindicaciones de los no de-
lincuentes en tal sentido.
8) Luego de revisados los resultados de la encuesta,
se aprecia que secundan nuestra posición de las ac-
titudes ciudadanas punitivas en relación a su natu-
raleza variable en cuanto a su motivación, aparición,
contenido y duración, por lo que es imperativo con-
tinuar adelantando investigaciones que se ocupen de
indagar no solo la opinión de los no delincuentes, sino
también de los sí delincuentes, pero en otros ámbitos
nacionales e internacionales, con el objetivo de inda-
gar las similitudes y diferencias en sus perspectivas,
lo que ayudará a precisar el cómo y el porqué de la
motivación, aparición, contenido y duración las acti-
tudes ciudadanas punitivas.
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Anexo 1
Delitos cometidos por presos
135
Anexo 2
Encuesta
Buenos días/tardes. Se está adelantando una investi-
gación académica por parte de la Facultad de Derecho
de la Universidad Cooperativa de Colombia en temas
de sociología. Por este motivo solicitamos su colabo-
ración y se la agradecemos anticipadamente. Le ga-
rantizamos el absoluto anonimato y secreto de sus
respuestas en el más estricto cumplimiento de las
leyes sobre secreto estadístico y protección de datos
personales. La información de este cuestionario solo
será leída para fines de investigación sociológica y,
una vez grabada de forma anónima, los cuestionarios
individuales serán destruidos inmediatamente. Le
agradecemos de antemano su ayuda en la investiga-
ción contestando la encuesta.
Cuestionario
EL CUESTIONARIO SE ENCUENTRA EN LAS DOS CARAS DE LAS
HOJAS. Por favor, lea el anverso y el reverso de las hojas e indique
qué tan de acuerdo está usted con las afirmaciones que se enun-
137
138
Los sí delincuentes...
cian a continuación. Marque con una equis (X) el cuadro que me-
jor describa su respuesta o responda lo que se le pregunta en el
espacio correspondiente, de acuerdo al tipo de pregunta.
Todas las preguntas que siguen tenían las casillas para marcar:
Muy de
De
No está de
Completamente
No
No res-
acuerdo
acuerdo
acuerdo
en desacuerdo
sabe
ponde
1) Quien comete un delito siente arrepentimiento por haberlo
cometido.
2) Quien siente arrepentimiento por haber cometido un delito
se libera del arrepentimiento cumpliendo una pena de prisión.
3) La pena de prisión se impone a quien ha cometido un delito
para asustar a otras personas y evitar que cometan el mismo tipo
de delito.
4) La prisión permite que el detenido fomente y consolide valo-
res sociales que lo reintegren a la sociedad y no cometa delitos
en el futuro.
5) La prisión ha fomentado y consolidado valores en usted que
le permitirán reintegrarse a la sociedad y no cometer delitos en
el futuro.
6) La pena de prisión impuesta a quien comete un delito sirve
para que las demás personas vean que la ley está vigente, se
cumple y que pueden confiar en que nadie la violará de nuevo.
7) La pena de prisión impuesta a quien comete un delito sirve
para que las demás personas fortalezcan sus valores éticos y por
este motivo no cometan delitos.
8) La pena de prisión se impone a quien comete un delito para
sancionarlo por haber tomado libremente la decisión de come-
terlo.
Anexos
139
9) La pena de prisión se impone a quien ha cometido un delito
para que las demás personas vean que ese comportamiento viola
las normas básicas que regulan la vida social y que esa violación
no puede aceptarse.
10) La pena de prisión se impone a quien ha cometido un delito
para que las demás personas confíen en el derecho al ver que se
ha sancionado a quien no lo respetó.
11) La pena de prisión se impone a quien ha cometido un delito
con el fin de evitar que las personas se tomen la justicia por su
propia mano.
Todas las preguntas que siguen tenían las casillas para marcar:
Imponérsele la
No
Disminuír-
No imponérsele
pena establecida
No sabe
res-
sele la pena
ninguna pena
en la ley
ponde
12) A quien ha cometido un delito y demuestra que realmente
está arrepentido por haberlo cometido debería:
13) A quien ha cometido un delito y ofrece disculpas a la víctima,
pero la víctima no acepta las disculpas debería:
14) A quien ha cometido un delito, ofrece disculpas a la víctima y
es perdonado por la víctima debería:
15) A quien ha cometido un delito y ha reparado el daño ocasio-
nado a la víctima debería:
16) Al momento de determinar la pena a imponer a quien ha
cometido un delito, se deben tener en cuenta los deseos de las
víctimas del delito, bien sea que pidan más o menos pena.
140
Los sí delincuentes...
En ningún caso
Solo si piden
Solo si piden
se deben tener en
No
No res-
más pena
menos pena
cuenta los deseos de
sabe
ponde
las víctimas
17) Al momento de determinar la pena a imponer a quien ha co-
metido un delito, se deben tener en cuenta los deseos de la opi-
nión pública, bien sea que pida más o menos pena.
En ningún caso se
Solo si pide
Solo si pide
deben tener en cuen-
No
No res-
más pena
menos pena
ta los deseos de la
sabe
ponde
opinión pública
18) La pena de muerte o la cadena perpetua (prisión de por vida)
impuesta a quien comete un delito sirve para asustar a las demás
personas y evitar que cometan el mismo delito.
La pena de
La pena de
muerte y
Solo la
Solo la
muerte y la
la cadena
No
No res-
pena de
cadena
cadena perpe-
perpetua
sabe
ponde
muerte
perpetua
tua producen el
no produ-
mismo efecto
cen ningún
efecto
Todas las preguntas que siguen tenían las casillas para marcar:
Muy de
De
No está de
Completamente
No
No res-
acuerdo
acuerdo
acuerdo
en desacuerdo
sabe
ponde
19) La pena de muerte impuesta a quien comete un delito debe
ejecutarse en público para que realmente asuste a las demás per-
sonas y evite que cometan el mismo tipo de delito.
20) Para prevenir que otras personas cometan delitos, las penas
alternativas y que avergüenzan son más eficaces que la pena de
prisión, como las siguientes:
Anexos
141
a. Hacer que quien traficó con drogas se pare en una calle
transitada todos los días, durante 4 horas y durante 5 años
usando un cartel que diga “Cometí un delito de tráfico de dro-
gas”.
b. Que quien causó la muerte de una persona por conducir
borracho tenga que usar por 3 años una camiseta que diga:
“Por manejar borracho maté a una persona”.
c. Que a la víctima de un robo le sea permitido, en compañía
de la policía, ingresar sin avisar a la casa de quien cometió el
hurto y tomar un bien propiedad del delincuente que tenga
un valor similar al del bien robado.
d. A quien intencionalmente causó que una persona perdiera
la visión en un ojo se le impusiera usar por 4 años un parche
en uno de sus ojos y solo se lo pudiera quitar para dormir.
21) Quienes no han cometido delitos afirman que son distintos
de quienes han cometido delitos. ¿Cree o no usted que quienes
no cometen delitos tienen características distintas de aquellas
personas que sí cometen delitos?:
a) Sí (cuáles características son distintas):
b) No (cuáles características tienen en común):
c) No sabe.
d) No responde.
22) Si las personas tienen miedo de ir a prisión por cometer deli-
tos, ¿por qué las personas terminan cometiendo delitos?:
a) Pensaban que no las iban a descubrir o a atrapar.
b) En el momento en el que cometieron el delito, perdieron el
control y no les dio miedo ir a prisión.
142
Los sí delincuentes...
c) No sabe.
d) No responde.
e) Otro motivo (indique cuál):
23) ¿Por qué razón cree usted que alguien no se sentiría arre-
pentido por haber cometido un delito? (Respuesta libre):
24) Durante el tiempo que ha estado en prisión, ¿le han ofrecido
participar en algún curso o capacitación?:
a) Sí me ofrecieron y lo tomé (¿en qué fue el curso o capaci-
tación)?:
c) No me han ofrecido ningún curso.
b) Sí me ofrecieron, pero no quise tomar el curso o capacita-
ción (¿por qué motivo no?):
d) No sabe.
e) No responde.
25) ¿Existen personas incorregibles, es decir, personas que son
delincuentes por naturaleza?
No está
Muy de
De
Completamente
No
No res-
de acuer-
acuerdo
acuerdo
en desacuerdo
sabe
ponde
do
En caso de respuesta “Muy de acuerdo” o “De acuerdo” pasar a
las preguntas 25A y 25B. En caso de otra respuesta, pasar a la
pregunta 26.
25A) ¿Con sustento en qué considera que sí hay personas inco-
rregibles?:
Anexos
143
a) Noticieros en televisión.
b) Prensa escrita.
c) Radio.
d) Comentarios de amigos, familiares, etc.
e) No sabe.
f) No responde.
g) Otra fuente (especifique cuál):
25B) ¿Qué pena se les debe imponer a aquellas personas
consideradas como incorregibles?:
a) Pena de muerte.
b) Prisión de por vida.
c) Castigos corporales (golpes en el cuerpo, mutilación de al-
guna parte de su cuerpo, etcétera).
d) Un castigo igual al delito cometido (por ejemplo, sacarle
un ojo al que hizo que otro perdiera un ojo).
e) Una pena de prisión de acuerdo a la gravedad de la con-
ducta.
f) Otra pena. (Especifique cuál):
g) No sabe.
h) No responde.
26) ¿Cuánto tiempo lleva en prisión?:
27) ¿Por qué delito está actualmente en prisión?:
144
Los sí delincuentes...
28) ¿Ha sido condenado antes por el mismo delito?
a) Sí.
b) No.
c) No sabe.
d) No responde.
29 ¿Ha sido condenado antes por otro delito? ¿Por qué delito?:
30) ¿A partir de qué edad una persona debe tener la capacidad
de votar?:
31) ¿Cree o no usted que quien ha cometido un delito cometerá
otro cuando salga de prisión?:
a) Sí (explique por qué lo cree):
b) No (explique por qué lo cree):
c) No sabe.
d) No responde.
32) ¿Por qué motivos las personas cometen delitos? (Puede
elegir varias opciones. Si elige más de una, escriba en los
paréntesis en frente de cada opción elegida el número 1 para la
que considere más importante, luego el número 2 a la segunda
opción en importancia y así sucesivamente):
a) Por dinero, le pagaron por cometer el delito (
).
b) Por odio, venganza o envidia (
).
c) Por necesidades económicas en el momento de cometer el
delito (
).
Anexos
145
d) Por falta de oportunidades, de trabajo (
).
e) Por falta de educación (
).
f) Por falta de valores (
).
g) Por falta de temor a Dios (
).
h) Hay personas que son malas por naturaleza (
).
i) Por adicciones: drogas, alcohol (
).
j) Por malas amistades (
).
k) Por influencia de series de televisión, películas, música (
).
l) Por falta de familia, de amor (
).
m) No sabe.
n) No responde.
ñ) Por otro motivo (especifique cuál):
33) ¿Por qué motivos cree usted que las personas NO cometen
delitos? (Puede elegir varias opciones. Si elige más de una, escri-
ba en los paréntesis en frente de cada opción elegida el número
1 para la que considere más importante, luego el número 2 a la
segunda opción en importancia y así sucesivamente)
a) Por la educación que han recibido (
).
b) Por temor a Dios (
).
c) Porque no tienen necesidades económicas (
).
d) Porque tienen oportunidades, trabajo (
).
e) Porque la ley representa los valores en los que creen (
).
146
Los sí delincuentes...
f) Por miedo de ir a prisión (
).
g) Por vergüenza de que la familia o amigos se enteren (
).
h) Por miedo a ser rechazados por la sociedad (
).
i) No sabe.
j) No responde.
k) Por otro motivo (especifique cuál):
34) ¿Cuáles son los estudios de más alto nivel que Ud. ha cursado
y terminado?:
Pri-
Bachi-
Univer-
Especia-
Doc-
No
No res-
Máster
maria
llerato
sitarios
lización
torado
sabe
ponde
35) ¿A partir de qué edad una persona debe ser responsable por
cometer delitos?:
36) ¿Ha o no tenido miedo a ser víctima de un delito?:
Mucho
Algo de
Poco
Nunca he te-
No sabe
No responde
miedo
miedo
miedo
nido miedo
En caso de respuesta “Mucho miedo”, “Algo de miedo” o “Poco
miedo” pasar a la pregunta 36A. En caso de otra respuesta, pasar
a la pregunta 37.
36A) ¿De qué delito ha tenido miedo de ser víctima?:
37) ¿A partir de qué edad una persona debe tener la capacidad
de consentir en tener relaciones sexuales?:
38) ¿Cree o no usted que es posible predecir el comportamiento
futuro?:
a) Sí (explique por qué lo cree):
Anexos
147
b) No (explique por qué lo cree):
c) No sabe.
d) No responde.
En caso de respuesta “Si” pasar a las preguntas 38A y a 38B, de lo
contrario pasar a la pregunta 39.
38A) ¿Quién cree usted que tiene el conocimiento y la capacidad
de predecir el comportamiento futuro? (Puede elegir varias
opciones):
a) Un psiquiatra.
b) Un psicólogo.
c) Un médico.
d) Un juez.
e) No sabe.
f) No responde.
g) Otra persona (especifique cuál):
38B) Si se determina que alguien va a cometer delitos en el fu-
turo, ¿cuál de las siguientes sanciones se le debe imponer a esa
persona?:
a) Pena de muerte.
b) Prisión de por vida.
c) Una pena de prisión de acuerdo a la gravedad del delito
que se afirma que va a cometer.
d) No sabe.
148
Los sí delincuentes...
e) No responde.
f) Otra pena (especifique cuál):
39) ¿Cree o no usted que debe permitirse la detención preventiva
durante el proceso penal?:
a) Sí.
b) No.
c) Solo para ciertos delitos (mencione el delito que considere
que más merece la detención preventiva durante el proceso
penal):
d) No sabe.
e) No responde.
En caso de respuesta “Sí” o “Solo para ciertos delitos pasar a la
pregunta 39A. En caso de respuesta “No” pasar a la pregunta
39B. En caso de otras respuestas pasar a la pregunta 40.
39A) ¿Por qué motivo cree que sí se debe permitir la detención
preventiva durante el proceso penal?
(Puede elegir varias
opciones):
a) Para garantizar que quien cometió el delito asista al proce-
so y cumpla la sentencia.
b) Para proteger a las víctimas del delito y a la sociedad.
c) Para evitar que quien cometió el delito altere pruebas, haga
que los testigos mientan, impida la continuación del proceso
penal o el trabajo de quienes investigan.
d) No sabe.
Anexos
149
e) No responde.
f) Otro motivo (especifique cuál):
39B) ¿Por qué motivo cree que NO se debe permitir la deten-
ción preventiva durante el proceso penal? (Puede elegir varias
opciones):
a) Para garantizar la presunción de inocencia.
b) Para evitar que el Estado sea demandado si luego se de-
muestra que la persona era inocente.
c) Para garantizar el derecho de defensa de quien está siendo
investigado.
d) No sabe.
e) No responde.
f) Otro motivo (especifique cuál):
40) ¿Cree o no usted que existen comportamientos que son
malos por naturaleza?:
a) Sí (mencione cuál o cuáles):
b) No.
c) No sabe.
d) No responde.
En caso de respuesta “Si” pasar a la pregunta 40A. De lo contra-
rio, pasar a la pregunta 41.
40A) ¿Qué pena se le debe imponer a quien cometa esos
comportamientos que son malos por naturaleza?:
150
Los sí delincuentes...
a) Pena de muerte.
b) Prisión de por vida.
c) Prisión (mencione cuántos años de prisión, mínimo y
máximo, debería tener ese comportamiento):
d) No sabe.
e) No responde.
f) Otra pena (especifique cuál):
41) ¿Cuál cree usted que debe ser la pena que se le imponga a
quien sea reincidente, es decir, a quien comete delitos de forma
permanente?:
a) Pena de muerte.
b) Prisión de por vida.
c) Castigos corporales (golpes en el cuerpo, mutilación de al-
guna parte de su cuerpo, etcétera).
d) Un castigo igual al delito cometido (por ejemplo, sacarle
un ojo al que hizo que otro perdiera un ojo).
e) Una pena de prisión de acuerdo a la gravedad de la con-
ducta, es decir, la misma pena que se le impone al que no es
reincidente.
f) No sabe.
g) No responde.
h) Otra pena (especifique cuál):
42) ¿Cuál cree usted que es el delito MÁS grave que una persona
puede cometer?:
Anexos
151
a) Mencione cuál:
b) No sabe.
c) No responde.
En caso de respuesta “No sabe” o “No responde”, pasar a la pre-
gunta 43. De lo contrario, seguir con la pregunta 42A.
42A) ¿Qué pena se le debe imponer a quien cometa el delito que
usted mencionó en la pregunta 42?:
a) Pena de muerte.
b) Prisión de por vida.
c) Castigos corporales (golpes en el cuerpo, mutilación de al-
guna parte de su cuerpo, etcétera).
d) Un castigo igual al delito cometido (por ejemplo, sacarle
un ojo al que hizo que otro perdiera un ojo).
e) Una pena de prisión de acuerdo a la gravedad de la con-
ducta.
f) No sabe.
g) No responde.
h) Otra pena (especifique cuál):
43) ¿Cuál cree usted que es el delito MENOS grave que una per-
sona puede cometer?:
a) Mencione cuál:
b) No sabe.
152
Los sí delincuentes...
c) No responde.
En caso de respuesta “No sabe” o “No responde”, pasar a la pre-
gunta 44. De lo contrario, seguir con la pregunta 43A.
43A) ¿Qué pena se le debe imponer a quien cometa el delito que
usted mencionó en la pregunta 43?:
a) Pena de muerte.
b) Prisión de por vida.
c) Castigos corporales (golpes en el cuerpo, mutilación de al-
guna parte de su cuerpo, etcétera).
d) Un castigo igual al delito cometido (por ejemplo, sacarle
un ojo al que hizo que otro perdiera un ojo).
e) Una pena de prisión de acuerdo a la gravedad de la con-
ducta.
f) No sabe.
g) No responde.
h) Otra pena (especifique cuál):
44) ¿Cuál cree usted que debe ser la pena para una persona que
comete junto con otra persona un hurto mediante el uso de un
cuchillo para intimidar a la víctima?:
a) Pena de muerte.
b) Prisión de por vida.
c) Castigos corporales (golpes en el cuerpo, mutilación de al-
guna parte de su cuerpo, etcétera).
Anexos
153
d) Un castigo igual al delito cometido (por ejemplo, quitarle
bienes de su patrimonio).
e) Una pena de prisión de acuerdo a la gravedad de la conduc-
ta (especifique un mínimo y máximo de pena):
f) Otra pena (especifique cuál):
g) No sabe.
h) No responde.
45) ¿Qué pena se le debe imponer a un funcionario público que
se apropia de dinero que tiene a su cargo?:
a) Pena de muerte.
b) Prisión de por vida.
c) Castigos corporales (golpes en el cuerpo, mutilación de al-
guna parte de su cuerpo, etcétera).
d) Un castigo igual al delito cometido (por ejemplo, quitarle
bienes de su patrimonio).
e) Una pena de prisión de acuerdo a la gravedad de la conduc-
ta (especifique un mínimo y máximo de pena):
g) No sabe.
h) No responde.
46) Solo la pena de prisión tiene la capacidad de asustar a las
personas para que no cometan delitos, las demás penas, como la
multa, no producen ningún efecto.
154
Los sí delincuentes...
Todas las preguntas que siguen tenían las casillas para marcar:
Muy de
De
No está de
Completamente
No
No res-
acuerdo
acuerdo
acuerdo
en desacuerdo
sabe
ponde
47) Por la comisión del mismo delito, debe imponérsele una
pena mayor a quien tiene alta formación académica que a quien
no la tiene.
48) Por la comisión del mismo delito, debe imponérsele una
pena mayor a quien tiene dinero que a quien no tiene.
49) Una prueba que demuestre que alguien cometió un delito
debe tener validez así se haya obtenido violando los derechos de
quien lo cometió.
50) En casos de delitos graves como, por ejemplo, delitos sexua-
les, debe permitirse el uso de la tortura cuando sea el único me-
dio disponible para obtener información.
51) Es una burla a la justicia que una persona capturada cuando
estaba cometiendo un delito no sea enviada a la cárcel durante
el proceso penal.
52) La pena por un delito para una persona debe ser la misma
sin importar si se consiguió o no el resultado buscado, por ejem-
plo, la pena para quien mató a una persona debe ser la misma
que para quien intentó matar a una persona pero no lo logró por
circunstancias ajenas a su voluntad, por ejemplo, porque la vícti-
ma recibió atención médica.
53) A quien ha cometido un delito, pero también se lesionó a sí
mismo y a personas cercanas a él, por ejemplo cuando un con-
ductor borracho se estrella y mata a varias personas, pero él
también sufre lesiones en su cuerpo y las personas que murieron
eran sus familiares y/o amigos, debería:
Anexos
155
Disminu-
No imponér-
Imponérsele la
No
No respon-
írsele la
sele ninguna
pena que corres-
sabe
de
pena
pena
ponda según la ley
54) Si una persona ha cometido un delito que tiene una pena de
prisión larga y en caso de ser enviada a la cárcel dejaría a sus
hijos sin dinero y sin quién los cuidara debería:
Imponér-
No impo-
Disminu-
No impo-
sele la
Disminu-
nérsele
írsele
nérsele
pena que
írsele la
ninguna
la pena,
ninguna
establezca
No
pena, pero
pena,
No
incluso
pena, in-
la ley sin
res-
solo si es
pero solo
sabe
si es un
cluso si es
importar
ponde
un delito
si es un
delito
un delito
la situa-
menor
delito
grave
grave
ción de los
menor
hijos
55) Si una persona es muy vieja, le quedan pocos años de vida y
ha cometido un delito debería:
No impo-
Disminu-
No impo-
Imponér-
Disminu-
nérsele
írsele
nérsele
sele la
írsele la
ninguna
la pena,
ninguna
pena que
No
pena, pero
pena,
No
incluso
pena, in-
establezca
res-
solo si es
pero solo
sabe
si es un
cluso si es
la ley sin
ponde
un delito
si es un
delito
un delito
importar
menor
delito
grave
grave
su edad
menor
Todas las preguntas que siguen tenían las casillas para marcar:
Muy de
De
No está de
Completamente
No
No res-
acuerdo
acuerdo
acuerdo
en desacuerdo
sabe
ponde
56) El juez debería condenar a una persona así no tenga certeza
más allá de toda duda de que esa persona cometió el delito.
57) Las personas cometen delitos contra el patrimonio econó-
mico, como el hurto o la extorsión, porque no quieren trabajar.
156
Los sí delincuentes...
58) Si una persona es acusada de cometer un delito y no dice
nada ante un juez debería considerarse ese silencio como una
prueba de que esa persona cometió el delito.
59) Las personas cometen delitos porque no saben que lo que
hacen es delito.
60) Si las personas tuvieran trabajo no cometerían delitos contra
el patrimonio económico, como el hurto o la extorsión.
61) Si la religión católica prohíbe hacer daño a otras personas,
¿por qué motivo cometen delitos quienes creen en la religión ca-
tólica?:
a) Porque no creen realmente en la religión católica.
b) Porque creen que si se arrepienten por haber cometido el
delito serán perdonados por Dios.
c) No sabe.
d) No responde.
e) Otro motivo (especifique cuál):
¡GRACIAS POR SU TIEMPO Y COLABORACIÓN!
Los autores
Rafael Velandia Montes. Doctor en Sociología
en Sociología Jurídica e Instituciones Políticas y
Diplomado en Estudios Avanzados (D. E. A.) en el
área de Filosofía del Derecho de la Universidad de
Zaragoza, España; especialista en Ciencias Penales
y Criminológicas y abogado de la Universidad
Externado de Colombia. Docente investigador de la
Facultad de Derecho de la Universidad Cooperativa
de Colombia, sede Bogotá. Este trabajo se vincula al
proyecto de investigación Perspectivas sociales sobre
la criminalidad en Colombia, llevado a cabo dentro del
Grupo de Investigación “Centro de Investigaciones
Jurídicas, Políticas y Sociales de la Facultad de Derecho
-cifad-”, de la Universidad Cooperativa de Colombia,
sede Bogotá.
Alejandro Gómez Jaramillo. Doctor en Sociología
de la Universidad Nacional Autónoma de México -
unam-, Magister en sistemas penales comparados
de la Universidad de Barcelona, Maestro en filoso-
157
158
Los sí delincuentes...
fía de la unam, Abogado de la Universidad Nacional
de Colombia. Docente investigador de la Facultad de
Derecho de la Universidad Católica de Colombia.
Ana María Solarte Cucanchón. Abogada de la
Universidad de la Sabana, Especialista en Casación
penal de la Universidad La Gran Colombia y Magíster
en Derecho Penal de la Universidad Libre, sede
Bogotá. Docente investigadora de la Facultad de
Derecho de la Universidad Cooperativa de Colombia,
sede Bogotá. Este trabajo se vincula al proyecto de
investigación Perspectivas sociales sobre la criminali-
dad en Colombia, llevado a cabo dentro del Grupo de
Investigación “Centro de Investigaciones Jurídicas,
Políticas y Sociales de la Facultad de Derecho -ci-
fad-”, de la Universidad Cooperativa de Colombia,
sede Bogotá.
Nicolás Javier Jaramillo Gabanzo. Politólogo de la
Universidad Nacional y Magíster en Sociología de la
misma casa de estudios.
Editado por el Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-,
en noviembre de 2018
Se compuso en caracteres Cambria de 12 y 9 ptos.
Bogotá, Colombia