Instituto Latinoamericano de Altos Estudios
La Corte Interamericana
de Derechos Humanos
La Corte Interamericana
de Derechos Humanos
Aproximaciones a la influencia del
precedente vinculante y de los regímenes
objetivo y subjetivo en el derecho de daños
José López Oliva
Germán Ortega Ruíz
Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-
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toda o un aparte de esta obra sin permiso expreso del Instituto Latinoa-
mericano de Altos Estudios -ilae-.
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ISBN 978-958-5535-04-6
© José López Oliva, 2018
© Germán Ortega Ruíz, 2018
© Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-, 2018
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óleo sobre lienzo, 1,50 X 0,80 cm.
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Editorial Milla Ltda. (571) 702 1144
editorialmilla@telmex.net.co
Editado en Colombia
Published in Colombia
A Maria Ruby Oliva de Lopéz,
quien siempre me ha permitido abrir las alas y volar.
José
A mi madre, Gloria Isabel Ruíz Ruíz, quien me
permitió escribir en la paredes de mi casa.
Germán
Tabla de contenido
Introducción
15
Capítulo primero
Antecedentes de la protección de los
derechos humanos de las personas
19
I.
El Estado de la naturaleza y la
protección de los derechos del hombre
20
II. La Declaración de Independencia de
Estados Unidos de América (1776) y los
conflictos posteriores que involucran
los derechos humanos de las personas
21
A. El constitucionalismo federal
y convencional norteamericano
23
B. El criterio univoco y equivoco de
algunos Estados y entes generadores
de violencia en el contexto global
que genera tensiones
26
III. La Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano
28
A. La Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano y su evolución
29
9
10
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
B. Los principios en la Declaración
de los Derechos del Hombre
y del Ciudadano
31
IV. La Declaración Universal de los
Derechos Humanos de 1948
35
A. La Declaración Universal de los
Derechos Humanos: ¿Soft law?
37
B. La Declaración de los Derechos
Humanos y la dimensión
social de protección
39
V. Métodos de protección
de los derechos humanos
42
La dignidad del ser humano
y su especial protección
44
Capítulo segundo
El principio de seguridad jurídica
49
I.
Antecedentes históricos del principio
de seguridad jurídica y su relación
con el derecho de daños en el contexto
nacional e internacional
50
II. El Estado de naturaleza y
la seguridad jurídica
52
Las relaciones entre seguridad
jurídica y positivismo jurídico
53
III. El concepto de seguridad jurídica
a partir de la protección de los
derechos humanos del más débil
55
A. Requisitos exigidos por la seguridad
jurídica en el Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
56
Contenido
11
B. La positividad de los derechos
humanos y su relación con el
principio de seguridad jurídica
58
IV.
La concepción de seguridad jurídica
en un Estado constitucional
60
A. La firmeza de la seguridad
jurídica a través del precedente judicial
62
B. Los límites impuestos a la
seguridad jurídica por el derecho
constitucional y convencional
63
C. La seguridad jurídica: principio o
subprincipio en un Estado constitucional
65
D. Los criterios material e inmaterial
del principio de seguridad jurídica
66
V.
Importancia del principio de seguridad
jurídica en el derecho de daños
66
A. La seguridad jurídica y el
derecho de daños percibidos
como valores que garantizan
los principios de las personas
67
B. La teoría del riesgo y la garantía de
protección de los derechos de la víctima
69
C. El derecho de daños y el
fortalecimiento de los derechos
a la verdad, la justicia y la reparación
integral a la víctima de un
daño médico-sanitario
70
D. Las tensiones existentes en la
aplicación del principio de seguridad
jurídica por las diferentes fuentes
del derecho de daños
72
12
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
E. La seguridad jurídica: un
sinónimo de uso de la fuerza
74
VI. Los límites a los órganos del
poder público a través del principio
de seguridad jurídica
76
VII. La cosa juzgada y su relación con
el principio de seguridad jurídica
78
VIII.La irretroactividad de la ley y el
principio de seguridad jurídica
79
Capítulo tercero
El Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
81
I.
Antecedentes de la defensa de los
derechos humanos en la
Comunidad Internacional
81
A. La protección de las garantías
del ser humano a través de la
Organización de las Naciones Unidas
84
B. La protección de las garantías del ser
humano a través del Consejo de Europa
86
II.
Antecedentes del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
89
III.
La Convención Americana sobre
Derechos Humanos y el amparo
de los más débiles
92
IV.
Los órganos del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
95
A. La Comisión Interamericana
de Derechos Humanos
97
B. La Corte Interamericana
de Derechos Humanos
100
Contenido
13
1. El activismo judicial de
la Corte Interamericana
de Derechos Humanos
103
2. La imposición de los fallos
de la Corte Interamericana
de Derechos Humanos a los Estados
miembros del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
104
3. La correspondencia entre las
normas internas y las normas que
regulan el derecho internacional
106
VII. La protección de la seguridad
social en el Sistema Interamericano
de los Derechos Humanos
108
Capítulo cuatro
El régimen de responsabilidad aplicable
en la responsabilidad internacional:
el subjetivo y el objetivo
111
I.
La teoría del riesgo creado
113
II. La doctrina del riesgo beneficio
115
III. La doctrina del acto anormal
117
A. La necesidad o no de
establecer diferentes tipos
de responsabilidad objetiva
119
B. El régimen de responsabilidad
objetivo en la jurisdicción ordinaria
civil y en la jurisdicción de lo
contencioso administrativo
121
IV. Las actividades peligrosas en las
jurisdicciones: Civil, de lo contencioso
administrativa y constitucional
124
14
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
A. El caso Jand’heur vs. Galeries
Belfortaises y la responsabilidad
objetiva por el hecho de las cosas
125
B. El daño especial
126
C. El riesgo excepcional
129
D. Las tensiones ocasionadas
en la interpretación del daño
especial y el riesgo excepcional
132
V. La imputación subjetiva por falla
en el servicio y la atribución aplicable
al daño antijurídico
134
VI. La imputación fáctica en el régimen
objetivo y subjetivo de la responsabilidad
137
VII. El régimen subjetivo y objetivo en la
obligación contractual o extracontractual
140
Bibliografía
145
Los autores
163
Introducción
La Corte Interamericana de Derechos Humanos -coi-
dh- con sede en la ciudad de San José de Costa Rica,
está conformada por jueces que interpretan las nor-
mas, reglas y principios consagrados en la Convención
Americana sobre Derechos Humanos1, con el propósi-
to de concretar la voluntad de los Estados miembros
del Sistema Interamericano de Derechos Humanos; a
su vez, los nombrados operadores de justicia direccio-
nan de forma integral el ordenamiento jurídico para la
garantía de los valores consagrados en la Convención,
que integra el Sistema interamericano compuesto por la
Comisión Interamericana de Derechos Humanos -cidh-
y la coidh.
1
Corte Interamericana de Derechos Humanos -coidh-. Conven-
ción Americana sobre Derechos Humanos, suscrita en la Conferen-
cia Especializada Interamericana sobre Derechos Humanos (B-32),
San José de Costa Rica, 7 al 22 de noviembre de 1969, disponible en
[https://www.oas.org/dil/esp/tratados_b-32_convencion_ameri-
cana_sobre_derechos_humanos.htm ].
15
16
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Una vez interpretadas las reglas, los principios y los
valores de la Convención, los jueces interamericanos
profieren fallos fundamentados en la ratio decidendi,
que se constituye en la base necesaria de la decisión
judicial que formula el principio, la regla o la razón
con fuerza vinculante, que integra órdenes o prohibi-
ciones ajustadas a la Convención Interamericana. Lo
anterior tiene el propósito de otorgar seguridad jurí-
dica al sistema de normas con categoría de reglas y
principios que regulan el derecho de daños en el ám-
bito de los países interamericanos, incluido Colombia.
En este país, la Corte Constitucional, que es inde-
pendiente de la jurisdicción ordinaria y de la conten-
cioso administrativa, está instituida como un órgano
de cierre de la denominada jurisdicción constitucional,
que propende por la integridad y la supremacía de la
Constitución Política de 1991, donde se salvaguardan
los derechos de las víctimas, por ejemplo, de los daños
ocasionados a los usuarios del servicio médico; el daño
es exteriorizado por la prohibición del Estado a través
de sus representantes, de la práctica, por ejemplo, de
técnicas de fecundación humana asistida como la fe-
cundación in vitro o por el daño antijurídico causado
por el Estado ante la falla en el servicio, por el daño es-
pecial o por el riesgo excepcional; en este último caso,
la responsabilidad por riesgo es también denominada
objetiva, causal o responsabilidad sin culpa2.
2
Julio Barboza. “La responsabilidad internacional”, en Organization
of American States, 2006, disponible en
[http://www.oas.org/es/
sla/ddi/docs/publicaciones_digital_xxxiii_curso_derecho_interna-
cional_2006_julio_barboza.pdf ].
Introducción
17
Así mismo, el objetivo central de esta investigación
es demostrar que los fallos proferidos por los jueces
de la coidh, generan un precedente vinculante que
obliga al juez nacional a aplicar la ratio decidendi pro-
ferida por la citada Corte, en procesos donde se discu-
te la vulneración de los derechos de las víctimas a la
verdad, la justicia y a la reparación integral.
La investigación se realiza a través de una metodo-
logía descriptiva, con análisis de la información rela-
cionada con las decisiones de los jueces nacionales e
interamericanos, donde se involucran temas atinen-
tes a la vulneración de los derechos de las víctimas
por parte de un Estado. Estos temas son analizados
y sistematizados por la doctrina y la jurisprudencia
tanto nacional como foránea donde son involucradas
teorías, regímenes de responsabilidad -con culpa o
sin esta-, entre otros, situación que representa un
gran impacto por tratarse de un tema de actualidad,
pertinente y que, a su vez, genera tensiones al interior
de quienes intervienen en la exteriorización del daño.
Las denominadas “actividades peligrosas” han ac-
tivado en el derecho diferentes regímenes de respon-
sabilidad. Esta situación se hace evidente a través de
los diferentes fallos y decisiones de los jueces, en es-
pecial de las Altas Cortes nacionales (Corte Suprema
de Justicia, Consejo de Estado y Corte Constitucional),
quienes han adoptado el régimen de responsabilidad
subjetiva y objetiva a través de una variedad de deci-
siones jurisprudenciales. Por ende, esta investigación
analiza los pronunciamientos más relevantes de las
nuevas tendencias contemporáneas, relacionadas con
18
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
el derecho de la responsabilidad desde los ámbitos
nacional e internacional.
El presente texto se encuentra estructurado en
cuatro capítulos, los dos primeros escritos por el
profesor José López Oliva, y los dos restantes por el
profesor Germán Ortega Ruíz, de la siguiente ma-
nera: en el primer capítulo, son estudiados los ante-
cedentes de la protección de los derechos humanos
a partir del Estado de la naturaleza, para continuar
con las declaraciones y métodos de protección de las
garantías constitucionales del ser humano. En el se-
gundo capítulo, se analiza el principio de seguridad
jurídica y su incidencia en el derecho de daños cau-
sados, sobre todo, por parte del Estado; en el tercer
capítulo, se hace alusión al Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, sus antecedentes y mecanismos
de prevención y sanción de las garantías del hombre,
por ejemplo, del paciente en condición de vulnerabi-
lidad; en el cuarto capítulo, indagamos los regímenes
de responsabilidad: objetivo y subjetivo, con el pro-
pósito de identificar las tensiones y los beneficios de
su aplicación en un contexto determinado, con énfasis
en el ámbito médico-sanitario. Para concluir, se reve-
lan los hallazgos de esta investigación que permiten
dar apertura a nuevas indagaciones relacionadas con
los temas abordados en este texto que es resultado de
investigación.
Capítulo primero
Antecedentes de la protección de los
derechos humanos de las personas
José López Oliva
En principio, es importante hacer referencia a los an-
tecedentes de la protección de los derechos humanos
de las personas a la verdad, a la justicia y a la repa-
ración integral, a través de la aplicación adecuada de
la seguridad jurídica y de los regímenes subjetivo y
objetivo de responsabilidad. Lo anterior, con el pro-
pósito de identificar el avance de la prevención de los
hechos que lesionan las garantías de acceso a la justi-
cia, a la defensa judicial efectiva, o al debido proceso,
entre otros, considerados pilares fundamentales de
una sociedad democrática e incluyente, que acoge la
Convención Americana de Derechos Humanos3.
3
Raul Fernando Marín Núñez. “La persona jurídica como su-
jeto de los derechos humanos en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos”, en Perspectivas Internacionales, vol. 6, n.º 1,
enero-diciembre de 2010, disponible en [http://revistas.javeri-
19
20
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
I. El Estado de la naturaleza y la protección
de los derechos del hombre
Los derechos naturales, íntimamente relacionados
con los derechos del hombre, son legitimados por las
diferentes doctrinas de los derechos humanos, que
están fundamentadas en el derecho natural. Por ejem-
plo, Samuel Freiherr von Pufendorf4 y John Locke5,
como lo indica María Ángeles Aparisi Miralles6,
indican que el derecho natural ha influenciado a tra-
vés del tiempo a los protocolos y a las declaraciones
que amparan los derechos fundamentales de las per-
sonas; la Declaración Americana sobre Derechos Hu-
manos es una muestra de los actos jurídicos plurilate-
rales que aportaron históricamente a la salvaguarda
de las ideas de libertad e igualdad, de igual modo, la
contribución es relevante porque son fortalecidos el
amparo a la dignidad humana, sin desconocer el valor
de la propiedad que nace a partir de la concepción de
“Estado de la naturaleza”.
anacali.edu.co/index.php/perspectivasinternacionales/article/
view/822/1348 ].
4
Zwönitz, Alemania, 8 de enero de 1632-Berlín, 13 de octubre de
1694.
5
Wrington, UK, 29 de agosto de 1632-High Laver, UK, 28 de octubre
de 1704.
6
María Ángeles Aparisi Miralles. “La declaración de independen-
cia americana de 1776 y los derechos del hombre”, Revista de Estu-
dios Políticos Nueva Época, n.º 70, octubre-diciembre de 1990, pp.
209 a 223, disponible en [htps://dialnet.unirioja.es/descarga/
artculo/27087.pdf .], p. 20.
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
21
Con posterioridad a la Declaración de la Indepen-
dencia de Estados Unidos de América de 4 de julio
de 17767 se fortalecen, en primer lugar, el principio
de legitimidad y luego, los denominados “derechos
naturales”, de gran incidencia en las relaciones polí-
ticas, jurídicas y sociales de la nación. Los derechos
naturales son inherentes al ser humano e involucran
los principios, los valores, la moral y la ética y son in-
corporados en el pacto social, este pacto o acuerdo es
celebrado entre el hombre y las corporaciones políti-
cas que inciden, de forma recurrente, en los derechos
inalienables e inherentes del ser humano8.
II. La Declaración de Independencia de
Estados Unidos de América (1776) y los
conflictos posteriores que involucran los
derechos humanos de las personas
En 1775 se llevó a cabo la Revolución Americana9, por
los numerosos inconvenientes presentados entre los
colonos americanos y los soldados británicos, situa-
ción que la origina y es considerada uno de los ante-
cedentes y referentes más importantes de la historia
de Estados Unidos. La separación de las colonias del
imperio anglosajón y los aspectos históricos, jurídicos
y políticos facilitaron el proceso de independencia y
el posterior establecimiento de la nación que hoy se
7
Disponible en [http://hmc.uchbud.es/Materiales/DeclaraUSA.pdf ].
8
Aparisi Miralles. “La declaración de independencia americana de
1776 y los derechos del hombre”, cit.
9
O Revolución de las 13 Colonias, entre 1775 y 1783.
22
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
denomina Estados Unidos de América con una estruc-
tura federal.
El profesor Rodrigo González Quintero10 señala
que el federalismo es una de las estructuras políticas
más relevantes del constitucionalismo americano, por-
que busca la salvaguarda de los derechos humanos de
las personas a través de un órgano superior: el Estado
Federal de la Nación Americana. A su vez, la Corte Su-
prema de Estados Unidos es la que instaura la Consti-
tución y estructura del federalismo, con el propósito de
fijar los límites pertinentes para garantizar la ausencia
de la transgresión de las garantías que tienen las perso-
nas. Así, en 1776 y 1780 se dan a conocer las nociones
de las primeras Constituciones estatales de las ex colo-
nias norteamericanas, donde es impulsada la respon-
sabilidad subjetiva por el hecho ajeno.
En la responsabilidad por el hecho ajeno, el daño lo causa
el directamente responsable (entendido como tal, la per-
sona que estando bajo el cuidado de otra, causa el daño
a un tercero), por quien debe responder el demandado
como civilmente responsable (persona que tiene a otra
bajo su cuidado). Entendido así se generaría, como su
nombre lo indica, una responsabilidad indirecta o por el
hecho de otro11.
10 Rodrigo González Quintero. “Estados, federación y soberanía en
la jurisprudencia temprana de la Corte Suprema Americana”, en Es-
tudios Constitucionales, año 11, n.º 1, 2013, pp. 89 a 142, disponible
en
[https://scielo.conicyt.cl/pdf/estconst/v11n1/art04.pdf ], pp.
89 a 142.
11 Mónica Lucía Fernández Muñoz. “La culpa en el régimen de re-
sponsabilidad por el hecho ajeno”, en Estudios Socio-Jurídicos, vol. 5,
n.º 1, enero-junio de 2003, disponible en [http://www.scielo.org.co/
scielo.php?script=sci_arttext&pid=S0124-05792003000100007 ].
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
23
Más adelante, a partir del siglo xx, Estados Unidos
de América es examinado desde una visión univoca,
es decir, históricamente se evidencia que los intereses
unilaterales de los norteamericanos se sobreponen
al interés general y, a su vez, favorecen los diferentes
compromisos contraídos a nivel global en un contex-
to de conflictos bélicos internacionales, sobre todo,
cuando el ataque a Pearl Harbor12 debilita, pero a la
vez alerta acerca de la vulnerabilidad del Estado Ame-
ricano que ya cuenta con un gran poder económico
internacional. Sumado a lo anterior, el elevado poder
económico y bélico de los países capitalistas aumen-
ta las tensiones ocasionadas por la Guerra Fría13 y las
alianzas contra el comunismo14.
A. El constitucionalismo federal y convencional
norteamericano
Los conflictos entre países comunistas y capitalistas
son permanentes y, por lo tanto, de constante estu-
dio para los derechos constitucional, convencional y
de los derechos humanos. Estos derechos contienen
principios que surgen a través del tiempo y son indis-
pensables para la evolución posterior del constitucio-
12 Hawai, 7 de diciembre de 1941.
13 Final de la Segunda Guerra Mundial (1945)-caída del muro de Ber-
lín, 10 de noviembre de 1989.
14 María Elena González Deluca.
“Estados Unidos frente al
mundo: Entre paradojas y desafíos”, en Cuadernos del Cendes,
vol. 51, n.º 51, septiembre de 2002, pp. 131 a 158, disponible en
[http://www.scielo.org.ve/scielo.php?script=sci_arttext&pid
=S1012-25082002000300008 ].
24
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
nalismo y del convencionalismo occidental, con gran
incidencia en otras latitudes. La Declaración de Inde-
pendencia Americana, por ejemplo, reivindica y anun-
cia la existencia de derechos individuales y colectivos
creados por el Gobierno de turno, pero regulados y
controlados de forma directa por las convenciones
y tratados internacionales ratificados por los países
suscriptores del acto jurídico pertinente15.
Por su parte, en la Constitución Federal de 178716
se establecen unos principios relevantes, dos de ellos
son el de separación de poderes y el de control mu-
tuo, con el propósito de robustecer el federalismo.
Este modelo es instaurado como una organización
jurídica-política que, según lo señala González17, crea
tensiones entre los Estados de la Unión, porque cada
Estado busca de forma individual su propio fortaleci-
miento. Así, uno de los retos más significativos de Es-
tados Unidos de América se direcciona a que en todos
los contextos se conozca su poder económico, político
e intelectual para así fortalecer sus intereses internos
y externos.
En el contexto colombiano, por ejemplo, este país
hace parte de la Convención Americana sobre Derechos
Humanos a partir del 31 de julio de 1973 y con poste-
15 González Quintero. “Estados, federación y soberanía en la juris-
prudencia temprana de la Corte Suprema Americana”, cit.
16 Ver en español en
[https://www.constitutionfacts.com/content/
constitution/files/USConstitution_Spanish.pdf ].
17 González Deluca. “Estados Unidos frente al mundo: Entre parado-
jas y desafíos”, cit.; González Quintero. “Estados, federación y so-
beranía en la jurisprudencia temprana de la Corte Suprema Ameri-
cana”, cit.
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
25
rioridad acepta la competencia de la Corte Interameri-
cana de Derechos Humanos para dirimir los conflictos
en los que sea involucrado el Estado colombiano. Así
las cosas, desde el 21 de junio de 1985 el ordenamien-
to jurídico nacional es permeado por las decisiones del
citado órgano internacional, situación prevista en la
Constitución Política de Colombia del 9118.
Esta norma indica que los tratados y convenios in-
ternacionales sancionados por el Congreso de la Re-
pública, donde son reconocidos los derechos huma-
nos que pueden ser lesionados por un daño antijurí-
dico, predominan en el orden interno19. Por ende, la
víctima del daño antijurídico tiene la posibilidad de
demandar la indemnización de los perjuicios ocasio-
nados por el Estado a través de un proceso de repa-
ración directa por falla en el servicio, daño especial o
riesgo excepcional20.
18 Artículo 93, Corte Constitucional et ál. Constitución Política de
Colombia 1991, Actualizada con los actos legislativos a 2016, Bogo-
tá, Consejo Superior de la Judicatura, 2016, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/inicio/Constitucion%20politi-
ca%20de%20Colombia.pdf ]. En adelante, todas las referencias a la
Carta Magna remiten a esta fuente.
19 Ezequiel Malarino. “Activismo judicial, punitivización y naciona-
lización. Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos”, en Gisela Eisner, Kai
Ambos y Ezequiel Malarino (coords.). Sistema Interamericano
de protección de los Derechos Humanos y Derecho Penal Interna-
cional, vol. 1 Berlín y Montevideo, Fundación Konrad Adenauer
Stiftung, 2010, pp. 25 a 62, disponible en [https://www.kas.de/c/
document_library/get_file?uuid=8d5b99f2-d031-e97a-23a4-
8ffeb5d0564c&groupId=252038 ].
20 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sec-
ciónTercera,SubsecciónB.Radicación050012331000199903218-
01, Expediente 31182, Actor: Carlos Andrés Rojas Londoño y
26
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
En relación con la naturaleza del daño antijurídico, la ju-
risprudencia del Consejo de Estado ha sostenido reitera-
damente que “ha de corresponder al juez determinar si el
daño va más allá de lo que, normalmente y sin compensa-
ción alguna, debe soportar una persona por el hecho de
vivir en una comunidad jurídicamente organizada y com-
portarse como un sujeto solidario”. En este sentido se ha
señalado que “en cada caso concreto deberá establecerse
si el daño sufrido es de tal entidad que el afectado no está
en la obligación de soportarlo, y resulta, en consecuencia,
antijurídico”21.
En este orden de ideas, la víctima del daño antijurídi-
co en el ejercicio del derecho de acción tiene la posibi-
lidad de exigir el pago de los perjuicios generados por
el hecho jurídico ilícito.
B. El criterio univoco y equivoco de algunos
Estados y entes generadores de violencia en el
contexto global que genera tensiones
Algunos fallos proferidos por las cortes Interameri-
cana, Europea y Africana de Derechos Humanos tie-
otros, Demandado: Instituto de Seguros Sociales y otro, Naturaleza:
Acción de reparación directa, C. P.: Ramiro Pazos Guerrrero, 2014,
disponible en
[http://consejodeestado.gov.co/documentos/
sentencias/05001233100019990321801.pdf ].
21 Consejo de Estado,sobre noviembre de nto: Acciensa Nacional-Ejo
de Seguros Sociales y otro, Naturaleza: Acci quincenales por Sala
de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera, Subsec-
ción C. Radicación 05001233100020020348701 (32912), Actor:
Darío de Jesús Jiménez Giraldo y otros, Demandado: Ministerio
de Defensa Nacional-Ejército Nacional, Asunto: Acción de repación
directa, C. P.: Jaime Orlando Santofimio Gamboa, 28 de enero de
2015, disponible en [http://consejodeestado.gov.co/documentos/
sentencias/05001233100020020348701.pdf ].
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
27
nen una denominación común: la violencia generada
como consecuencia del conflicto armado en los con-
textos local y regional. Por ejemplo, desde la década
de 1980, el conflicto armado colombiano ha ocasio-
nado la reiterada y sistemática vulneración de los de-
rechos humanos por parte del Estado y de grupos al
margen de la ley. En este contexto, la población civil
es la directamente afectada por los daños generado-
res de perjuicios como consecuencia de actos terro-
ristas, masacres, asesinatos selectivos, neutralización
de movimientos políticos, desapariciones forzadas,
entre otros22.
Según lo señala Marc W. Chernick23 el conflicto
armado tiene un amplio componente político y repre-
senta el argumento recurrente en los procesos de ne-
gociación con el Estado, es decir, para llegar a acuer-
dos, las transacciones se fundamentan en situaciones
que involucran las políticas sociales, económicas y
culturales, entre otras. Según lo señala el profesor
Rodrigo González Quintero24, son dos las caracte-
rísticas de la política interior y exterior de países que
generan conflictos a nivel local, regional e internacio-
nal:
1. La tensión interior existente entre el Estado y
22 Jorge Enrique Carvajal Martínez. “Los fallos de la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos: Colombia y la mirada de la justi-
cia internacional”, en Prolegomenos. Derechos y Valores, vol. xvii,
n.º 35, enero-junio de 2015, [http://www.scielo.org.co/pdf/prole/
v18n35/v18n35a06.pdf ].
23 Marc W. Chernick. Acuerdo posible. Solución negociada al conflicto
armado, Bogotá, Ediciones Aurora, 2008.
24 González Quintero. “Estados, federación y soberanía en la juris-
prudencia temprana de la Corte Suprema Americana”, cit.
28
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
sus ciudadanos para lograr satisfacer las necesidades
de los asociados, que en algunas oportunidades coli-
sionan con los compromisos de la agenda global; y 2.
La común unión existente entre la expansión de sus
intereses políticos y económicos comporta la inter-
vención en la estructura política de otros países, con
el propósito de reiterar y sobreponer su condición de
potencia.
De este modo, la tendencia al univocismo, equivo-
cismo y el unilateralismo genera la interposición de
intereses particulares con los de la política exterior. El
univocismo, está ligado al positivismo jurídico donde
la norma es aplicada con independencia de la vulne-
ración de los derechos humanos del más débil. Y el
equivocismo que está representado en el actuar ligero
e imprudente que ocasiona la vulneración de los dere-
chos humanos de las personas25.
III. La Declaración de los Derechos del
Hombre y del Ciudadano
La Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciu-
dadano de 178926 es un precedente histórico que re-
vela los límites a las transgresiones de los derechos
humanos ocasionadas por la monarquía absoluta, es
decir, se evidencian límites al poder político y judicial
25 Mauricio Beuchot. Tratado de hermenéutica analógica: Hacia un
nuevo modelo de interpretación, 2.ª ed., México D. F., Editorial Itaca y
Universidad Nacional Autónoma de México -unam-, 2000.
26 Disponible en
[https://www.conseil-constitutionnel.fr/sites/de-
fault/files/as/root/bank_mm/espagnol/es_ddhc.pdf ].
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
29
del ancien régime. Esta declaración pretende alcanzar
la protección de los derechos del más débil así como
el amparo de las garantías de todos los individuos de
una sociedad, el propósito es orientar el futuro de los
ciudadanos más vulnerables con las mejores condi-
ciones de vida y, sobre todo, con la salvaguarda de los
principios y valores de todo el contexto social.
Visto lo anterior, se consagra que los derechos na-
turales e imprescriptibles de las personas son únicos
e irrepetibles y, por lo tanto, inherentes al ser humano,
aparte del contexto o lugar geográfico donde se pre-
tenda hacerlos valer. Por consiguiente, la nombrada
declaración es el pilar fundamental para soportar, por
ejemplo, lo que en la actualidad se denomina la teoría
objetiva del riesgo, que prescinde de la culpa para am-
parar en mayor medida los derechos humanos de las
personas. Esta teoría se abstiene del juicio de valor o
aspecto moral del demandado, es decir, se excluye la
culpa como elemento estructural de la responsabilidad
civil o estatal con el propósito de facilitar en mayor me-
dida el amparo de las garantías de la víctima.
A. La Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano y su evolución
La Declaración de Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano es estructurada, en principio, en un texto provi-
sional que sufre diferentes críticas, escenario que ge-
nera la elaboración de las modificaciones pertinentes.
El documento no satisface a todos los diputados que
integran las sesiones de discusión, en esencia, porque
30
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
la declaración, según Julio Alvear Téllez27, integra
intereses individuales y difusos que no son aprobados
en las sesiones regulares de la Asamblea Nacional.
Sin embargo, se rescata la postura de uno de los
más importantes líderes de la Revolución Francesa28,
Maximilien François Marie Isidore Robespierre29,
quien manifiesta que la declaración es la plataforma
ideológica de la citada Revolución: es el primer docu-
mento formal que soporta la insurrección fundada en
los humanos, es decir, el primer escrito que incorpora
y declara los derechos humanos de las personas, pri-
mordialmente, de los más necesitados. En forma aná-
loga, acorde con lo anterior, el contradictor de Robes-
pierre, Thomas Paine30, manifiesta que el documento
representa “la regeneración del hombre” y, también,
simboliza los cambios que el ser humano debe reali-
zar en los diferentes ámbitos y contextos, en su condi-
ción de ser social31.
27 Julio Alvear Téllez. “La crítica conservadora al discurso de los
derechos humanos de la ‘Declaración’ francesa de 1789”, Revista de
Derecho de la Pontifica Universidad de Valparaíso, n.º xlv, 2.º semes-
tre de 2015, pp. 341 a 371, disponible en [https://scielo.conicyt.cl/
pdf/rdpucv/n45/a13.pdf ].
28 5 de mayo de 1789-9 de novimbre de 1999.
29 Arrás, Francia, 6 de mayo de 1758-Paris, 28 de julio de 1794.
30 Thetford, UK, 29 de enero de 1737-New York, 8 de junio de 1809.
31 Roger Chartier. Espacio, público, crítica y desacralización en el sig-
lo xviii: Los orígenes culturales de la Revolución Francesa, Barcelona,
Gedisa, 1995.
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
31
A su vez, el filósofo alemán Georg Wilhem Frie-
drich Hegel32, como indica Alvear Téllez33, mani-
fiesta que la Declaración de Derechos del Hombre y
del Ciudadano es entendida como una “esplendida au-
rora” que está íntimamente relacionada con “el prin-
cipio de la libertad”. Por ende, este documento repre-
senta la evolución histórica del ser humano, porque
pasa de ser considerado un simple esclavo, a tener su
propia libertad y dignidad: ningún ser humano tiene
la autoridad de suprimir los derechos del otro, porque
la ley dispone de sanciones estipuladas en delitos y en
penas consagradas a través de normas preexistentes.
B. Los principios en la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano
Uno de los antecedentes de la Declaración de los De-
rechos del Hombre y del Ciudadano de 1789 es la
Declaración de Independencia de los Estados Unidos
en 1776, que motiva el interés político-social en paí-
ses como Francia, donde se inicia una nueva etapa de
amparo de la igualdad, libertad y fraternidad34. Así, la
Declaración de los Derechos del Hombre y del Ciuda-
dano es reconocida e instituida por la Asamblea Na-
cional Constituyente francesa como uno de los textos
32 Stuttgart, 27 de agosto de 1770-Berlín, 14 de noviembre de 1831.
33 Alvear Téllez. “La crítica conservadora al discurso de los derechos
humanos de la ‘Declaración’ francesa de 1789”, cit.
34 Julieta Barreiro. “Dignidad en la Declaración de los Derechos Hu-
manos de 1789 y su fundamentación desde Kant y Habermas: Ante-
cedentes filosóficos en el campo de la salud mental”, en Anuario de
Investigaciones, vol. 21, n.º 2, 2014, pp. 211 a 216.
32
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
principales de la Revolución de 1789, porque define
los derechos personales y determina las garantías co-
lectivas y universales del individuo.
La citada declaración ampara los derechos del ciu-
dadano y representa el esfuerzo realizado a través de
siglos de opresión y represión, en los que el hombre
es considerado indigno y carente de libertad e igual-
dad. Esta situación es modificada por movimientos li-
bertarios que propenden, ante todo, por la promoción
de la equidad. La declaración es influenciada por la
doctrina de los derechos del hombre en un Estado ga-
rantista y, a su vez, ius naturalista.
Por consiguiente, la igualdad es un principio tras-
cendental evidenciado en la Declaración de los Dere-
chos del Hombre y del Ciudadano que permite a todas
las personas tener el mismo trato y consideración al
momento de presentarse ante cualquier autoridad ju-
dicial o administrativa, esta garantía está fundamen-
tada en la resistencia a la opresión, en la preservación
de la seguridad y la propiedad, entre otros. De igual
manera, la Declaración de los Derechos del Hombre y
del Ciudadano es un manuscrito que está cimentado
en la libertad y en la fraternidad35.
Todos estos principios son incorporados en la
Asamblea Nacional Francesa y ratificados -como lo
señala el profesor Alvear Téllez36- por la Constitu-
35 Georg Jellinek. La Declaración de los Derechos del Hombre y del
Ciudadano, Adolfo Posada (trad.), México D. F., Instituto de Inves-
tigaciones Jurídicas de la Universidad Nacional Autónoma de Méxi-
co -unam-, 2000, disponible en [https://www.ddooss.org/libros/
Georg_Jellinek.pdf ].
36 Alvear Téllez. “La crítica conservadora al discurso de los derechos
humanos de la ‘Declaración’ francesa de 1789”, cit.
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
33
ción gala de 3 de septiembre de 179137 donde se reco-
nocen los derechos individuales y colectivos orienta-
dos por el principio de dignidad humana. La nombra-
da Asamblea Nacional del país europeo relaciona los
derechos del hombre y del ciudadano, las siguientes
son algunas de estas garantías: 1. El derecho a la li-
bertad e igualdad de las personas destinatarias de las
garantías propias del ser humano; 2. La presunción
de la buena fe de las personas en cualquier relación
negocial o extracontractual; 3. El derecho a la libre
comunicación de pensamiento y de opinión de los in-
dividuos a través del dialogo, la escritura, los foros pú-
blicos y privados, entre otros; 4. El derecho que tienen
las personas a no ser castigados sin una justa causa,
con la exigencia de que la conducta generadora de un
daño esté instaurada en el ordenamiento legal; 5. El
derecho a la libertad, que exige el no hacer daño (pri-
mum non nocere) a otra persona en su ámbito social; y
6. El respeto inalienable del otro, independientemen-
te de su pensamiento38.
Del mismo modo, la profesora argentina Julieta
Barreriro39 reitera que en la Declaración de los De-
rechos del Hombre y del Ciudadano la dignidad hu-
37 Ver versión en español disponible en [http://aajc.com.ar/home/
wp-content/uploads/2016/07/Constitución-Francesa-de-1791.
pdf ].
38 Antonio Escudero Gutiérrez. “Declaración de los Derechos del
Hombre y el Ciudadano”, en Araucaria Revista Iberoamericana de
Filosofía y Letras vol. 7, n.º 13, primer semestre de 2005, disponible
en [https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=28261313 ].
39 Bareiro. “Dignidad en la Declaración de los Derechos Humanos de
1789 y su fundamentación desde Kant y Habermas: Antecedentes
filosóficos en el campo de la salud mental”, cit.
34
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
mana es considerada uno de los principios fundamen-
tales de especial protección, dado que esta garantía es
demandada de forma recurrente a través del tiempo,
en esencia, en contextos complejos en razón del esta-
blecimiento de la esclavitud y de la degradación de las
condiciones de las mujeres y de los más débiles. Así,
la dignidad del ser humano es interpretada a partir de
dos concepciones:
1. La concepción del filósofo alemán Immanuel
Kant40-41 que infiere que la dignidad es inherente al
ser humano, con independencia de su condición. La
dignidad del paciente, por ejemplo, es transgredida
por la inobservancia de los protocolos pertinentes en
la prestación sanitaria; Así,
la inobservancia de los reglamentos se integra cuando el
facultativo no cumple las medidas que se imponen con ca-
rácter obligatorio (las prácticas médicas), tanto en los re-
glamentos de carácter general como específicos, pudien-
do derivarse de la inobservancia una responsabilidad, no
solo en el orden laboral o administrativo sino también
penal42. y
2. La concepción del filósofo y pensador alemán Jür-
gen Habermas43 al señalar que la dignidad humana
40 Königsberg, Alemania, 22 de abril de 1724-12 de febrero de 1804.
41 Immanuel Kant. La crítica de la razón pura, Mario Caimi (trad.),
Buenos Aires, Ediciones Colihue, 2009.
42 Jorge Miguez y Angela Normayda. “La responsabilidad médica:
una preocupación de todos”, en MediSur, vol. 8, n.º 1, enero-febrero
de 2010, disponible en [http://scielo.sld.cu/scielo.php?script=sci_
arttext&pid=S1727-897X2010000100001 ].
43 Jürgen Habermas. El discurso filosófico de la modernidad, Buenos
Aires y Madrid, Katz Editories, 2008.
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
35
es comprendida a partir del reconocimiento recípro-
co de la sociedad, es decir, de los individuos de la mis-
ma especie. Estos dos conceptos, enseña la nombrada
profesora Barbeiro, integran la declaración que am-
para las garantías del hombre y del ciudadano.
Estas garantías deben ser protegidas a través de re-
cursos idóneos y expeditos presentados ante los jue-
ces civiles, penales o administrativos, entre otros, con
el propósito de amparar los derechos fundamentales
establecidos en la Constitución, en la ley o en una Con-
vención, en el último caso, por ejemplo, la Convención
Americana sobre Derechos Humanos que ampara las
garantías de las personas que pueden ser lesionadas
por la negligencia o imprudencia del Estado, a través
de sus servidores públicos44.
IV. La Declaración Universal de los Derechos
Humanos de 1948
El 10 de diciembre de 1948 la Asamblea General de
las Naciones Unidas proclama en la ciudad de París,
la Declaración de los Derechos Humanos Fundamen-
tales45, en la Asamblea son socializados los derechos
44 Juana Inés Acosta Lopéz y Martha Cecilia Maya Calle. “El
derecho de petición individual en el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos y su relación con las obligaciones que surgen de
las medidas interinas y provisionales”, en Estudios de Derecho, vol.
66, n.º 148, 2010, pp. 13 a 40, disponible en [http://www.academia.
edu/511772/El_derecho_de_petición_individual_en_el_Sistema_In-
teramericano_de_Derechos_Humanos_y_su_relación_con_las_oblig-
aciones_que_surgen_de_las_medidas_interinas_y_provisionales ].
45 Organización de Naciones Unidas -onu-. “La Declaración Uni-
versal de los Derechos Humanos”, Resolución 217 A (iii), de 10 de
36
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
cardinales que son inherentes a cada individuo de un
grupo social. Así mismo, se ordena la traducción a los
diferentes idiomas de la citada declaración con el pro-
pósito de que el mundo global conozca y aplique las
garantías de protección de todo hombre en su contex-
to; lo anterior, en concordancia con la Resolución 217
A (iii) recién citada.
La Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos de 1948 es considerada uno de los principales
referentes para la consulta y aplicación de los aspec-
tos históricos que consagran la protección de los de-
rechos del hombre en el contexto global. Así, cada uno
de los representantes que integran los países suscrip-
tores de la declaración realiza aportes que revelan los
antecedentes jurídicos y culturales de cada nación, en
forma fundamental, relacionados con el amparo de
los derechos humanos de la persona en condición de
vulnerabilidad.
En la citada declaración, los representantes del
pueblo francés a la Asamblea Nacional impulsan todo
lo relacionado con la exclusión de la ignorancia, del ol-
vido y del desprecio de los derechos del hombre, por-
que estas situaciones generan adversidad, debilitan el
sector público y fomentan la corrupción del Gobierno
de turno. A su vez, los representantes deciden impul-
sar una declaración solemne que integra los derechos
naturales del hombre: imprescriptibles, inalienables
y sagrados, con el objetivo de que este documento sea
discutido y tenga una amplia difusión en todos los es-
diciembre de 1948, disponible en [http://www.un.org/es/univer-
sal-declaration-human-rights/].
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
37
cenarios posibles. En ese orden de ideas, se pretende
identificar y fortalecer los derechos y los deberes de
los asociados y del Estado en el contexto global46.
A. La Declaración Universal de los Derechos
Humanos: ¿Soft law?
La Declaración Universal de los Derechos Humanos
se instituye mediante una resolución de la Asamblea
General de las Naciones Unidas, situación que permi-
te concluir que esta disposición no tiene un carácter
vinculante, es decir, solo se trata de un instrumento
de derecho suave -soft law-. Este documento es es-
tructurado en la Conferencia de San Francisco en don-
de se instituyen la Carta de las Naciones Unidas47, la
Organización de las Naciones Unidas -onu- y, de ma-
nera adicional, es creada la Declaración Universal de
los Derechos Humanos.
En el evento, celebrado en 1945, interviene el Con-
sejo Económico y Social de las Naciones Unidas que
instaura la Comisión de los Derechos Humanos con el
propósito de fortalecer las garantías básicas de la per-
sona. De este modo, en la Asamblea General reunida
el 10 de diciembre de 1948 en la ciudad de París se
integran 17 de 30 artículos, que conforman la Decla-
ración Universal de los Derechos Humanos48.
46 Escudero Gutiérrez. “Declaración de los Derechos del Hombre y el
Ciudadano”, cit.
47 San Francisco, 26 de junio de 1945, disponible en [http://www.
un.org/es/charter-united-nations/].
48 Juana Inés Acosta López y Ana María Duque Vallejo. “Declara-
ción Universal de Derechos Humanos, ¿norma de ius cogens?”, en
38
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Sin embargo, autores como Acosta López y Duque
Vallejo49, resaltan que la Declaración Universal de
los Derechos Humanos tiene un carácter vinculante,
por tener la condición de tratado internacional que
diferentes países han incluido o citado en sus orde-
namientos constitucionales y legales. Esta declara-
ción agrega el amparo de los derechos a la libertad e
igualdad, entre otros, y es incorporada en tratados,
convenios y pactos internacionales sobre derechos
humanos de las distintas legislaciones de países que
componen los cinco continentes.
Así, la citada declaración, junto con el Pacto In-
ternacional de Derechos Civiles y Políticos50, el Pac-
to Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales51 y sus respectivos protocolos adicionales
constituyen la denominada Carta Internacional de los
Derechos Humanos. Por último, es importante seña-
lar que en la Proclamación de Teherán52 la Declara-
International Law: Revista Colombiana de Derecho Internacional,
n.º 12, enero-junio de 2008, pp. 13 a 34, disponible en [http://
www.scielo.org.co/scielo.php?script=sci_arttext&pid=S1692-
81562008000100002&lng=en&nrm=iso&tlng=es ].
49 Ídem.
50 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asam-
blea General en su Resolución 2200 A (xxi), de 16 de diciembre de
1966, disponible en [https://www.ohchr.org/sp/professionalinter-
est/pages/ccpr.aspx ].
51 Adoptado y abierto a la firma, ratificación y adhesión por la Asam-
blea General en su Resolución 2200 A (xxi), de 16 de diciembre de
1966, disponible en [https://www.ohchr.org/sp/professionalinter-
est/pages/cescr.aspx ].
52 Proclamada por la Conferencia Internacional de Derechos Humanos
en Teheran el 13 de mayo de 1968, disponible en [https://www.
acnur.org/fileadmin/Documentos/BDL/2002/1290.pdf ].
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
39
ción Universal de los Derechos Humanos es conside-
rada obligatoria, porque esta enuncia unos conceptos
y unas concepciones comunes para todos los pueblos,
las nociones interpretan los derechos iguales e inalie-
nables de los integrantes de la familia humana y, por
estas consideraciones, es declarada obligatoria para
toda la comunidad internacional.
B. La Declaración de los Derechos Humanos y la
dimensión social de protección
Es trascendental hacer referencia al preámbulo de la
Declaración Universal de los Derechos Humanos, en
el que la libertad, la justicia y la paz en el contexto
global son principios de especial reconocimiento, por
ejemplo, el principio de dignidad humana se exami-
na de forma especial, porque está relacionado con las
garantías de igualdad e inalienabilidad, con una espe-
cial protección por parte del Estado y de la sociedad.
En efecto, estos derechos son protegidos por el régi-
men legal, constitucional y convencional de derecho
y, al ser violentados, le corresponde al Estado por in-
termedio del funcionario judicial utilizar los medios
coercitivos para proteger las garantías consagradas
en la declaración.
La Declaración Universal de los Derechos Huma-
nos tiene la finalidad de que tanto las personas como
las instituciones promuevan a través de métodos de
difusión y educación los derechos fundamentales del
ser humano, bien sea a nivel nacional como interna-
cional. Lo anterior, para fortalecer el reconocimiento
y la aplicación efectiva de las garantías del ser huma-
40
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
no a través de la jurisdicción y la competencia perti-
nentes53. Esta declaración estipula 30 artículos, que
propenden por el amparo especial de derechos con-
siderados de exclusiva protección. Las disposiciones
más relevantes son las siguientes:
1. El artículo tercero indica que todo individuo, con
independencia de su condición, tiene derecho a la li-
bertad, a la vida y a la seguridad de su integridad físi-
ca y emocional;
2. Todas las personas tienen la obligación de com-
portarse conforme a la ley y al derecho, con el objetivo
de garantizar la plenitud del amparo, principalmente,
de los derechos del más débil;
3. El artículo cuarto consagra que ninguna persona
puede ser sometida a la esclavitud o a la servidumbre,
es decir, el ser humano no puede ser considerado una
cosa mercantil objeto de transacción;
4. En concordancia con la norma anterior, el artí-
culo quinto indica que el ser humano no debe ser so-
metido a tratos crueles e inhumanos, la tortura, por
ejemplo, es una conducta que amerita un castigo pro-
porcional a la falta cometida;
5. El artículo séptimo de la declaración indica que
todas las personas son consideradas iguales ante
la ley y, por lo tanto, exigen un trato equitativo que
demanda el mayor grado de equidad. La discrimina-
ción, así sea motivada por un Estado económicamente
fuerte, es con dureza cuestionada; y
53 Organización de Naciones Unidas. “La Declaración Universal de
los Derechos Humanos”, cit.
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
41
6. Por último, el artículo decimo de la menciona-
da declaración enseña que todo individuo tiene el de-
recho a ser escuchado de forma pública, cuando sus
principios sean conculcados, para ello, se dispone de
un tribunal independiente e imparcial que examina la
transgresión del derecho ajeno, por parte del juez pe-
nal de perfil nacional o internacional54.
Por consiguiente, la Carta de los derechos huma-
nos promueve el progreso y el mejoramiento de las
relaciones amistosas y leales entre las naciones, así,
cada país tiene la obligación legal y convencional de
integrar a su normatividad el contenido de la máxima
herramienta de protección de los derechos, primor-
dialmente, del más débil y vulnerable55. En conse-
cuencia, cada Estado miembro del órgano plurilateral
tiene el compromiso de cerciorarse, en colaboración
con la Organización de las Naciones Unidas, de que
cada país respete y defienda los derechos universales
y acoja las libertades fundamentales del hombre.
Dado lo dicho, los derechos fundamentales del ser
como lo son dignidad, valor de la persona humana e
igualdad tanto de los hombres como de las mujeres,
promueven el progreso social y la libertad. Estos de-
rechos y libertades tienen una especial protección
cuando en la práctica prevalece en algunos contextos
la lógica militar y una economía fundamentada en
la guerra: los secuestros, las extorsiones y el narco-
tráfico, entre otros, son eventos que obstaculizan los
54 Ídem.
55 Ídem.
42
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
anhelados objetivos de transformación institucional,
social y económica56.
V. Métodos de protección de los derechos
humanos
Existen tres métodos principales para la protección
de los derechos humanos de las personas, en concre-
to, de los sujetos de especial protección constitucional
y convencional:
1. El método pacifico centrado en la tolerancia y en
la búsqueda de estrategias oportunas, idóneas y aleja-
das de la violencia y de la coerción legal e institucional.
La tolerancia es el reconocimiento de las diferencias
del otro, es decir, representa el hecho de reconocer y
aceptar la existencia de diversas, afines y opuestas for-
mas de pensar, creer y entender el mundo global;
2. El método de promoción que representa el im-
pulso de los derechos humanos en los ámbitos edu-
cativo, político, social y cultural, entre otros, a través
de mecanismos de información de los diferentes do-
cumentos internacionales: instrumentos jurídicos,
acuerdos, declaraciones, cartas o tratados que tienen
el propósito de impulsar el respeto de las garantías
fundamentales en el contexto global57; y
56 Carvajal Martínez. “Los fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: Colombia y la mirada de la justicia internacio-
nal”, cit.
57 Eleonora Parra Fernández. “Los derechos humanos y la toler-
ancia. La tolerancia elemento clave en los derechos humanos”, en
Razón y Palabra, vol. 17, n.º 81, 2012, pp. 4 a 15, disponible en
[https://www.redalyc.org/pdf/1995/199524700004.pdf ].
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
43
4. El método de protección a través de la sanción es
de gran importancia para la salvaguarda de los dere-
chos humanos. Por ejemplo, la tesis de la responsabi-
lidad objetiva sostiene la posibilidad de aplicar a un
caso específico una responsabilidad sin culpa: ni pre-
sunta, ni probada, en consecuencia, el dañado o vícti-
ma de la transgresión solo tiene que probar el daño y
la relación de causalidad, prescindiendo del elemento
culpa. Es una responsabilidad que se fundamenta en
el vínculo material de causalidad entre el hecho o ac-
tividad del dañador y el daño sufrido, es decir, se trata
de atribuir el riesgo a quien lo ha creado y no a la víc-
tima que se limita a sufrirlo.
Estos métodos han sido reconocidos, como mues-
tra, por la Corte Interamericana de Derechos Humanos
en demandas donde se revelan las transgresiones de
la Convención Americana sobre Derechos Humanos y
los principios estipulados en la Constitución nacional58.
Estos pueden ser vulnerados, por ejemplo, con la pre-
sencia de un evento adverso en el servicio médico,
cuando se carece de una base metodológica que sustente
los principios de la atención y que faciliten la organiza-
ción de la información y el reconocimiento del momento
oportuno para la prestación del cuidado59.
58 Carvajal Martínez. “Los fallos de la Corte Interamericana de
Derechos Humanos: Colombia y la mirada de la justicia internacio-
nal”, cit.
59 Diana Achury Saldaña et ál. “Estudio de eventos adversos, factores
y periodicidad en pacientes hospitalizados en unidades de cuidado
intensivo”, en Enfermería Global, vol. 15, n.º 42, abril de 2016, dis-
ponible en
[http://scielo.isciii.es/scielo.php?script=sci_arttext&pi
d=S1695-61412016000200011 ].
44
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
La dignidad del ser humano y su especial
protección
De acuerdo a lo señalado por el profesor Enrique
Caprizo Aguilar60 los derechos humanos están re-
presentados en el conjunto de principios de los que es
titular el ser humano, por el solo hecho de coexistir en
un grupo o contexto social. Así mismo, es importante
resaltar que el comportamiento de todos los seres hu-
manos debe estar centrado en la fraternidad y en la
hermandad, en esencia, porque los individuos están
dotados de razón, de conciencia y de valores61, estos
derechos pueden ser vulnerados, por ejemplo, por la
presencia de un evento centinela derivado de la pres-
tación en salud.
El evento centinela es definido como un
Suceso imprevisto, resultado de la atención médica que
produce la muerte del paciente, pérdida permanente de
una función u órgano o cirugía incorrecta y otro evento
considerado como centinela por las políticas del estable-
cimiento, debido a la gravedad que representa62.
Del mismo modo, el evento centinela en el contexto
hospitalario se ha precisado como un hecho inespera-
60 Enrique Carpizo Aguilar. Derechos fundamentales y la interpre-
tación. La corte y los derechos, México D. F., Porrúa, 2009, p. 110.
61 Organización de Naciones Unidas. “La Declaración Universal de
los Derechos Humanos”, cit.
62 Santiago Echevarría Zuno et ál. “Eventos adversos en cirugías”, en
Cirujano General, vol. 33, n.º 3, julio-septiembre de 2011, disponible
en
[http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid
=S1405-00992011000300005 ].
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
45
do, aleatorio y no relacionado con la historia o situa-
ción natural de la enfermedad del usuario del servicio
médico, que ocasiona: 1. La muerte del paciente; 2.
Una lesión psicológica o física grave; o, en su defecto,
3. El riesgo de sufrir estas situaciones en el futuro que
lesionan los derechos humanos del enfermo63.
En realidad, para comprender qué son los dere-
chos humanos, en primer lugar, es necesario definir
el concepto de dignidad humana. Esta concepción se
encuentra señalada en el artículo primero de la De-
claración Universal de los Derechos Humanos: todos
los seres humanos, independientemente de su condi-
ción y contexto, nacen libres, iguales y con dignidad.
De igual manera, se evidencia de forma clara la sal-
vaguarda del principio de la dignidad humana, en el
preámbulo de la Declaración Universal de los Dere-
chos Humanos de 1948, donde se reitera que todas las
personas en cualquier ámbito deben ser protegidas en
su dignidad plena, sobre todo, cuando son vulnerados
sus derechos por el actuar negligente o descuidado64.
Según lo indica Dorando J. Michellini65, la digni-
dad humana es un valor único, insustituible e intrans-
63 Patricia Mena.
“Error médico y eventos adversos”, Revista
Chilena de Pediatría, vol.
79, n.º
3, junio de
2008, disponible
en
[https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_arttext&pid
=S0370-41062008000300012 ].
64 Real Academia Española. Diccionario de la lengua española, 23.ª
ed., octubre de 2014, disponible en [http://dle.rae.es/], s. v. “negli-
gencia”.
65 Dorando J. Michelini. “Dignidad humana en Kant y Habermas”,
en Estudios de filosofía práctica e historia de las ideas, vol. 12, n.º
1, 2010, pp. 41 a 49, disponible en [http://www.scielo.org.ar/img/
revistas/efphi/v12n1/html/v12n1a03.htm ].
46
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
ferible y su protección o amparo no depende de nin-
gún ámbito social, económico, religioso o cultural. La
dignidad humana está relacionada de manera íntima
con los derechos humanos que integran un conjun-
to de atribuciones reconocidas en instrumentos, de-
claraciones, pactos, tratados y Constituciones, con el
propósito de hacer efectivo el derecho a la dignidad
de todos los individuos, con énfasis en el de los más
vulnerables, es decir, los derechos humanos constitu-
yen los principios que conducen al respeto de la exis-
tencia real y humana en todos los contextos.
Por ejemplo, en Alemania, lugar en el que han sido
vulnerados de forma recurrente los derechos huma-
nos a través de la historia, se establece el reconoci-
miento de la dignidad humana en su ley fundamental,
considerada un derecho cardinal de especial protec-
ción, es decir, el Estado alemán privilegia el amparo
de los derechos humanos, considerados inalienables
e inviolables en todos los contextos -incluido el mé-
dico-sanitario- contexto en el que se pueden generar
daños al paciente por la presencia de un evento ad-
verso, es decir, una situación que ocasiona un daño
antijurídico no intencional al usuario médico, “como
consecuencia del cuidado proveído o con ocasión de
éste, más que como consecuencia de la enfermedad
de base”66.
66 Hernando Guillermo Gaitán Duarte. “Los eventos adversos en la
atención en salud”, Revista Colombiana de Obstetricia y Ginecologia,
vol. 59, n.º 4, 2008, disponible en
[http://www.scielo.org.co/pdf/
rcog/v59n4/v59n4a01.pdf ].
Antecedentes de la protección de los derechos humanos de las personas
47
Para terminar, es importante reiterar que los dere-
chos humanos están en concordancia con la dignidad
humana porque, como lo señala Kant67, “el ser huma-
no es un fin en sí mismo”. Por consiguiente, la liber-
tad, la igualdad entre los seres humanos, la seguridad
jurídica, el principio de autorresponsabilidad, entre
otros, deben ser incorporados en el ordenamiento le-
gal, constitucional y convencional de todos los Esta-
dos68.
67 Immanuel Kant. Fundamentación de la metafisica de las costumbres,
Manuel García Morente (trad.), San Juan de Puerto Rico, Pedro
M. Rosario Barbosa, 2007, disponible en [https://pmrb.net/books/
kantfund/fund_metaf_costumbres_vD.pdf ].
68 Jorge Carpizo Mac Gregor. “Los derechos humanos: Naturaleza,
dominación y características”, en Cuestiones Constitucionales. Re-
vista Mexicana de Derecho Constitucional, n.º 25, julio-diciembre de
2011, pp. 3 a 29, disponible en [https://revistas.juridicas.unam.mx/
index.php/cuestiones-constitucionales/article/view/5965/7906 ].
Capítulo segundo
El principio de seguridad jurídica
José López Oliva
La seguridad jurídica representa un principio de gran
importancia en las responsabilidades del ámbito tan-
to internacional como local, tiene una amplia influen-
cia en el derecho de daños causados por particulares
o por el Estado, en los contextos nacional e interame-
ricano de derechos humanos. Una de las principales
preocupaciones del operador jurídico al dirimir un
conflicto es lograr definir cuál es la estrategia jurídica
a adoptarse, de acuerdo al caso en estudio, cuidando
de no transgredir el principio de seguridad jurídica.
Esta situación no es ajena al ámbito de la “respon-
sabilidad” que ampara los derechos humanos del más
débil, en donde convergen diferentes corrientes y sus-
tentos normativos. Son variadas las formas en las que
un Estado puede vulnerar una convención o un trata-
do internacional, por ejemplo, al prescindir del ajuste
de la reglamentación interna a los modelos interna-
49
50
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
cionales pertinentes, establecidos de forma directa en
la Convención Americana de Derechos Humanos69.
Así mismo, es factible la transgresión de los dere-
chos humanos de las personas al aplicar de forma in-
correcta los regímenes de responsabilidad. Por tanto,
si existen diferentes regímenes de responsabilidad,
por ejemplo, para una actividad peligrosa, surge la
necesidad de aplicar el título de imputación pertinen-
te en los derechos internacional, civil, administrativo,
entre otros; lo precedente, con el propósito de evitar
la lesión de las garantías de la víctima y del victima-
rio y preservar el respeto del principio de seguridad
jurídica.
I. Antecedentes históricos del principio
de seguridad jurídica y su relación con el
derecho de daños en el contexto nacional e
internacional
Uno de los beneficios jurídicos de mayor relevancia
en la modernidad es la conquista política del denomi-
nado principio de seguridad jurídica, ligado en forma
íntima al principio de legalidad: el primero no puede
subsistir sin el segundo. Este principio es fundamen-
tal para la concreción del Estado social de derecho y
69 Viviana Krsticevic. “Implementación de las decisiones del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos: Aportes para los procesos
legislativos”, Buenos Aires, Centro por la Justicia y el Derecho Inter-
nacional -cejil-, 2009, disponible en [https://www.cejil.org/sites/
default/files/legacy_files/implementacion_aportes_para_los_pro-
cesos_legislativos_2.pdf ].
El principio de seguridad jurídica
51
para el fortalecimiento de la costumbre contractualis-
ta, propia del ius positivismo o positivismo jurídico, en
el que impera la ley, inclusive, en un orden jerárquico
superior al derecho y a las instituciones políticas, so-
ciales y jurídicas.
De igual modo, la ley del Talión (Código de Ham-
murabi70) -la aplicación de una especie de justicia
privada o ley de compensación de daños- permite el
acercamiento a la responsabilidad aquiliana, donde el
causante del daño ilícito (damnum iniuria datum) está
obligado a resarcir los perjuicios originados a la vícti-
ma. Estos avances sirven de soporte para que los fran-
ceses plantearan la teoría del riesgo y los regímenes
de la responsabilidad subjetiva y objetiva71. Por ende,
la seguridad jurídica es importante para garantizar
el normal y concreto funcionamiento de un Estado, a
quien le corresponde impartir justicia en un proceso
de daños causados al más débil.
De este modo, la seguridad jurídica permite diri-
mir las tensiones presentadas desde la concepción del
denominado “Estado de naturaleza”, es decir, a partir
del respeto del pacto social que está direccionado a la
conservación de la libertad, pero con las restricciones
70 Anónimo. Código de Hamurabi, Madrid, Luarna Ediciones, s. f., dis-
ponible en [http://www.ataun.net/bibliotecagratuita/Clásicos%20
en%20Español/Anónimo/Código%20de%20Hammurabi.pdf ].
71 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Sentencia de
18 de diciembre de 2012, M. P.: Ariel Ramírez Salazar.
52
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
propias del contexto, para no incurrir en una respon-
sabilidad de tipo legal o judicial72-73.
II. El Estado de naturaleza y la seguridad
jurídica
Para una mejor comprensión del tema es relevante
indicar que existe, en primer término, un Estado de
naturaleza donde la ley natural es la que normaliza
las relaciones entre los hombres; en segundo térmi-
no, un Estado legal en el que el comportamiento del
ser humano es regulado a través de las leyes que pre-
vienen y sancionan las conductas generadoras de un
daño en los diferentes ámbitos, el contractual y el ex-
tracontractual, a partir de la teoría de la culpabilidad,
es decir, desde la observación del comportamiento del
causante del daño.
Sin embargo, Pufendorf, Jean-Jacques Rous-
seau74, Locke y Kant, como expone Gallego75, afir-
man que el Estado de naturaleza genera inseguridad
jurídica en todos los contextos, esto, porque las inter-
72 Antonio Enrique Perez Luño. “La seguridad jurídica: Una garantía
del derecho y la justicia”, en Boletín de la Facultad de Derecho de la
uned, n.º 15, 2000, pp. 25 a 38, disponible en [http://e-spacio.uned.
es/fez/eserv/bibliuned:BFD-2000-15-48A09575/PDF].
73 Carlos Arturo Gallego Marín. “El concepto de la seguridad ju-
rídica en el Estado social”, Revista Jurídica, vol. 9, n.º 2, julio-diciem-
bre de 2012, pp. 70 a 90, disponible en [http://juridicas.ucaldas.
edu.co/downloads/Juridicas9(2)_6.pdf ].
74 Ginebra, 28 de junio de 1712-Emenonville, Francia, 2 de julio de
1778.
75 Gallego Marín. “El concepto de la seguridad jurídica en el Estado
social”, cit.
El principio de seguridad jurídica
53
pretaciones ambiguas contravienen el estado óptimo
para analizar un caso y para obtener la certeza reque-
rida en la toma de decisiones cuando, por ejemplo, se
dirimen los conflictos propios de la Revolución Fran-
cesa o se expide un fallo judicial donde son compro-
metidos los derechos humanos de las personas.
Del mismo modo, los citados pensadores señalan
que un Estado de la naturaleza liberal lesiona las po-
líticas dominantes de la iglesia católica y sus tres pila-
res fundamentales: el Vaticano, el Parlamento francés
y el ancien régime, indican además que estas institu-
ciones eran contrarias a los principios de seguridad
jurídica y al de legalidad, es decir, se señala que en
este periodo es recurrente el desconocimiento de es-
tas garantías. Así, la seguridad jurídica es considera-
da de forma habitual un denominador común de las
disputas, las tensiones y los conflictos presentados en
las diversas comunidades, agrupaciones que deman-
dan diferentes necesidades y dinámicas sociales, para
lograr la armonía y adaptación requeridas en los nue-
vos modelos de Gobierno.
Las relaciones entre seguridad jurídica y
positivismo jurídico
El proceso judicial por responsabilidad civil y esta-
tal, por ejemplo, analizado como mecanismo para
acceder ante un juez con el propósito de resolver las
controversias entre la víctima y el victimario, es defi-
nido por el doctrinante y abogado italiano Luigi Car-
54
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
nelutti76, como indica Ana María Lourido Rico77, de
la siguiente manera: el proceso es un contraste entre
la justicia y la certeza, categorías que deben encon-
trarse en el mismo nivel al momento de proferir un
fallo que dirime el conflicto, donde son aplicadas las
normas positivas pertinentes para cada caso.
Así, la persona debe estar consciente de que al
transgredir las normas le serán aplicadas las sanciones
pertinentes, es decir, el individuo tiene la obligación
de conocer las consecuencias del incumplimiento con-
tractual o el resultado de la comisión de un delito o he-
cho jurídico ilícito regulado por el positivismo jurídico.
Porque, como lo afirma el jurista alemán Gustav Rad-
bruch78, en opinión de Lourido Rico79, la seguridad
jurídica está ligada o integrada al positivismo jurídico.
76 Udine, 15 de mayo de 1879-Milán, 8 de marzo de 1965.
77 Ana María Lourido Rico. “La articulación de las relaciones entre
la seguridad jurídica y la justicia: la cosa juzgada y algunos de los
mecanismos procesales que permiten desconocerla”, en Anuario
da Facultade de Dereito da Universidade da Coruña, n.º 7, 2003, pp.
493 a 510, disponible en [https://ruc.udc.es/dspace/bitstream/
handle/2183/2241/AD-7-25.pdf?sequence=1&isAllowed=y ].
78 Lübeck, Alemania, 21 de noviembre de 1878-Heidelberg, 23 de no-
viembre de 1949.
79 Lourido Rico. “La articulación de las relaciones entre la seguridad
jurídica y la justicia: la cosa juzgada y algunos de los mecanismos
procesales que permiten desconocerla”, cit.
El principio de seguridad jurídica
55
III. El concepto de seguridad jurídica a
partir de la protección de los derechos
humanos del más débil
El estudio de la seguridad jurídica es de suma trascen-
dencia y relevancia para la adecuada interpretación
de cualquier tipo de ordenamiento jurídico, sin em-
bargo, es importante comprenderla desde un contex-
to global y no particular. Por esta situación se aborda
el tema de la protección de los derechos humanos de
forma integral, en concreto, en los ámbitos nacional e
internacional, en este último caso, en el Sistema Inte-
ramericano de Derechos Humanos.
La mayoría de los autores coinciden en la defini-
ción de seguridad jurídica, que integra expresiones,
elementos, principios y requisitos contenidos en un
ordenamiento jurídico que busque, por ejemplo, la
verdad, la justicia y la reparación integral esto, con el
propósito de acercarse de forma precisa a un concep-
to que permita garantizar los derechos de las vícti-
mas en los conflictos nacionales e internacionales que
comprometan los derechos humanos del más débil.
La responsabilidad internacional, por ejemplo, es ge-
nerada por la exteriorización de los actos prohibidos
por el derecho internacional por parte de un Estado80.
Según lo enseña el profesor Fernando Arrázola
Jaramillo81 existen diferentes acercamientos frente a
80 Barboza. “La responsabilidad internacional”, cit.
81 Fernando Arrázola Jaramillo.
“El concepto de la seguri-
dad jurídica, elementos y amenazas ante la crisis de la ley como
fuente del derecho”, Revista de Derecho Público, n.º
32,
2014,
56
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
la definición de seguridad jurídica: algunos autores la
identifican, primordialmente, con la previsibilidad y
la certeza de la acción del Estado y de los particulares,
cuando se trate de amparar los derechos humanos
de las personas más vulnerables, otros doctrinantes
por el contrario, equiparan a la seguridad jurídica con
el derecho positivizado, situación que le permite al
Estado la prevención de las conductas dañosas oca-
sionadas por particulares o funcionarios oficiales. Lo
anterior, con el propósito, por ejemplo, de evitar que
se incurra en responsabilidad internacional originada
por un agente del Estado.
A. Requisitos exigidos por la seguridad jurídica en
el Sistema Interamericano de Derechos Humanos
Es valioso señalar que la Convención Americana so-
bre Derechos Humanos, también denominada Pacto
de San José de Costa Rica de 1969, es el principal tra-
tado internacional donde son reconocidos y consa-
grados los derechos civiles y políticos de las personas,
también, son promovidos en el citado acto jurídico
plurilateral -de forma ligera- los derechos colectivos,
es decir, los derechos económicos, sociales y cultura-
les82. Algunos derechos fundamentales registrados en
la convención son coincidentes con ciertas Constitu-
pp.
1 a 27, disponible en
[https://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=4760108 ].
82 coidh. Convención Americana sobre Derechos Humanos, suscrita
en la Conferencia Especializada Interamericana sobre Derechos Hu-
manos (B-32), cit.
El principio de seguridad jurídica
57
ciones políticas que integran el Sistema Interamerica-
no de Derechos Humanos: el derecho a la vida desde
la concepción, a la libertad personal, de tránsito o de
pensamiento y el derecho a la seguridad jurídica, son
algunas de estas garantías83.
Por cierto, el profesor español Juan Bolás Alfon-
so84 enumera las características del principio de segu-
ridad jurídica a partir de la órbita objetiva, que alude
solo a “la ley aplicable”, con la exigencia del cumpli-
miento de los siguientes requisitos: 1. La coexistencia
de una ley aplicable que regule, en este caso, el dere-
cho de la responsabilidad y su indemnización; 2. La
divulgación y publicidad de la ley destinada a resolver
las tensiones entre la víctima y el victimario, con el
propósito de que la norma sea conocida por todos los
ciudadanos; 3. La vigencia de la ley y el contexto de
aplicación de la misma; 4. La ausencia de todo tipo de
alteración de la ley vigente, que tiene el propósito de
dirimir los conflictos, por normas de menor categoría
o jerarquía; y 5. Que la aplicación de la ley se encuen-
tre garantizada por parte de una administración de
justicia efectiva.
Al ser cumplido lo anterior, se plasman algunos
de los propósitos de la Declaración de los Derechos
del Hombre y del Ciudadano de 1789, además de lo
83 Héctor Faúndez Ledesma. El Sistema Interamericano de Protección
de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales, 3.ª
ed., San José de Costa Rica, Instituto Interamericano de Derechos
Humanos, 2004, disponible en [https://www.iidh.ed.cr/IIDH/me-
dia/1575/si_proteccion_ddhh_3e.pdf ].
84 Juan Bolás Alfonso (dir.). La seguridad jurídica y el tráfico mercan-
til, Madrid, Civitas, 1993.
58
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
dispuesto por la Declaración de Independencia de Es-
tados Unidos de 1776, y se está en correspondencia
con la Convención Americana sobre Derechos Huma-
nos de 1969, estudiados en el capítulo anterior, así,
la víctima de un daño, por lo general la parte débil y
vulnerable en el régimen de las obligaciones, tiene
la posibilidad de demandar la verdad, la justicia y la
reparación integral de sus perjuicios, con el propósi-
to de fortalecer la libertad y la fraternidad entre los
hombres85.
B. La positividad de los derechos humanos y su
relación con el principio de seguridad jurídica
El profesor Radbruch, según Jorge Zavala Egas86,
manifiesta que la seguridad jurídica permite alcanzar
la positividad del derecho a través de la creación de
parámetros que no se pueden modificar. Lo anterior,
porque estos -como el debido proceso, por ejemplo–
permiten interpretar de manera acertada la norma,
no solo en virtud de los derechos humanos, sino tam-
bién del orden político adoptado por el Estado.
85 Barreiro. “Dignidad en la Declaración de los Derechos Humanos de
1789 y su fundamentación desde Kant y Habermas: Antecedentes
filosóficos en el campo de la salud mental”, cit.
86 Jorge Zavala Egas. “Teoría de la seguridad jurídica”, Revista Iuris
Dicto, año 12, vol. 14, 2011, disponible en [http://revistas.usfq.edu.
ec/index.php/iurisdictio/article/view/709/781 ].
El principio de seguridad jurídica
59
De igual manera, el autor Lon L. Fuller87, estudia-
do también por Zavala Egas88, establece unas cate-
gorías que encuentran su utilidad en la identificación
de un ordenamiento jurídico con las siguientes carac-
terísticas: 1. La generalización de las normas; 2. La
divulgación del ordenamiento legal; 3. La irretroacti-
vidad de la ley con prevalencia de la favorabilidad de
la misma; 4. La claridad e idoneidad de la norma; 5. La
coherencia entre los hechos investigados o en contro-
versia con las normas aplicables al conflicto; 6. La po-
sibilidad real de acatar las normas y el fallo posterior
del litigio, por ejemplo, presentado por la mala prác-
tica médica, esta, “puede definirse como la infracción
o imprudencia cometida en ocasión del ejercicio de la
profesión, que provoca efectos sobre la vida o la salud
del enfermo y por lo cual se puede exigir responsabi-
lidad jurídica”89; 7. La estabilidad del Estado social de
derecho; y 8. La congruencia entre lo dispuesto por la
norma y la aplicación diligente de esta90.
Sin embargo, el sistema de protección de los de-
rechos humanos en los países miembros del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos tiene dificul-
tades para cumplir con las características del orde-
namiento jurídico, cuyo propósito es la salvaguarda
de las garantías del más débil. A su vez, la Asamblea
87
Hereford, Texas, 15 de junio de 1902-München, 8 de abril de 1978.
88
Zavala Egas. “Teoría de la seguridad jurídica”, cit.
89
Tania Amores Agulla y José Ángel Marrero Quesada. “Mala
praxis en el quirófano”, Revista Cubana de Cirugía, vol. 54, n.º 2,
abril-junio de 2015, disponible en [http://www.revcirugia.sld.cu/
index.php/cir/article/view/210/129 ].
90
Zavala Egas. “Teoría de la seguridad jurídica”, cit.
60
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
General de la Organización de Estados Americanos -
oea- posee restricciones al investigar y sancionar a
algunos Estados que lesionan los derechos humanos,
en principio, por dos situaciones concretas: 1. Nacio-
nes renuentes en lo relacionado con la ratificación del
Pacto de San José; y 2. El retiro del país del citado Sis-
tema Interamericano que ampara a las víctimas de un
daño antijurídico91.
IV. La concepción de seguridad jurídica en un
Estado constitucional
En el Estado constitucional de derecho -diferente al
Estado legal de derecho- la seguridad jurídica presen-
ta importantes modificaciones frente al “simple” Esta-
do liberal y burgués de derecho. Lo anterior, porque
en lo primordial la legalidad y la seguridad jurídica se
entienden como “conquistas políticas” de la moderni-
dad. Se reitera que la seguridad jurídica involucra la
transformación del principio de legalidad, con el im-
pulso otorgado a las revoluciones liberales burguesas
y por la separación de la política de sometimiento del
ciudadano.
El ciudadano considerado, en principio, poseedor
de una inferioridad mental y a la vez incapaz de insti-
tuirse en un constituyente derivado. Entonces, como
91 Fabián Omar Salvioli. “La protección de los derechos humanos en
el Sistema Interamericano: sus logros y dificultades”, Revista de Re-
laciones Internacionales, vol. 2, n.º 4, 1993, disponioble en [http://
www.iri.edu.ar/revistas/revista_dvd/revistas/revista%204/R4-
EFAB.html ].
El principio de seguridad jurídica
61
lo señala Aída Kemelmajer de Carlucci, en opinión
de Arrazola Jaramillo92, los efectos jurídicos de las
normas impuestas por el legislador pueden lesionar
la vida individual y social de los ciudadanos cuando
son contrarias a los efectos positivos de los principios
de legalidad y seguridad jurídica, principios que son
catalogados como pilares fundamentales en un verda-
dero Estado constitucional y social de derecho93.
Por ende, es imperativa la aplicación de la seguri-
dad jurídica a las providencias judiciales, si son pro-
feridas por la Corte Constitucional que, para el caso
colombiano, es considerada un órgano de cierre en
dicha jurisdicción. Con todo, esta soberanía puede
generar tensiones en un momento histórico regulado
por la democracia plebiscitaria y la regresión al cau-
dillismo político y social. No obstante, Colombia en
los últimos 20 años ha tenido un avance significativo
en lo referente a la justicia constitucional y procesal
constitucional a través de la acción de tutela o el pre-
cedente judicial, por ejemplo, y la eficacia del amparo
de los derechos a través de la aplicación del principio
de seguridad jurídica94.
92 Arrázola Jaramillo. “El concepto de la seguridad jurídica, elemen-
tos y amenazas ante la crisis de la ley como fuente del derecho”, cit.
93 Gallego Marín. “El concepto de la seguridad jurídica en el Estado
social”, cit.
94 Ídem.
62
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
A. La firmeza de la seguridad jurídica a través del
precedente judicial
La seguridad jurídica permite perpetuar los derechos
humanos y genera una permanencia de las decisiones
judiciales en el tiempo que comprometen, por ejem-
plo, los derechos humanos y las vulneraciones o afec-
taciones a los mismos. Los conceptos y concepciones
incorporados en los fallos tienen un alto impacto y son
validados en el subconsciente de la población a través
de los denominados “precedentes” jurisprudenciales,
donde el juez, con base en fundamentos objetivos y en
virtud del poder que se le ha conferido, profiere una
decisión judicial95.
Entonces, una decisión de carácter jurídico que
es emitida por un juez de la República no solo incide
en el fin de una controversia particular sino también
social, es decir, el fallo es estructurado en el marco
del derecho y se convierte en una manifestación del
poder judicial y en una evidente representación del
Estado. Por ende, el poder estatal implica la toma de
decisiones y su eficacia tiene un gran reto: evitar la
manipulación de terceros que comprometan los de-
rechos de los más débiles con la inobservancia, por
ejemplo, de los protocolos médicos exigidos por una
norma verbal o escrita96.
95 Luiz Guilherme Marinon. “El precedente en la dimensión de la se-
guridad jurídica”, en Ius et Praxis, vol. 18, n.º 1, 2012, pp. 249 a 266,
disponible en [https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_artte
xt&pid=S0718-00122012000100008 ].
96 Roxana Bernardet Burgos Portillo. “La resonsabilidad médica”,
Revista Médica La Paz, vol. 20, n.º 2, julio-diciembre de 2014, dip-
El principio de seguridad jurídica
63
B. Los límites impuestos a la seguridad jurídica
por el derecho constitucional y convencional
La seguridad jurídica es un principio que por su mis-
ma naturaleza incide en todas las áreas del derecho y,
en especial, las relacionadas con el amparo de los de-
rechos cardinales del individuo, sin embargo, se hace
necesaria la obligación de establecer unos límites im-
puestos a través del derecho constitucional y conven-
cional, en este último caso, por medio de normas emi-
tidas por tratados internacionales que son ratificadas
por Colombia. Así mismo, las leyes orgánicas o marco
que amparan los derechos a la verdad, a la justicia y a
la reparación integral, por ejemplo, asignan barreras
a una supuesta “seguridad jurídica” amoldada a inte-
reses particulares.
En suma, el principio de seguridad jurídica se en-
cuentra en estrecha dependencia con el principio de
legalidad, como se explicó antes, toda vez que la in-
terpretación no puede separarse de la voluntad reve-
lada por el legislador, o sea, se impide al juez agregar
palabras o conceptos que incrementen o disminuyan
un eventual efecto que podría implicar una “ventaja”
en el proceso97, por ejemplo, en dos circunstancias
concretas: 1. En un proceso por responsabilidad esta-
tal o civil donde sea utilizado el régimen subjetivo de
responsabilidad, el juez no puede apartarse del con-
cepto de culpa al proferir el fallo: La culpa o falla pro-
sonible en [http://www.scielo.org.bo/pdf/rmcmlp/v20n2/v20n2_
a01.pdf ].
97 Zavala Egas. “Teoría de la seguridad jurídica”, cit.
64
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
bada y la culpa o falla presunta del dañador deben ser
valoradas de acuerdo a las pruebas aportadas en el
proceso judicial; y 2. Cuando el juez hace nugatorio el
derecho del demandado de presentar las excepciones
pertinentes relacionadas con la fuerza mayor, el caso
fortuito, el hecho de un tercero o de la víctima. En este
último caso, el Consejo de Estado98
aseguró que, para que se configure el eximente de res-
ponsabilidad de culpa exclusiva de la víctima, debe de-
mostrarse no sólo la participación directa y eficiente de
ésta en la producción del hecho dañoso, sino que, además,
debe demostrarse que dicha conducta provino del actuar
imprudente o culposo de ella, que implicó la desatención
a obligaciones o reglas a las que debía estar sujeta.
En suma, la seguridad jurídica permite garantizar los
derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la
reparación integral y al victimario salvaguardar su
derecho a una adecuada y eficaz defensa técnica.
98 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Adminis-
trativo, Sección Tercera, Subsección A. Radicacción
88001233100020080003501 (38.252), Actores: Leonardo An-
tonio Forbes Taitas y otros, Demandado: Nación, Rama Judicial,
Fiscalía General de la Nación, Asunto: Reparación directa, C. P.:
Carlos Alberto Zambrano Barrera. 26 de agosto de 2015, dis-
ponible en
[http://consejodeestado.gov.co/documentos/senten-
cias/88001233100020080003501.pdf ].
El principio de seguridad jurídica
65
C. La seguridad jurídica: principio o subprincipio
en un Estado constitucional
Las Constituciones de algunos países, las cartas y las
declaraciones de derechos humanos fundamentales
no consideran de forma directa que la seguridad ju-
rídica sea un derecho humano y cardinal. A su vez,
doctrinantes como Luiz Guilherme Marinoni99 ma-
nifiestan que la seguridad jurídica es una forma de
expresión del derecho, es decir, una manifestación del
Estado moderno que considera a la seguridad jurídica
como un sub principio que coadyuva a la estructura
real de un Estado constitucional y convencional de
derecho.
Por su parte, en los países de tradición jurídica la-
tina y en las naciones que se rigen por el common law,
la seguridad jurídica o legal es un principio cardinal,
porque genera en los Estados la estabilidad y conti-
nuidad jurídica y democrática demandada por la co-
munidad, destacando en naciones que requieran nor-
mas, reglas y principios para dirimir los conflictos que
pretendan desestabilizar la armonía en un contexto
social donde el individuo, por ejemplo, introduzca un
riesgo creado que le genera beneficio.
99 Marinon. “El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica”,
cit.
66
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
D. Los criterios material e inmaterial del principio
de seguridad jurídica
La seguridad jurídica, analizada a través de un criterio
material, está en íntima correspondencia con la reali-
zación del derecho, incluido el que protege de modo
eficaz los derechos humanos del más débil, es decir,
la seguridad jurídica no está fundamentada solo en la
ley positiva sino también en los principios y los valo-
res del hombre100. De ahí que investigadores como el
citado Marinon101 señalan que la seguridad jurídica es
un sub principio que concreta un principio cardinal:
el Estado social de derecho ligado a la dignidad huma-
na y a la solidaridad.
V. Importancia del principio de seguridad
jurídica en el derecho de daños
La importancia de la seguridad jurídica en la vida co-
tidiana encuentra eco en el argentino Gregorio Ba-
deni, quien al citar a Kemelmajer de Carlucci102, in-
dica que cuando los efectos jurídicos de las normas
propias del derecho de daños son aplicados de forma
cierta e ininterrumpida, es posible establecer una
100 Arrázola Jaramillo. “El concepto de la seguridad jurídica,
elementos y amenazas ante la crisis de la ley como fuente del
derecho”, cit.
101 Marinon. “El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica”,
cit.
102 Aida Kemelmajer de Carlucci. “La seguridad jurídica”, Revista de
Derecho Comercial y de las Obligaciones, n.º 203, Buenos Aires, De
Palma, 1998.
El principio de seguridad jurídica
67
vida social e individual separada de la vulneración
injusta de los derechos humanos, en forma análoga,
el principio de seguridad jurídica evita los cambios
normativos perversos, irracionales y presentados de
forma inadvertida por el ejecutivo o el legislativo103.
El filósofo español Felipe González, según indica
Arrazola Jaramillo104, señala que la seguridad jurí-
dica permite legitimar el derecho -de daños-, porque
impone la observancia del mismo. Por otro lado, en
opinión de García Manrique, también citado por el
mismo autor, el umbral democrático y el contenido
justo de las normas jurídicas son dos razones más que
suficientes para justificar la obediencia plena del de-
recho. Sin embargo, en mayor o menor medida la se-
guridad jurídica cobra preeminencia al momento de
establecer si las normas deben o no ser obedecidas,
porque estas pueden lesionar los derechos humanos
del más débil y vulnerable, cuando es víctima de un
daño causado por el Estado o un particular.
A. La seguridad jurídica y el derecho de daños
percibidos como valores que garantizan los
principios de las personas
Anthony Weston, como comenta Arrazola Jarami-
llo105 señala que un valor es aquella meta o propósito
103 Arrázola Jaramillo. “El concepto de la seguridad jurídica,
elementos y amenazas ante la crisis de la ley como fuente del
derecho”, cit.
104 Ídem.
105 Ídem.
68
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
al que el hombre aspira y que, en algunos contextos, se
le reconoce como “principio positivizado”, porque ex-
presa de modo abstracto o general una norma o guía
establecida en forma de ley. Así, la seguridad jurídica
es un principio porque está desarrollado a partir del
concepto de Estado social de derecho, puntualizado
en la Constitución colombiana, además, este princi-
pio representa el grado de confianza que tienen los
ciudadanos en las funciones de las ramas del poder
público: Ejecutiva, Legislativa y Jurisdiccional, todas,
llamadas a operar de forma armónica y además a apli-
car la ley -principio de legalidad-.
De similar manera, este principio representa de
forma tangible lo que se conoce como derecho adqui-
rido, cosa juzgada, precedente judicial, principio de
legalidad, irretroactividad de la ley penal desfavora-
ble, entre otras. De hecho, son exigibles por la vía de
la acción de tutela todas aquellas vulneraciones a los
valores antes mencionados y, en forma adicional, a
través de acciones por responsabilidad civil y estatal
establecidas también como mecanismos que garanti-
zan la seguridad jurídica. Así, la transgresión de los
valores del ser humano contraviene las garantías del
hombre a la libertad, a la igualdad, a la dignidad, al
mínimo vital y móvil y a la salud, entre otros106.
106 Marinon. “El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica”,
cit.
El principio de seguridad jurídica
69
B. La teoría del riesgo y la garantía de protección
de los derechos de la víctima
Durante el siglo xviii surgen los factores subjetivos
de atribución relacionados con la culpa y el dolo, sin
embargo, la responsabilidad civil basada en la idea de
culpa opera en un régimen jurídico poco desarrolla-
do, que entiende que tan solo el acto ilícito caracteri-
zado por la negligencia, la imprudencia, la impericia
o el dolo pueden dar lugar a la reparación del daño
ocasionado a la víctima. Con posterioridad aparecen
figuras contractuales y actividades colectivas en las
que no siempre se puede individualizar al “autor del
daño”, o demostrar que son situaciones generadoras
de riesgo para los terceros, como muestra: el empleo
de ciertas cosas o la realización de actividades catalo-
gadas como peligrosas o riesgosas.
Por ende, nace en el derecho francés la denomina-
da “Teoría del riesgo” fundamentada en el lucro, la ga-
nancia o utilidad obtenida por quien produce el daño
generador de perjuicios patrimoniales y extra patri-
moniales, además, la citada teoría está relacionada
con el uso de una cosa o con el ejercicio de una activi-
dad catalogada como peligrosa, y busca hacer respon-
sable al dueño o guardián de un bien que de manera
eventual produce un daño. Según lo señalan los profe-
sores argentinos Atilio Alterini, Óscar Ameal y Ro-
berto López Cabana107, esta teoría es el fundamento
107 Atilio Aníbal Alterini, Óscar José Ameal y Roberto Manuel
López Cabana. Derecho de obligaciones civiles y comerciales,
Buenos Aires, Abeledo Perrot, 1995, p. 228.
70
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
de la responsabilidad objetiva, que propende por la
reparación o resarcimiento de los derechos de la vícti-
ma, así, la víctima del daño no necesita probar la culpa
del dañador, sino que solo tiene el deber de acreditar
el hecho y el daño o incumplimiento contractual.
A su vez, el responsable o legitimado por pasivo en
el proceso está llamado a romper el nexo de causali-
dad pertinente, que para el caso de la responsabilidad
internacional corresponde a un Estado autor del daño
antijurídico. Lo anterior se dispuso por parte de las
naciones de América que conforman la Organización
de Estados Americanos, quienes impulsan el amparo
de los derechos humanos a la salud, a la vida o la no
segregación en los territorios, entre otros108.
C. El derecho de daños y el fortalecimiento de los
derechos a la verdad, la justicia y la reparación
integral a la víctima de un daño médico-sanitario
Por un lado, algunos autores señalan que la seguridad
jurídica es instituida con el propósito de que los ciu-
dadanos sean sometidos al imperio de la ley que regu-
la, por ejemplo, las responsabilidades internacional,
civil o la del Estado por un daño antijurídico causado
a un usuario del servicio en salud, por otro lado, otros
autores indican que la citada seguridad jurídica es
fundamental para garantizar el cumplimiento de los
objetivos en un Estado social de derecho, como mues-
tra, el establecimiento de la verdad, la justicia y la re-
paración integral.
108 Faúndez Ledesma. El Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales, cit.
El principio de seguridad jurídica
71
En forma análoga, la seguridad jurídica tiene in-
cidencia directa en los demás principios del ordena-
miento jurídico colombiano: los principios de solida-
ridad, equidad, igualdad, son ejemplos de lo afirmado.
Por su parte, Thomas Hobbes109, como nos dice el pro-
fesor García Manrique110, concluye que la seguridad
jurídica es un valor que revela la obediencia de las
personas al derecho, de acuerdo al ejercicio razona-
do de los hechos111. Esta obediencia debe ser acatada
en los contextos nacional e internacional, en este últi-
mo caso, por los Estados que hacen parte del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, donde es fac-
tible que sea transgredido el principio de seguridad
jurídica.
Por ejemplo, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos tiene el deber de aplicar el derecho sustanti-
vo incorporado en la Convención Americana de Dere-
chos Humanos, considerada el principal instrumento
de salvaguarda de los derechos del hombre, incluido
el paciente, en el Sistema Interamericano112. Sin em-
bargo, se pueden presentar tensiones al momento de
109 Westport, UK, 5 de abril de 1588-Derbyshire, UK, 4 de diciembre
de 1679.
110 Ricardo García Manrique. El valor de la seguridad jurídica,
Madrid, Iustel, 2012.
111 Arrázola Jaramillo. “El concepto de la seguridad jurídica,
elementos y amenazas ante la crisis de la ley como fuente del
derecho”, cit.
112 Ricardo Barona Betancourt. “Protección de la seguridad social
en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, en Páginas
de Seguridad Social, vol. 1, n.º 1, enero-junio de 2017, pp. 31 a 59,
disponible en
[https://revistas.uexternado.edu.co/index.php/
pagss/article/view/4845 ].
72
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
tomar las decisiones pertinentes por parte de los jue-
ces interamericanos, al ser discutido todo lo referente
a 1. El fundamento de la norma, tratado o convención;
2. La naturaleza del proceso; 3. El carácter del sujeto
pasivo de la acción; 4. Al contenido de los hechos; y
5. La aplicación, entre otros, del principio que señala
de forma taxativa que nullum crimen, nulla pœna sine
lege -no hay crimen, no hay pena sin ley113.
D. Las tensiones existentes en la aplicación del
principio de seguridad jurídica por las diferentes
fuentes del derecho de daños
El profesor Federico Arcos Ramírez114 asegura que
en la actualidad el mundo jurídico es cada vez más
complejo, situación que dificulta la tarea de lograr
una verdadera unidad jurídica, es decir, conseguir una
aplicación racionalizada y universal del derecho. Esto
es ocasionado por la existencia de diferentes fuentes
del derecho de daños: en principio la ley, en segundo
término, la jurisprudencia nacional, foránea o intera-
mericana y por último la costumbre local, nacional o
extranjera, entre otras.
113 Malarino. “Activismo judicial, punitivización y nacionalización.
Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos”, cit.
114 Federico Arcos Ramírez. “La seguridad jurídica en la aplicación
del derecho de la previsibilidad a la argumentación”, en Anuario
de Filosofía de Derechos, n.º 19, 2002, pp. 191 a 218, disponible
en
[https://dialnet.unirioja.es/descarga/articulo/756887.
pdf .].
El principio de seguridad jurídica
73
Esta situación puede generar conflictos al momen-
to de dirimir una controversia por responsabilidad
contractual, extracontractual o internacional, porque
las fuentes del derecho no son en forma necesaria
perfectas, hecho que se aleja de lo utópicamente de-
seado en un Estado social de derecho. Así, en cada uno
de los periodos legislativos existen proyectos de ley
que logran cumplir con todos los requerimientos para
su perfección y otros proyectos que no lo hacen. En
este proceso se exteriorizan dos tensiones recurren-
tes: 1.ª No es fácil que la norma de derecho de daños
sea conocida en su totalidad, es decir, la tarea de la
publicidad de las normas es dispendiosa y por lo tan-
to se dificulta el conocimiento general del articulado
a todos los destinatarios de la misma: la comunidad
en general y los operadores judiciales, principalmen-
te; y 2.ª Las denominadas leyes marco, conocidas por
lo general como códigos, dejan de responder a la rea-
lidad que enfrenta el ciudadano en poco tiempo, por
la dinámica de las relaciones sociales y contractuales
donde la norma pasa a ostentar la categoría de obso-
leta en un lapso muy corto.
Lo anterior proviene del denominado “derecho li-
bre” (Freirechtsbewegung) que se erige como una má-
quina o instrumento de hacer leyes, concepción que
contraviene el propósito de emitir normas de derecho
de daños claras, sencillas y perdurables en el tiempo.
De igual modo, Pérez115 rescata las bondades del sis-
tema anglosajón donde las Cortes profieren fallos con
115 Pérez Luño. “La seguridad jurídica: Una garantía del derecho y la
justicia”, cit.
74
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
argumentos precisos y actualizados, a diferencia del
sistema fundamentado en la civil law o derecho roma-
no-germánico que en algunas oportunidades genera
inseguridad jurídica.
Por ende, se evidencia la problemática producida
por la interpretación equivocista de la norma, es decir,
de la hermenéutica jurídica a través del denominado
uso alternativo del derecho, representado por intere-
ses políticos que son propios, según lo señala el pro-
fesor Pérez Luño116, de sistemas políticos totalitarios,
sistemas en los que son vulnerados, de modo perma-
nente, los derechos humanos de las personas a través
del uso de la fuerza.
E. La seguridad jurídica: un sinónimo de uso de la
fuerza
Según lo señala Gallego Marín117 la seguridad jurídica
está arraigada o concebida de manera íntima a partir
de la coerción y el uso de la fuerza, que es propia de
países capitalistas y de naturaleza corporativa, es decir,
de naciones utilitarias que buscan la estructura de un
Estado moderno y autónomo, donde tan solo impera la
tradición regional. Se argumenta que esta posición le-
siona la filosofía del Estado de naturaleza, que incorpo-
ra los principios, los valores, la moral y la ética que en la
actualidad está asociada a los fallos proferidos por las
Cortes nacionales e internacionales.
116 Ídem.
117 Gallego Marín. “El concepto de la seguridad jurídica en el Estado
social”, cit.
El principio de seguridad jurídica
75
De acuerdo a lo indicado por el nombrado profesor
Gallego Marín118 la seguridad jurídica es contraria al
amparo de los derechos fundamentales y humanos de
una sociedad, es más, se indica que la institución está
centrada en el despotismo y la arbitrariedad del más
fuerte, es la consecuencia de una relación convencio-
nal, negocial o contractual, es decir, un acuerdo de vo-
luntades en el que la parte dominante agrede de forma
directa al extremo más vulnerable. Además, y acorde
con lo señalado por María Isabel Garrido Gómez119,
este principio se adecúa a los intereses despóticos y
también a los rasgos arbitrarios del interesado.
En consecuencia, la Corte Interamericana de Dere-
chos Humanos es concebida como un tribunal inter-
nacional, que concede a todas las personas que han
sido víctimas de un daño antijurídico causado por un
Estado -despótico por ejemplo- la posibilidad de de-
nunciar la transgresión de sus derechos efectuada por
un país miembro del Sistema Interamericano de De-
rechos Humanos, los daños a las garantías fundamen-
tales de los ciudadanos pueden ser originados por los
funcionarios públicos de los Estados, por actuaciones
dolosas, arbitrarias o culposas como consecuencia de
su actuar negligente, imprudente y contrario a la ética
y a los principios que salvaguardan las garantías de la
persona.
118 Ídem.
119 María Isabel Garrido Gómez.
“La predecibilidad de las
decisiones judiciales”, en Ius et Praxis, vol. 15, n.º 1, 2009, pp. 55
a 72, disponible en
[http://www.revistaiepraxis.cl/index.php/
iepraxis/article/view/197/190 ].
76
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Por ende, la Corte Interamericana es creada por
los países miembros del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos que se someten a su jurisdicción
y competencia para amparar a los más débiles y vul-
nerables120. De esta manera, se evita que los Estados
miembros del sistema causen daños a los ciudadanos
a través del “uso de la fuerza” desmedida, que puede
ser otorgada por un principio de seguridad jurídica
concebido en forma irregular.
VI. Los límites a los órganos del poder
público a través del principio de seguridad
jurídica
Wingfield, según Arrazola Jaramillo121, indica que
en un Estado de derecho son establecidos los princi-
pios que restringen el poder del Gobierno para expe-
dir reglas y procedimientos, sobre todo, en una nación
regida por el poder autocrático y oligárquico de los
gobernantes. Las limitaciones de los poderes Ejecuti-
vo, Legislativo y Judicial surgen para salvaguardar los
derechos de quienes integran una sociedad. Además
de lo anterior, la seguridad jurídica proporciona los
medios para solucionar las tensiones y las disputas
que comprometen en un Estado el establecimiento de
una paz permanente y duradera.
120 Faúndez Ledesma. El Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales, cit.
121 Arrázola Jaramillo. “El concepto de la seguridad jurídica,
elementos y amenazas ante la crisis de la ley como fuente del
derecho”, cit.
El principio de seguridad jurídica
77
Así, para proteger los derechos humanos de las
personas el legislador tiene una de las funciones
más importantes: definir el ordenamiento jurídico y
afrontar de forma decidida los problemas que atañen
a la sociedad, que le traslada esta obligación. Por este
motivo, es relevante evitar la ausencia de normas o la
claridad y especificidad de las mismas en temáticas
que involucran los derechos humanos, porque esta
situación conlleva al complemento temático de los va-
cíos normativos, a veces sin éxito, por parte de la ju-
risprudencia, la costumbre, la doctrina, e incluso, por
conceptos de instituciones especializadas.
Todo lo anterior, genera inseguridad jurídica e in-
centiva la vulneración del bloque de constituciona-
lidad y convencionalidad, lo que crea incertidumbre
en dos sujetos procesales: 1. Los ciudadanos víctimas
de un daño antijurídico; y 2. Los operadores jurídicos
por el incremento de la incertidumbre.
Es decir, se origina una tensión desfavorable en el
contexto jurídico y social122. La prohibición de regreso
es un ejemplo de la aplicación del citado principio y
se refiere a la imposibilidad que tiene el Estado, en su
condición de juzgador, de endilgarle un daño creador
de perjuicios a un sujeto que participa de manera pre-
via en la materialización del hecho dañoso. Por ende,
así el sujeto obre de manera dolosa, culposa o incons-
122 María Elena Lauroba Lacasa. “El principio de seguridad jurídica
y la discontinuidad del derecho”, en Louisiana Law Review, vol.
63, n.º 4, Summer 2003, pp. 1245 a 1275, disponible en [https://
digitalcommons.law.lsu.edu/cgi/viewcontent.cgi?article=6010&c
ontext=lalrev ], p. 1245.
78
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
ciente, es inviable endilgarle la responsabilidad por-
que su intervención no materializa o determina el
riesgo jurídicamente desaprobado.
VII. La cosa juzgada y su relación con el
principio de seguridad jurídica
La seguridad jurídica tiene íntima relación con el
principio de non bis in ídem, que establece la impo-
sibilidad de iniciar un nuevo proceso por los mismos
hechos, cuando este es juzgado de acuerdo al orde-
namiento positivo y procesal. Este principio tiene un
propósito fundamental: evitar la reiteración del inicio
de un proceso judicial, cuando tenga una gran rele-
vancia económica, jurídica o social que está presen-
te, por ejemplo, en los denominados daños colectivos
que afectan a una pluralidad de individuos.
Sumado a lo anterior, es importante señalar que
la seguridad jurídica y el principio de non bis in ídem
está soportado en la regla de doble instancia, con la
claridad de que el fallo de única instancia no es objeto
de los recursos de apelación o reposición, pero sí de
revisión por el superior jerárquico. De acuerdo a lo
señalado por el profesor Pérez Luño123 los fallos ju-
diciales incorporan en sus decisiones contenciosas la
denominada cosa juzgada, que está en conexión con
la seguridad jurídica, es decir, con la certeza de que
-aplicando la hermenéutica jurídica- el juez actuará
en derecho en todas las situaciones, al establecer la
123 Pérez Luño. “La seguridad jurídica: Una garantía del derecho y la
justicia”, cit.
El principio de seguridad jurídica
79
verdad en un conflicto por responsabilidad médica,
por ejemplo.
VIII. La irretroactividad de la ley y el
principio de seguridad jurídica
Por regla general las leyes tienen un carácter tempo-
ral y adquieren efectos hacia el futuro, por lo general
evitan afectar o regular situaciones o hechos dañosos
ocurridos en el pasado. Esta premisa es esencial para
la seguridad jurídica, porque permite que las actua-
ciones de las personas se juzguen con las leyes pre-
existentes al instante de la consumación, como mues-
tra de la situación generadora de la responsabilidad
contractual o extracontractual.
Por ende, el legislador es consciente de que, al
sancionarse unas reglas determinadas, estas pueden
afectar los derechos humanos de las personas o, en su
defecto, las normas tienen la vocación de proteger es-
tos derechos. Entonces, el legislador tiene la potestad
de expedir la norma y exigir que esta sea aplicada, en
primer lugar, hacia el futuro y, en segundo lugar, en su
tenor literal124.
Así las cosas, por el principio de protección de la
norma es amparado el establecimiento de la irre-
troactividad de la regla jurídica cuando, por ejemplo,
la conducta del sujeto activo del daño está relaciona-
da con un bien jurídico tutelado por el Estado, a través
del régimen subjetivo de responsabilidad y, en conse-
124 Ídem.
80
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
cuencia, está vedada la modificación retroactiva del
citado título de imputación.
Capítulo tercero
El Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
Germán Ortega Ruíz
I. Antecedentes de la defensa de los
derechos humanos en la Comunidad
Internacional
Después de culminada la Segunda Guerra Mundial125
la comunidad internacional, en especial cada uno de
los Estados afectados de forma directa e indirecta por
el conflicto internacional, delibera acerca del impac-
to negativo generado por la confrontación. En con-
secuencia, las naciones deciden crear mecanismos
para priorizar el amparo de los derechos humanos,
que son vulnerados de forma recurrente por la into-
lerancia ocasionada por variadas teorías de carácter
125 1.º de septiembe de 1939-2 de septiembre de 1945.
81
82
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
étnico, religioso, cultural, político, racial, sexual, entre
otros126.
Para este propósito es importante destacar el pro-
tagonismo de las organizaciones no gubernamentales
de rango nacional e internacional, quienes estudian y
evalúan todo lo atinente a la vulneración de los dere-
chos humanos en el desarrollo de la guerra. Así, son
establecidos cuatro objetivos específicos iniciales para
la defensa de las garantías del hombre: 1. Apoyar a los
Estados a través de la educación centrada en el amparo
de los derechos humanos; 2. Crear un desarrollo teóri-
co y técnico que identifique el amparo de los derechos
del hombre; 3. Identificar las dicotomías relacionadas
con los conceptos y situaciones que estén íntimamente
direccionados al amparo o vulneración de los derechos
del ciudadano; y 4. La internacionalización del amparo
de los derechos humanos a través de instituciones in-
tergubernamentales y jurisdicciones que apliquen los
diferentes regímenes de responsabilidad.
Por esta razón, en la actualidad se trata de amparar
los derechos de las víctimas a través, por ejemplo, de
la imposición del régimen de responsabilidad funda-
mentado en 1. La culpa o falla del servicio; y 2. En la
actividad riesgosa o peligrosa; en el primer caso, se-
gún lo señala la Corte Suprema de Justicia colombia-
na127 la imputación se realiza una vez sea atribuida a
126 Salvioli. “La protección de los derechos humanos en el Sistema
Interamericano: sus logros y dificultades”, cit.
127 Corte Suprema de Justicia. Sala de Casación Civil. Expediente
1100131030262002-00358-01, M. P.: Fernando Giraldo
Gutiérrez, 21 de enero de 2013.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
83
un potencial victimario la conducta que genera la res-
ponsabilidad. Lo anterior, a partir del régimen subje-
tivo de responsabilidad, donde se establece el nexo de
causalidad entre el daño generador de un perjuicio y
la conducta positiva o negativa que lesiona un bien
jurídico tutelado por el Estado, imputable por dolo o
culpa del deudor de la obligación.
En el segundo caso, lo observado por el juez no es
de modo necesario la culpa del causante del daño, es
decir, la negligencia, impericia o inobservancia de los
protocolos, sino la actividad riesgosa ejecutada por
una persona natural o jurídica que se lucra con la ac-
ción. Sin embargo, el causante del daño en el ejercicio
del derecho de acción en vía de contradicción tiene la
posibilidad de argumentar que la causa del perjuicio
extracontractual o el incumplimiento contractual se
debió a la concurrencia de culpas, de actividades pe-
ligrosas o que el daño se produjo por culpa exclusiva
de la víctima.
El daño se entenderá como debido a culpa exclusiva de la
víctima cuando ésta haya actuado con culpa grave o dolo,
o no haya interpuesto los recursos de ley. En estos eventos
se exonerará de responsabilidad al Estado128.
En lo atinente a la inobservancia de los protocolos
en el ejercicio de la profesión médica es importante
señalar que el médico tiene la obligación de cumplir
128 Ley 270 de 7 de marzo de 1996, Estatutaria de la administracion
de justicia, Diario Oficial, n.º 42.745, de 15 de marzo de 1996,
disponible en
[http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.
asp?ruta=Leyes/1657238].
84
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
con los contenidos señalados en los reglamentos, de
lo contrario,
puede derivarse de su inobservancia una responsabilidad
laboral, administrativa y penal. Las conductas antes men-
cionadas han girado en torno al verbo “prever”. Este debe
ser analizado, diferenciando riesgos típicos o atípicos de
las diferentes enfermedades sobre las cuales actúa el mé-
dico u otro profesional129.
A. La protección de las garantías del ser humano a
través de la Organización de las Naciones Unidas
El profesor Fabián Savioli130 manifiesta que la defen-
sa de los derechos humanos en el contexto contem-
poráneo está internacionalizada, hecho que podría,
según lo señala el citado autor, afectar la soberanía
de cada uno de los Estados. Con este argumento algu-
nas naciones justifican la vulneración de los derechos
humanos que son protegidos, después de la Segunda
Guerra Mundial, con la consolidación de la Organiza-
ción de las Naciones Unidas en 1948, a través de 30
artículos que salvaguardan los derechos del hombre,
estas garantías tienen un carácter individual, econó-
mico, social, cultural, civil y político.
129 Diego A. Artiles Granada, Irene Balmaseda Bataille y Amanda
Laura Prieto Valdés. “Responsabilidad ante el error y la mala
práctica del actuar médico”, Revista Cubana de Ortopedia y
Traumatología, 2013, pp. 134 a 143.
130 Salvioli. “La protección de los derechos humanos en el Sistema
Interamericano: sus logros y dificultades”, cit.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
85
Cabe advertir, que la Corte Interamericana de De-
rechos Humanos concede únicamente a las personas
naturales la defensa de las garantías fundamentales
establecidas por el Sistema Interamericano de Dere-
chos Humanos, es decir, son excluidas del amparo las
personas jurídicas porque, según lo señala la citada
Corte, se trata de entes jurídicos sin presencia real
o material y, por lo tanto, no pueden ser catalogadas
como víctimas -pero si victimarios- de la vulneración
de los derechos humanos131.
Por consiguiente, se evidencia que los entes jurídi-
cos pueden generar daños a las personas, por ejemplo,
en el ejercicio de una actividad de peligro: la construc-
ción, la fabricación y el transporte de armas de fuego,
la conducción de vehículos, la explotación y carga de
recursos naturales renovables y no renovables, entre
otros, son ejemplos de actividades consideradas de
peligro. Así lo dispone el artículo 2356 del Código Ci-
vil132 cuando establece que, en principio, el régimen
aplicable al daño causado por una persona o cosa es el
subjetivo. No obstante, señala la citada norma que es
en especial obligada a esta reparación: 1. La persona
que dispara de forma imprudente un arma de fuego;
2. El sujeto que remueve o construye losas destina-
das a la adecuación de una acequia o cañería, sin la
debida precaución para evitar los potenciales daños
131 Marín Nuñez. “La persona jurídica como sujeto de los derechos
humanos en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, cit.
132 Ley 84 de 26 de mayo de 1873, Codigo Civil de los Estados Unidos
de Colombia, Diario Oficial, n.º 2.867, de 31 de mayo de 1873,
disponible en
[http://www.suin-juriscol.gov.co/viewDocument.
asp?ruta=Leyes/1827111].
86
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
a las personas que transitan de día o de noche; y 3. La
persona que cause daños con la construcción o repa-
ración de un acueducto, fuente, camino, entre otros.
La norma en mención deslinda el régimen subje-
tivo fundamentado en la conducta del deudor de la
obligación, del régimen objetivo donde lo observado
por el juez que dirime la controversia es la actividad
generadora de un peligro para la comunidad, este úl-
timo régimen tiene una dimensión social porque pro-
pende por el amparo de las garantías del más débil y
vulnerable.
B. La protección de las garantías del ser humano a
través del Consejo de Europa
Con posterioridad a la ratificación de la Declaración
Universal de los Derechos Humanos los países eu-
ropeos deciden someter su soberanía a un órgano
internacional, motivados por el impacto negativo de
la guerra. El órgano al que se hace alusión es el Con-
sejo de Europa, creado a través del Convenio para la
Protección de los Derechos Humanos y de las Liberta-
des Fundamentales133, suscrito el 4 de noviembre de
1950. Este convenio rige o entra en vigor a partir del
3 de septiembre de 1953134.
133 Roma, 4 de noviembre de 1950, disponible en [https://www.echr.
coe.int/Documents/Convention_SPA.pdf ].
134 Salvioli. “La protección de los derechos humanos en el Sistema
Interamericano: sus logros y dificultades”, cit.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
87
Entonces se colude que el Convenio Europeo para
la Protección de los Derechos y las Libertades Esencia-
les, el Sistema Interamericano de Derechos Humanos,
la Convención Americana sobre Derechos Humanos,
entre otros, pretenden que todos los Estados respeten
los derechos y las libertades de las personas, consa-
gradas en estos instrumentos. Por ende, de acuerdo a
lo indicado por Viviana Krsticevic135 se debe permi-
tir a todas las víctimas de un daño antijurídico hacer
uso del ejercicio pleno de sus derechos consagrados
en los tratados y convenios internacionales, cuando
estos sean transgredidos, por un lado, en razón de la
raza, sexo, color, idioma, opinión política, religión y
situación social y, por el otro, en el ejercicio de activi-
dades de peligro.
De acuerdo a lo señalado por el profesor Fernan-
do Hinestrosa Forero136 las víctimas de un daño
pueden demandar la indemnización cuando este es
generado por un ferrocarril eléctrico, un automóvil y,
en general, por los daños causados en las obras que
representan el crecimiento y desarrollo de la pobla-
ción, de la producción agrícola e industrial y del inter-
cambio de tipo comercial. Por consiguiente, la teoría
del riesgo es instaurada con el propósito de proteger
los derechos del más débil, que puede constituirse en
135 Krsticevic.
“Implementación de las decisiones del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos: Aportes para los procesos
legislativos”, cit.
136 Fernando Hinestrosa Forero. “El Codigo Civil de Bello en
Colombia”, Revista de Derecho Privado, n.º 10, 2006, pp. 22 y 23,
disponible en [http://190.7.110.123/pdf/revistaDerechoPrivado/
rdp10/revPrivado10.pdf ].
88
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
víctima del daño antijurídico y exige que el responsa-
ble del ejercicio de una actividad de peligro actúe con
mayor previsión y cuidado.
De este modo, el demandado tiene la obligación de
indemnizar a la víctima de un daño, al exteriorizarse
el riesgo propio de la actividad de peligro, a menos
que se pruebe que el siniestro fue consecuencia de
una causa extraña: fuerza mayor, caso fortuito o por
un hecho de la víctima o de un tercero. Lo planteado
con anterioridad permite la humanización del dere-
cho en beneficio de la protección del más débil, quien
es salvaguardado, además, por sistemas como el Inte-
ramericano de Derechos Humanos, todo sin descono-
cer los derechos del potencial victimario que tiene la
posibilidad de argumentar que el daño fue originado
-se reitera- por una causa extraña.
La fuerza mayor o el caso fortuito son dos eventos
que integran la causa extraña.
Se llama fuerza mayor o caso fortuito el imprevisto o que
no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el
apresamiento de enemigos, los actos de autoridad ejerci-
dos por un funcionario público, etc.137.
Es decir, el productor del daño antijurídico tiene la
posibilidad de argumentar que el evento dañino es-
tuvo enmarcado en una serie de condiciones propias
de “la imprevisibilidad e irresistibilidad que exoneran
de responsabilidad a la administración, pues no ocu-
137 Artículo 64, Código Civil, cit.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
89
rrió como consecuencia de una omisión que pueda
atribuírsele”138.
II. Antecedentes del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos es crea-
do por la Organización de Estados Americanos -oea- con
sede en Washington D. C, tiene un carácter judicial e inter-
nacional. Con la celebración de la Primera Conferencia
Internacional Americana139 este sistema se fortalece
en 1948, cuando los Estados miembros suscriben la
denominada Carta de la oea. Esta organización in-
ternacional americana está integrada por 35 Esta-
dos americanos y tiene unos objetivos principales: 1.
Crear y sostener un ambiente general de paz; 2.
Velar por el fortalecimiento de la justicia y la so-
lidaridad; 3. Fortalecer la defensa de la soberanía
e independencia de los Estados; y 4. Impulsar la
defensa de los derechos humanos y el desarrollo
económico y social de los países miembros140.
138 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso
Administrativo, Sección Tercera, Subsección B. Radicación
170011233100020030131801, expediente
38.155, Actor:
Eliana María Quintero Vargas y otros, Demandados: Nación,
Ministerio de Transporte, Departamento de Caldas, Instituto
nacional de Vías
-invias-, Acción: Reparación directa, C. P.:
Ramiro Pazos Guerrero, 29 de agosto de 2016, disponible en
[http://consejodeestado.gov.co/documentos/sentencias/
05001233100019990321801.pdf ].
139 Washington, 2 de octubre de 1889-19 de abril de 1890.
140 Organización. de los Estados Americanos -oea-. “Nuestro
90
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Así mismo, se trata de salvaguardar los derechos
humanos de las víctimas de un daño a través de los
fallos proferidos por el Consejo de Estado colombia-
no, en concreto por la Sección Tercera, donde es im-
puesto el régimen de la responsabilidad objetiva por
actividades catalogadas como peligrosas. Lo anterior,
puede ser verificado con el análisis de dos fallos em-
blemáticos una vez es promulgada la Constitución de
1991: 1. El fallo emitido el 29 de octubre141; y 2. La
sentencia proferida por este mismo órgano judicial el
22 de noviembre de 1992142.
A partir de estas decisiones se ha fortalecido el
régimen de responsabilidad objetivo por la acción y
omisión de la autoridad pública. A su vez, en la Car-
ta de la Organización de los Estados Americanos se
establecen las obligaciones de cada uno de los paí-
ses miembros, las siguientes son algunas de ellas: 1.
La resolución de todas las controversias a través de
la utilización de los medios pacíficos y alternativos
de solución de conflictos; 2. El fortalecimiento de la
conciliación, la mediación, entre otros, con el propó-
sito de evitar conflictos bélicos que afecten de forma
directa los derechos humanos de las personas; 3. La
proposito”, disponible en
[http://www.oas.org/es/acerca/
proposito.asp ].
141 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera. Radicación 7036, Actor: José Joaquín Castaño
Rave y otra, C. P.: Juan de Dios Montes Hernández, 26 de octubre
de 1992.
142 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera. Radicación
6784, Actor: Emilia Guido de
Mazenett, C. P.: Julio César Uribe Acosta, 22 de noviembre de
1991.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
91
protección de la infraestructura de los Estados y de la
población en general, con fundamento en el derecho
internacional; 4. La consolidación de la justicia y de
la seguridad jurídica, instituidos como principios que
tienen el objetivo de alcanzar una paz duradera; 5. El
fortalecimiento de la igualdad formal y material en re-
lación con las condiciones de vida de los ciudadanos
y la erradicación de situaciones que impidan su desa-
rrollo digno e integral; 6. El desarrollo sistémico de
los ciudadanos que involucre los aspectos económico,
social, cultural, educativo y científico; y 7. La preven-
ción de conflictos internos que generan un impacto
negativo en otros países que integran el organismo
multilateral143.
De este modo, la justicia, la igualdad y el desarrollo
de los ciudadanos se ha fortalecido con la entrada en
vigor de los convenios, los tratados internacionales y
la promulgación, en el ámbito local, de la Constitución
colombiana de 1991, donde lo preponderante no es
el victimario sino la víctima a la que se le causa un
daño antijurídico, es decir, lo relevante en un proceso
contencioso en la jurisdicción local e internacional es
la consecución de la verdad, de la justicia y de la repa-
ración integral del perjuicio causado con el daño y no
concretamente el castigo al causante de la lesión de
143 Organización de los Estados Americanos -oea-. “Protocolo
de modificaciones al Convenio Interamericano sobre el Permiso
Internacional del Radioaficionado” (A-67), Santiago de Chile, 10
de junio de 2003, disponible en
[http://www.oas.org/es/sla/
ddi/tratados_multilaterales_interamericanos_A-67_permiso_
radioficionado.asp ].
92
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
un bien jurídico tutelado por el Estado colombiano y
a la vez por el órgano internacional.
III. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos y el amparo de los más débiles
La Organización de Estados Americanos tiene un ob-
jetivo principal: el amparo de los derechos humanos,
con énfasis en el de los más débiles y vulnerables, por
esta razón, se expide la Convención Americana sobre
Derechos Humanos, también conocida como Pacto de
San José de Costa Rica que, según lo señala el aboga-
do Fabián Savioli144, encuentra su inspiración en el
Pacto de Derechos Civiles y Políticos de las Naciones
Unidas ya citado. La aplicación plena de la Convención
se restringe solo a los Estados miembros de la Organi-
zación americana y, por consiguiente, a toda su pobla-
ción. Los antecedentes de la expedición de la citada
Convención son los siguientes:
En noviembre de 1969 se celebró en San José de Costa
Rica la Conferencia Especializada Interamericana sobre
Derechos Humanos. En ella, los delegados de los Estados
Miembros de la Organización de los Estados Americanos
-oea-, redactaron la Convención Americana sobre Dere-
chos Humanos, que entró en vigor el 18 de julio de 1978,
al haber sido depositado el undécimo instrumento de
ratificación por un Estado Miembro de la oea. Colombia
ratificó la Convención el 28 de mayo de 1973. Con el fin
de salvaguardar los derechos esenciales del hombre en el
144 Savioli. “La protección de los derechos humanos en el Sistema
Interamericano: sus logros y dificultades”, cit.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
93
continente americano, la Convención instrumentó dos ór-
ganos competentes para conocer de las violaciones a los
derechos humanos: La Comisión Interamericana de Dere-
chos Humanos y la Corte Interamericana de Derechos Hu-
manos. La primera había sido creada en 1959 e inició sus
funciones en 1960, cuando el Consejo de la oea aprobó
su Estatuto y eligió sus primeros miembros. Sin embar-
go, el Tribunal no pudo establecerse y organizarse hasta
que entró en vigor la Convención. El 22 de mayo de 1979
los Estados Partes en la Convención Americana eligieron,
durante el Séptimo Período Extraordinario de Sesiones
de la Asamblea General de la oea, a los juristas que en su
capacidad personal, serían los primeros jueces que com-
pondrían la Corte Interamericana. La primera reunión de
la Corte se celebró el 29 y 30 de junio de 1979 en la sede
de la oea en Washington, D. C.145.
La citada Convención trata de generar seguridad jurí-
dica en temas relacionados, por ejemplo, con el inicio y
fin de la vida, es decir, trata de definir conceptos com-
plejos atinentes al derecho fundamental a la integridad
física de la persona. En forma análoga, la Corte Intera-
mericana de Derechos Humanos ha tratado de esclare-
cer este tipo de temas que involucran los principios del
ser humano donde se incorporan las garantías civiles,
políticas y colectivas del ciudadano, sumado al forta-
lecimiento de los derechos económicos y sociales que
son desarrollados de forma simétrica por la Conven-
ción Americana de los Derechos Humanos146.
145 Cancillería de Colombia. “Sistema Interamericano de Derechos
Humanos”, 2018, disponible en [http://www.cancilleria.gov.co/
international/politics/right/interamerican ].
146 Savioli. “La protección de los derechos humanos en el Sistema
Interamericano: sus logros y dificultades”, cit.
94
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Del mismo modo, el denominado “Pacto de San
José” ya citado propende por el amparo de los dere-
chos fundamentales y el establecimiento de obliga-
ciones y prohibiciones: 1. El derecho a la afirmación
que tiene todo ser humano de la personalidad jurídica
(art. 3.º); 2. El derecho de toda persona, sobre todo el
más débil, a la integridad física o corporal (art. 5.º); 3.
La prohibición a todos los ciudadanos de la práctica
relacionada con la esclavitud o la servidumbre (art.
6.º); 4. El derecho a la libertad personal (art. 7.º); 5. La
garantía del ciudadano a las indemnidades judiciales
(art. 8.º); 6. La salvaguarda de los principios de lega-
lidad y de retroactividad de la norma favorable (art.
9.º); 7. El derecho a una indemnización integral de la
víctima de un daño antijurídico causado, por ejemplo,
por el Estado (art. 10.º); 8. El amparo de la honra y la
dignidad humanas instituidos como bienes inaliena-
bles del ser (art. 11); 9. La libertad de todas las perso-
nas: profesionales o no, a la conciencia y a la religión
(art. 12); 10. La libertad de pensamiento individual o
colectivo y el de expresión legítima (art. 13); 11. El de-
recho del ciudadano a la réplica (art. 14); 12. El dere-
cho de reunión y asociación de las personas (arts. 15 y
16); 13. El derecho a la protección integral del núcleo
familiar (art. 17); 14. El derecho al nombre consagra-
do como un atributo de la personalidad (art. 18); 15.
Los derechos del niño, niña y adolecente (antes deno-
minado “menor”, art. 19); 16. El derecho fundamental
y colectivo a la nacionalidad (art. 20); 17. El derecho
a la propiedad material e inmaterial (art. 21); 18. Los
derechos de los ciudadanos a la libre circulación y re-
sidencia (art. 22); 19. Los derechos políticos, es decir,
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
95
a elegir y ser elegido (art. 23); 20. La garantía de la
igualdad ante la ley (art. 24); y 21. El derecho humano
a la defensa judicial, es decir, al derecho de acción y de
contradicción o defensa (art. 25).
En el caso del último numeral, es evidente la dife-
rencia que existe entre las posturas de la Corte Supre-
ma de Justicia y del Consejo de Estado colombianos,
ya que para el primer órgano jurisdiccional el causan-
te de un daño en su condición de demandado tiene
la posibilidad de argumentar en la jurisdicción ordi-
naria civil que el daño fue ocasionado por una causa
extraña, es decir, por fuerza mayor, caso fortuito o que
el hecho dañoso o el incumplimiento contractual se
originó por la responsabilidad de la víctima o por la
intervención de un tercero. Sin embargo, el Consejo
de Estado colombiano tiene una posición diferente: el
caso fortuito no es considerado un eximente de res-
ponsabilidad, porque el hecho productor de un daño
antijurídico puede ser irresistible pero no necesaria-
mente imprevisible.
IV. Los órganos del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
está conformado por dos órganos que están en ínti-
ma conexión: por un lado, la Comisión Interamericana
de Derechos Humanos -cidh- quien tiene a su cargo,
entre otros, la realización de las diferentes relatorías
del sistema y, por otro lado, la Corte Interamericana
de Derechos Humanos -Corte idh- que tiene una fun-
ción netamente jurisdiccional. La Comisión fue creada
96
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
con el propósito de impulsar la observancia y defensa
de los derechos humanos, sin desconocer que se ins-
tituye en el órgano consejero de la oea en materia de
derechos humanos.
La Corte idh, se reitera, es el miembro judicial del
sistema y es la encargada de interpretar y aplicar la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos,
de acuerdo a las disposiciones emitidas por la Carta
Americana que protege las garantías del hombre147.
La citada Corte tiene la potestad de condenar a un
Estado miembro del Sistema Interamericano de De-
rechos Humanos por los daños causados a las perso-
nas. En el contexto colombiano148 expresa que la Carta
Política ordena al Estado responder por todos los da-
ños antijurídicos ocasionados por este, siempre que
se cumplan dos requisitos esenciales: 1.º Que el daño
antijurídico se exteriorice y genere perjuicios patri-
moniales y extrapatrimoniales; y 2.º Que el daño ge-
nerador de perjuicios sea imputable a la negligencia
por acción u omisión de una autoridad pública, es de-
cir, que el proveedor del servicio o del producto actúe
con el esfuerzo necesario y “correcto” en favor de la
147 René Fernando Urueña Hernández, George Rodrigo Bandeira
Galindo y Aida Torres Pérez (coords.). “Manual protección
multinivel de derechos humanos”, Bogotá, Red de Derechos
Humanos y Educación Superior, 2013, disponible en [https://
www.upf.edu/dhes-alfa/materiales/docs/PMDH_Manual.pdf ].
148 Corte Constitucional. Sentencia C- 333 de 1.º de agosto de 1996,
M. P.: Alejandro Martínez Caballero, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/1996/C-333-96.htm ].
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
97
sociedad y sin causar daño al extremo vulnerable de
la comunidad149.
Para concluir, es importante reiterar que el artículo
90 de la Constitución Política de Colombia no restrin-
ge la presentación de la demanda a la responsabilidad
patrimonial de naturaleza extracontractual, todo lo
contrario, también es viable iniciar una acción judicial
por el incumplimiento de todo tipo de obligaciones:
civiles, naturales, penales, contractuales, positivas,
negativas, alternativas, facultativas, entre otras.
A. La Comisión Interamericana de Derechos
Humanos
La Comisión Interamericana de Derechos Humanos
-coidh- es creada en 1959 por la Organización de
Estados Americanos, para el desarrollo y protección
de los derechos humanos en el contexto regional. Esta
institución, tal como se indicó con anterioridad, tie-
ne la calidad de órgano consejero de la oea, está con-
formada por siete miembros que son elegidos por la
Asamblea General de esta organización. En un princi-
pio -entre los años 1959 y 1967- la coidh tiene la fun-
ción de presentar informes, acerca de las condiciones
de protección de los derechos humanos en los países
miembros de la oea150.
149 Misericordia Carles Lavila. “Responsabilidad por una práctica
médica inadecuada: una perspectiva económica”, en Gaceta
Sanitaria, vol. 17, n.º 6, 2003, pp. 494 a 503, disponible en [http://
www.scielo.br/pdf/gs/v17n6/revision.pdf ].
150 Así mismo, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
tiene las siguientes obligaciones: 1. Comprobar si el denunciante
98
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Dado lo hasta aquí dicho, una vez entra en vigor la
Carta Americana de Derechos Humanos, las activida-
des de la Comisión Americana de Derechos Humanos
se concretan en las siguientes funciones generales: 1.
El monitoreo de las situaciones que lesionan los de-
rechos humanos en los países miembros y no miem-
bros de la oea; 2. La enunciación de forma clara de las
funciones de los Estados miembros de la oea; 3. La
atención de las consultas presentadas por los Estados
miembros; y 4. La respuesta del Sistema Interameri-
cano a las peticiones realizadas de forma individual.
De igual modo, se especifican algunas de las fun-
ciones particulares del Sistema Interamericano de
Derechos Humanos, con el propósito de generar ma-
yor claridad: El seguimiento que realiza la Comisión
Americana acerca del estado de los derechos huma-
nos de los países miembros de la oea que es efectua-
do a través de tres informes específicos: El primer in-
forme tiene un periodo anual y su objetivo principal
es el de analizar de forma general la situación de los
derechos humanos, en los Estados miembros de la
Organización; el segundo informe tiene el propósito
de describir el contexto de cada país en relación con
la salvaguarda de los derechos humanos, las políticas
ha agotado los recursos jurídicos internos antes de acudir al
organismo interamericano; 2. Verificar si la decisión interna
es injustamente limitada o ilegítimamente retardada; y 3. La
notificación al Gobierno involucrado de la denuncia, si esta es
procedente, dentro de los 180 días siguientes al requerimiento
de la víctima (Faúndez Ledesma. El Sistema Interamericano de
Protección de los Derechos Humanos. Aspectos institucionales y
procesales, cit.).
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
99
públicas pertinentes para su amparo y el desarrollo
de las mismas; y el tercer y último informe es realiza-
do de acuerdo a cada temática, en el que se presenta
una situación específica de relevancia internacional
que afecta a algunos países de forma concreta. Existen
algunos derechos que ameritan una especial atención,
por ejemplo, el amparo de las garantías de los sujetos
de especial protección constitucional y convencional.
En general, los informes de la coidh son relevan-
tes porque se constituyen en herramientas educativas
fundamentales para la comunidad internacional, en
especial, para la población de cada uno de los países
que se acogen al Sistema Interamericano. En conse-
cuencia, los informes brindan las recomendaciones
generales y especificas a los Estados, con el propósito
de ejecutar todas las medidas y políticas a ser desa-
rrolladas por las naciones, para el amparo de los de-
rechos humanos151.
Estos informes, de acuerdo a lo señalado por el
profesor Ricardo Barona152 son el resultado de las
peticiones individuales presentadas como quejas o
denuncias, por personas naturales o jurídicas o, en
su defecto, por uno o varios de los Estados miembros.
Las peticiones deben estar fundamentadas en: 1. La
Declaración Americana de los Derechos y Deberes del
Hombre; 2. La Convención Americana sobre Derechos
Humanos, “Pacto de San José de Costa Rica”; y 3. El
151 Urueña Hernández, Bandeira Galindo y Torres Pérez (coords.).
“Manual protección multinivel de derechos humanos”, cit.
152 Barona Betancourt. “Protección de la seguridad social en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, cit.
100
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre
Derechos Humanos153, en lo referente a los Derechos
Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San
Salvador”154; todo, siempre que antes de presentar
una queja o petición se haya agotado primero la vía
interna.
B. La Corte Interamericana de Derechos Humanos
La Corte Interamericana de Derechos Humanos -cidh-
es un órgano con carácter judicial autónomo, que tiene
el propósito principal de aplicar la Convención Ame-
ricana sobre Derechos Humanos. La cidh actúa sobre
los Estados que aceptaron su respectiva competencia,
siempre que la denuncia sobre la vulneración de los
derechos humanos se haya agotado ante la coidh, ór-
gano referenciado en el acápite anterior. Los requisi-
tos de agotamiento están relacionados con la calidad
y condición de la persona que es víctima del daño, la
materia del litigio, el tiempo, el lugar de la ocurrencia
de los hechos, entre otros155.
153 Para lograr acceder al Sistema Internacional de Protección de los
Derechos Humanos es necesario que los hechos que fundamentan
la petición hayan ocurrido después de la ratificación de la
Convención Americana sobre los Derechos Humanos, por parte del
Estado donde se exterioricen los hechos dañosos, ídem.
154 Organización de los Estados Americanos -oea-. Protocolo
Adicional a la Convencion Americana sobre Derechos Humanos en
Materia de Derechos Economicos, Sociales y Culturales, disponible
en [https://www.oas.org/juridico/spanish/tratados/a-52.html ].
155 Barona Betancourt. “Protección de la seguridad social en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, cit.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
101
La citada Corte, se reitera, es el órgano jurisdiccio-
nal del Sistema Interamericano de Derechos Huma-
nos, sin embargo, sus funciones comenzaron a ejecu-
tarse a partir de 1978. La Corte ha sido fundamental
para fortalecer el amparo de los derechos humanos
en los países sobre los que esta corporación tiene
competencia. El ente judicial cuenta con siete magis-
trados que están encargados de resolver los procesos
interpuestos por las víctimas de un daño antijurídico,
causado por un Estado parte del Sistema Interameri-
cano.
Según lo indica el profesor René Ureña156 las fun-
ciones principales del nombrado órgano jurisdiccio-
nal son tres: 1. Estudiar e investigar los casos indivi-
duales y colectivos donde son vulnerados los dere-
chos humanos de las personas, es decir, analizar las
acciones u omisiones del Estado realizadas a través de
un ente público o de un funcionario con cargo oficial,
donde se perciba la presencia de un daño; 2. Aplicar
la Convención Americana sobre Derechos Humanos e
imponer las compensaciones respectivas a las vícti-
mas; y 3. Responder las consultas realizadas por los
Estados que se acogen al Sistema Interamericano de
Derechos Humanos. La respuesta al Estado miembro
de la oea debe estar en concordancia con los tratados
internacionales de protección de los derechos huma-
nos, por consiguiente, se requiere que exista afinidad
156 Urueña Hernández, Bandeira Galindo y Torres Pérez (coords.).
“Manual protección multinivel de derechos humanos”, cit.
102
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
o correlación entre las normas internas y los tratados
internacionales sobre derechos del ciudadano157.
En opinión del profesor Alier Hernández En-
ríquez158 las compensaciones establecidas a nivel in-
terno y ordenadas con fundamento en los tratados y
convenciones internacionales, son aplicables cuando
el Estado causa un daño, por ejemplo, en el ejercicio
de una actividad peligrosa, sin embargo, también es
viable la imposición de sanciones al causante del daño
en eventos adversos ocasionados en la práctica médi-
ca, es decir, cuando se busca imputar un daño al Esta-
do acudiendo al título de imputación subjetivo ligado
a la falla del servicio. De este modo, solo en ausencia
de la valoración de la conducta del sujeto es aplicada
la responsabilidad objetiva, considerada subsidiaria y
excepcional de la subjetiva que valora la omisión del
médico. En este sentido, se ha señalado lo siguiente:
La omisión por parte del médico, de prestar apropiada-
mente los servicios a que está obligado en su relación pro-
fesional con su paciente, omisión que da como resultado
cierto perjuicio a éste; o también cuando el médico a tra-
vés de un acto propio de su actividad, y en relación causal
y con culpa produce un daño determinado en la salud de
un individuo. El accionar del médico produce daño no jus-
tificable159.
157 Ídem.
158 Alier Eduardo Hernández Enríquez.
“Responsabilidad
patrimonial extracontractual del Estado colombiano”, en
Prolegómenos. Derechos y Valores, vol. iv, n.º 8, diciembre de 2001.
159 Óscar Vera Carrasco. “Aspectos éticos y legales en el acto
médico”, Revista Médica La Paz, vol. 19, n.º 2, diciembre de 2013,
disponible en [http://www.scielo.org.bo/scielo.php?script=sci_ar
ttext&pid=S1726-89582013000200010 ].
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
103
En este sentido, el juzgador en el régimen subjeti-
vo de responsabilidad observa la negligencia por ac-
ción o por omisión del médico, situación que genera
perjuicios al paciente, como muestra, por la ausencia
de comunicación entre el galeno y el enfermo, según
lo indica el profesor Sergio García Ramírez160, esta
situación está enmarcada en la negligencia y, por lo
tanto, representa la falla en el servicio médico más
frecuente donde se ocasiona la lesión o la muerte del
usuario del servicio en salud161.
1. El activismo judicial de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos
Uno de los rasgos más preponderantes que se ob-
servan en las sentencias proferidas por la cidh es su
marcado activismo judicial. Existen variados concep-
tos que hacen alusión al “activismo judicial”. Por ejem-
plo, el profesor Ezequiel Malarino162 indica que el
activismo judicial está relacionado con la posibilidad
que tiene el juez al momento de proferir el fallo de
interpretar los hechos y las normas de acuerdo a las
necesidades sociales en un contexto determinado.
160 Sergio García Ramírez. Reseña bibliográfica a la obra de Luz
María Reyna Carrillo Fabela. “La responsabilidad profesional
del médico en México”, Boletín Mexicano de Derecho Comparado,
vol. 40, n.º 120, septiembre-diciembre de 2007, disponible en
[http://www.scielo.org.mx/scielo.php?script=sci_arttext&pid
=S0041-86332007000300014 ].
161 Ídem.
162 Malarino. “Activismo judicial, punitivización y nacionalización.
Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos”, cit.
104
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Por consiguiente, es habitual que la cidh haga re-
ferencia en sus fallos a tratados internacionales, a la
costumbre internacional o extranjera, o a una norma
admitida en los Estados que suscribieron el Pacto de
San José. Por ejemplo, el precedente se ha exterioriza-
do en la materialización del concepto de “daño espe-
cial”, que se comienza a incorporar en la jurispruden-
cia colombiana a partir de 1947, pero con observancia
del título de imputación subjetiva. Sin embargo, en la
Constitución Política de Colombia de 1991 el daño es-
pecial se estructura desde el régimen objetivo, funda-
mentado en la actividad de peligro ocasionada por la
Administración, en contravía de la protección de los
derechos de la comunidad163.
2. La imposición de los fallos de la Corte
Interamericana de Derechos Humanos a los
Estados miembros del Sistema Interamericano
de Derechos Humanos
La Convención Americana sobre Derechos Humanos
es catalogada como un acto jurídico plurilateral, es
decir, un tratado internacional que establece los li-
neamientos del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos que propende por la protección de las ga-
163 Consejo de Estado, Sección Tercera. 23 de mayo de 1973, C.
P.: Alfonso Castilla Saiz, expediente 973, citada por Richard
Galindo Sánchez. “Los títulos jurídicos de imputación en la
responsabilidad extracontractual del Estado por actos terroristas”,
tesis de grado, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2002,
disponible
en
[https://www.javeriana.edu.co/biblos/tesis/
derecho/dere4/Tesis-27.pdf ].
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
105
rantías de las personas, con énfasis en los más débi-
les. Los Estados miembros del Sistema Interamerica-
no tienen la obligación de acatar los lineamientos y
las decisiones de la cidh, a quien le asiste el deber de
someterse a lo dispuesto por el documento que con-
tiene los lineamientos de la nombrada Convención, si-
tuación que genera seguridad jurídica en el contexto
interamericano.
Por consiguiente, es válido señalar que el principio
de seguridad jurídica es un medio para alcanzar algu-
nos valores como la justicia, la igualdad, la equidad, el
orden jurídico y el respeto por los derechos humanos
del más débil. Estos valores se ven fortalecidos con la
certeza y la legalidad de que las normas no serán cam-
biadas, sin la previa argumentación y discusión por
parte de los interesados y de la autoridad correspon-
diente. Entonces, la seguridad jurídica -analizada en
el contexto del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos- permite a los ciudadanos en un Estado so-
cial de derecho que tengan la confianza y certeza de
que el Estado actuará conforme a la norma o al régi-
men aplicable en una situación específica.
Un ejemplo de lo anterior se presenta cuando el
daño antijurídico es proveniente del ejercicio de una
actividad peligrosa ejecutada por la Administración,
es ejercida de forma directa por la propia víctima o
legitimada por activa en un proceso judicial, en este
caso, según lo señala el Consejo de Estado164, no re-
164 Consejo De Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo,
Sección Tercera, Subsección A. C. P. (E): Gladys Ordoñez
Agudelo, 26 de enero de 2011.
106
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
sulta aplicable el régimen de responsabilidad objetivo
sino el título de imputación subjetivo estructurado
en la falla probada del servicio. Esta interpretación
se modifica cuando el daño que lesiona un bien jurí-
dico tutelado por el Estado se ocasiona a un tercero:
en este caso el régimen aplicable es el objetivo funda-
mentado, como se ha señalado a lo largo del presente
escrito, en la actividad riesgosa exteriorizada en un
daño generador de perjuicios a la víctima.
3. La correspondencia entre las normas
internas y las normas que regulan el derecho
internacional
Es preponderante la correspondencia o afinidad que
debe imperar entre las normas internas y las reglas
que regulan el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos, en el contexto del derecho global. Esta si-
tuación promueve el respeto y el amparo de los dere-
chos humanos a través de los instrumentos estable-
cidos por la Convención Americana sobre Derechos
Humanos, a través de las siguientes acciones: a. Opi-
niones consultivas elevadas tanto a la Comisión In-
teramericana como a la cidh; b. La resolución de los
conflictos en la jurisdicción contenciosa de naturaleza
local o internacional; y c. Los análisis pertinentes que
permitan interpretar y conocer las necesidades de un
ente gubernamental y de la sociedad, acerca de las or-
denes de acatar las disposiciones que fortalecen los
derechos humanos de los individuos165.
165 Urueña Hernández, Bandeira Galindo y Torres Pérez (coords.).
“Manual protección multinivel de derechos humanos”, cit.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
107
En virtud de lo anterior, se muestra uno de los as-
pectos más representativos en torno a la seguridad ju-
rídica: la defensa de la Constitución y de los tratados
internacionales ratificados por Colombia, máxime,
cuando estos propenden por la protección de las ga-
rantías de los seres humanos. Por ejemplo, es eviden-
te el gran impacto del principio del debido proceso en
un conflicto por responsabilidad contractual o extra-
contractual, donde el juez de la República o la cidh
tienen el deber de aproximarse a los hechos y a las
actuaciones de las partes.
Lo anterior, le permite a los operadores jurídicos
valorar las acciones y las omisiones de las partes in-
volucradas en un proceso judicial, es decir, apreciar
los hechos generadores de culpa y las excepciones a la
misma, entre otras166. Por ejemplo, una de las excep-
ciones para no remitir la denuncia presentada ante la
coidh a la Corte conformada por jueces interameri-
canos, se evidencia cuando la víctima no agota todos
los mecanismos procesales internos pertinentes que
permiten, por ejemplo, el acceso a la seguridad social
o la salud167.
166 Zavala Egas. “Teoría de la seguridad jurídica”, cit.
167 Barona Betancourt. “Protección de la seguridad social en el
Sistema Interamericano de Derechos Humanos”, cit.
108
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
VII. La protección de la seguridad social en
el Sistema Interamericano de los Derechos
Humanos
La seguridad social ha sido definida de diferentes for-
mas. Por ejemplo, para el Centro Interamericano de
Estudios de Seguridad Social -ciess-168 esta represen-
ta un conjunto de postulados que el Estado facilita a
los ciudadanos, con el propósito de prevenir la ines-
tabilidad tanto económica como social de la persona,
por la ocurrencia de un siniestro, es decir, la reducción
o la pérdida de los ingresos como consecuencia de los
siguientes eventos: 1. La enfermedad producida por
causas derivadas de una profesión u oficio; 2. La ma-
ternidad, en la que son considerados tanto la mujer
como el que está por nacer, ambos sujetos de especial
protección constitucional y convencional; 3. El des-
empleo de la persona como consecuencia del despido
con justa o sin justa causa, situación generadora de
incumplimiento de las obligaciones a su cargo, entre
otras; y 4. Los accidentes causados por la negligencia
del empleador o de un tercero.
En este último caso, la Corte Suprema de Justicia169
ha señalado lo siguiente: es viable la aplicación de la
responsabilidad por riesgo en las actividades reali-
zadas por la parte débil del extremo contractual. Por
esta razón, el legislador ha establecido un seguro de
168 Ver el portal del ciess, disponible en [http://www.ciess.org/
presentacion/].
169 Corte Suprema de Justicia, Sala de Negocios Generales.
Sentencia de 17 de junio de 1938, M. P.: Eleuterio Serna.
El Sistema Interamericano de Derechos Humanos
109
responsabilidad civil destinado a proteger el patrimo-
nio del empleador, y a su vez, indemnizar los perjui-
cios ocasionados al trabajador, instituido en el benefi-
ciario de la póliza.
Dado lo dicho, el asegurador paga la suma asegura-
da a la víctima del daño, en la denominada “sociedad
de riesgo”. Sin embargo, según lo señala Maximiliano
Aramburo Calle170, el empleador estará obligado a
pagar el saldo insoluto de la indemnización ordenada
por el juez de la causa, si el monto de la misma exce-
de el valor asegurado, a menos que el daño haya sido
ocasionado por una fuerza mayor o un caso fortuito.
La jurisprudencia del Consejo de Estado ha diferenciado
la fuerza mayor del caso fortuito, en tanto la fuerza mayor
es causa extraña y externa al hecho demandado; se trata
de un hecho conocido, irresistible e imprevisible, que es
ajeno y exterior a la actividad o al servicio que causó el
daño. El caso fortuito, por el contrario, proviene de la es-
tructura de la actividad de aquél, y puede ser desconocido
permanecer oculto, y en la forma que ha sido definido, no
constituye una verdadera causa extraña, con virtualidad
para suprimir la imputabilidad del daño171.
170 Maximiliano Alberto Aramburo Calle. “Responsabilidad civil
y riesgo en Colombia: apuntes para el desarrollo de la teoría
del riesgo en el siglo xxi”, Revista Facultad de Derecho y Ciencias
Políticas, vol.
38, n.º 108, enero-junio de 2008, pp. 15 a 51,
disponible en
[https://revistas.upb.edu.co/index.php/derecho/
article/view/601/539 ].
171 Corte Constitucional. Sentencia SU-499 de 14 de septiembre
de 2016, M. P.: Luis Ernesto Vargas Silva, disponible en [http://
www.corteconstitucional.gov.co/relatoria/2016/SU499-16.htm ].
110
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Por esta razón es relevante que el operador de jus-
ticia tenga claridad acerca del régimen de responsa-
bilidad aplicable, del título de imputación pertinente
y de la carga de la prueba que será considerada en el
proceso judicial.
Capítulo cuatro
El régimen de responsabilidad aplicable
en la responsabilidad internacional:
el subjetivo y el objetivo
Germán Ortega Ruíz
El profesor Najman Aizenstatd Leistenschneider172
señala que el cumplimiento de las normas relacio-
nadas con el derecho internacional por parte de los
Estados es un fenómeno, en primer lugar, en extremo
complejo y, en segundo lugar, difícil de explicar en los
contextos local, regional y global. Lo anterior, porque
las normas reglas y principios internacionales son
obedecidas en forma voluntaria por parte de los acto-
res del derecho internacional, con la posibilidad de in-
currir en conductas que involucran sanciones de tipo
172 Najman Alexander Aizenstatd Leistenschneider.
“La
responsabilidad internacional de los Estados por actos ilícitos,
crímenes internacionales y daños transfronterizos”, en Anuario
Mexicano de Derecho Internacional, vol. xii, 2012, pp. 3 a 23,
disponible en [http://www.scielo.org.mx/pdf/amdi/v12/v12a1.
pdf ].
111
112
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
civil, comercial, penal o estatal, en este último caso,
cuando son vulnerados los derechos humanos.
Por ende, se hace necesaria, en principio, la im-
plementación de todos los mecanismos judiciales,
constitucionales y de control, con el propósito de ga-
rantizar la eficacia y la eficiencia de las normas que
amparan, por ejemplo, los derechos cardinales de los
más débiles y vulnerables. En seguida, es ineludible la
obligación de imponer mecanismos y procesos coer-
citivos con el objeto que los Estados cumplan con sus
obligaciones positivas y negativas para evitar tensio-
nes y disputas que lesionan las garantías de las per-
sonas. Esto se logra, por ejemplo, con la promoción
de corrientes y fenómenos que permiten prevenir el
daño antijurídico causado, entre otras, por el Estado
miembro del Sistema Interamericano de Derechos
Humanos.
El profesor Ramón Pizarro173 reconoce tres co-
rrientes de gran relevancia en la explicación del fe-
nómeno de la responsabilidad fundamentada en el
riesgo: 1. La teoría del riesgo creado; 2. La doctrina
del riesgo beneficio; y 3. La doctrina del acto anormal.
Estas corrientes permiten fortalecer las garantías
del más débil, a partir de la expedición de la Consti-
tución Política de 1991, que modifica de forma rele-
vante las categorías y los conceptos de las teorías de
la responsabilidad y del Estado. En este último caso,
porque Colombia pasa de ser considerado un Esta-
173 Ramón Daniel Pizarro. Responsabilidad civil por riesgo creado y
de empresa contractual y extracontractual, Buenos Aires, La Ley,
1983, p. 707.
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
113
do de derecho a catalogarse como un Estado social y
democrático de derecho, es decir, se trata de que el
establecimiento de esta categoría permita fortalecer
una Constitución nacional de carácter social, donde el
hombre y la mujer sean la base cardinal del Estado
constitucional y legal174.
I. La teoría del riesgo creado
El denominado Código de Napoleón175 francés consa-
gra en materia de responsabilidad civil que no existe
ninguna responsabilidad sin culpa -pas de responsa-
bilité sans faute-. Sin embargo, dos de los líderes de la
reforma del citado Código respecto de la responsabili-
dad por las cosas (responsabilité du fait des choses, art.
1384 antiguo, hoy art. 1242), Raymond Saleilles176 y
Louis Josserand177, formulan un sistema de respon-
sabilidad objetivo, en el que es sustituida la culpa por
un nuevo factor de atribución de responsabilidad: la
actividad peligrosa o riesgosa. Del mismo modo, se
establece la teoría del riesgo creado en materia de da-
174 Angélica María Armenta Ariza.
“El régimen de la
responsabilidad patrimonial del Estado en Colombia: El título
jurídico de la imputación”, en Vía Juris, n.º 6, enero-junio de 2009,
pp. 88 a 112, disponible en [https://dialnet.unirioja.es/servlet/
articulo?codigo=3293455 ].
175 Código Civil francés, aprobado por Ley de 21 de marzo de 1804
(30 ventôse An xii), disponible en español en [http://fama2.us.es/
fde/codigoNapoleon.pdf ].
176 Beaune, Côte-d’Or, Francia, 14 de enero de 1855-Paris, 3 de marzo
de 1912.
177 Lyon, 31 de enero de 1868-La Sauvetat, Francia, 8 de noviembre de
1941.
114
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
ños, cuando este es causado por cosas muebles inani-
madas o por el médico en la prestación del servicio,
quien puede argumentar que el daño antijurídico fue
ocasionado por un caso fortuito.
En su libro Responsabilidad profesional del médico, Osvaldo
Romo describe concretamente el caso fortuito como aquél
que se presenta cuando el agente actuó con prudencia y di-
ligencia habitual y procedente en el hecho y circunstancias
que motivan la controversia; sin embargo, el resultado no
querido e imprevisto se produjo por razones absolutamen-
te ajenas al agente. Lo considera no imputable del resulta-
do perjudicial, estimando (citando a Marañón) que el caso
fortuito se produce con motivo de ese mínimo porcentaje
de riesgo que siempre existe en todo acto médico178.
Por su parte, el profesor Jorge Santos Ballester-
os179 afirma que el juez debe valorar la siguiente ase-
veración: quien crea un riesgo o realiza una actividad
riesgosa está obligado a responder por los resultados
dañosos que esta situación origina a terceros víctimas
del daño, esto, sin atender la culpa del deudor de la
obligación a su cargo, tenga este el carácter de nacio-
nal o internacional. En este último caso, la denuncia
es presentada para su revisión ante la coidh y al re-
sultar pertinente el análisis del asunto el conflicto es
enviado y resuelto por la cidh180.
178 György Szánthó Pongrácz.
“Definiciones respecto al error
en medicina”, Revista Médica de Chile,
2001, disponible
en
[https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?pid=S0034-
98872001001200016&script=sci_arttext&tlng=pt ].
179 Jorge Santos Ballesteros. Instituciones de responsabilidad civil,
t. i, Bogotá, Pontificia Universidad Javeriana, 2006.
180 Urueña Hernández, Bandeira Galindo y Torres Pérez (coords.).
“Manual protección multinivel de derechos humanos”, cit.
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
115
II. La doctrina del riesgo beneficio
Los hechos jurídicos pueden ser de naturaleza lícita
como el nacimiento y la muerte, e ilícita como la res-
ponsabilidad del Estado por falla en el servicio, daño
especial o riesgo excepcional. El daño antijurídico cau-
sado por el Estado produce la vulneración de ciertos
cánones y valores constitucionales del ser humano,
es decir, la transgresión de derechos fundamentales
singulares y colectivos de niños, niñas, adolecentes,
mayores de edad, trabajadores, entre otros. El citado
daño que ocasiona la responsabilidad patrimonial del
Estado desconoce las doctrinas y modificaciones rele-
vantes de tipo social realizadas por la Carta Magna181.
La Constitución Política vigente estableció en su artículo
90 un principio general de responsabilidad patrimonial
del Estado, tanto de naturaleza contractual como extra-
contractual, fundamentado en la noción de daño antijurí-
dico que es aquel que la víctima no tiene la obligación de
soportar, el cual incluye, además de la responsabilidad de
la administración pública, la del Estado-juez, la del Esta-
do-legislador, así como de los demás órganos autónomos
e independientes que hacen parte de la estructura del Es-
tado182.
181 Armenta Ariza. “El régimen de la responsabilidad patrimonial del
Estado en Colombia: El título jurídico de la imputación”, cit.
182 Ricardo Hoyos Duque, María Victoria Zambrano y Luis
Fernando Jaramillo Bedoya. “Responsabilidad del Estado por
la privación injusta de la libertad”, en Prolegómenos. Derechos y
Valores, vol. 9, n.º 17, 2006, pp. 11 a 21, disponible en [https://
dialnet.unirioja.es/servlet/articulo?codigo=5761437 ].
116
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Por ende, el daño antijurídico puede ser ocasio-
nado en el ejercicio de una actividad riesgosa o peli-
grosa, que al exteriorizarse causa perjuicios patrimo-
niales o extra patrimoniales a las víctimas directas e
indirectas.
En lo que concierne al riesgo excepcional como criterio de
imputación en los casos de daños antijurídicos causados
en enfrentamientos armados, habrá lugar a la aplicación
del mismo cuando el daño ocurre como consecuencia de
la actividad legítima de la administración pública, que
comporta un riesgo de naturaleza anormal, o que resulta
excesivo bien sea porque incrementó aquel que es inhe-
rente o intrínseco a la actividad, o porque en el despliegue
de la actividad se crean riesgos que en atención a su ex-
posición e intensidad desbordan o excedan lo razonable-
mente asumible por el perjudicado183.
De este modo, la doctrina del riesgo-beneficio deter-
mina que quien introduce al normal desarrollo de las
actividades humanas una cosa riesgosa o realiza una
actividad peligrosa para obtener un beneficio, debe
soportar todas las consecuencias jurídicas dañosas
que aquella actividad provoca. Se evidencia que el
principio involucrado en esta doctrina intenta limitar
la responsabilidad por riesgo creado, a la concepción
de utilidad o provecho por parte de quien obtiene un
beneficio, sin embargo, no necesariamente es reque-
rido que exista una utilidad o ventaja patrimonial del
agente causante del daño, sino tan solo que concurra
un beneficio de naturaleza no pecuniario.
183 Consejo de Estado. Radicación 05 001 23 31 000 2002 03487 01
(32912), cit.
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
117
III. La doctrina del acto anormal
Los derechos humanos, afirma el abogado y jurista
ecuatoriano Jorge Zavala Egas184, deben ser impul-
sados por la Corte o Tribunal Constitucional y no por
la jurisdicción de lo contencioso administrativo o por
la Corte Suprema de Justicia, como ocurre en algunos
Estados. De esta forma, se asegura que los fallos de
la Corte Constitucional tengan prevalencia sobre las
decisiones emitidas por la citada Corte Suprema, cir-
cunstancia que evita las tensiones ocasionadas por
los fallos atinentes a los denominados “casos difíciles”
que crean precedentes. La unificación de la jurispru-
dencia a través del sistema de precedentes emitidos
por la Corte Constitucional permite la salvaguarda de
los derechos humanos de la víctima, por ejemplo, de
un daño contractual o extracontractual causado por
un acto anormal.
La doctrina del acto anormal es promovida por el
profesor francés Georges Ripert185 y busca limitar
los alcances establecidos en la teoría del riesgo crea-
do, al que se hizo referencia con anterioridad. El doc-
trinante galo señala que cualquier persona que use su
propiedad en condiciones anormales debe reparar el
daño, es decir, señala la norma que es responsable la
persona de modo directo o por intermedio de un ter-
cero dependiente, quien al ejercer su derecho y liber-
184 Zavala Egas. “Teoría de la seguridad jurídica”, cit.
185 La Ciotat, Francia, 22 de abril de 1880-Pris, 4 de julio de 1958. La
regla moral en las obligaciones civiles, Santiago de Chile, Ediciones
Jurídicas Olejnik, 2016.
118
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
tad de forma anormal lesiona los derechos humanos
de los individuos.
El artículo enjuiciado (2347) es uno de los que en el Códi-
go Civil regulan el tema de la responsabilidad civil extra-
contractual por el hecho ajeno. Este tipo de responsabili-
dad civil es la que se imputa por disposición de la ley a una
persona que a pesar de no ser la causante inmediata del
daño, está llamada a repararlo por la presunción de culpa
que sobre ella pesa, la cual, según un sector de la doctrina
acogido por nuestro ordenamiento civil, se funda en el in-
cumplimiento del deber de vigilar, elegir o educar -culpa
in vigilando, culpa in eligendo- al causante inmediato del
daño, con quien de acuerdo con los supuestos previstos
en las normas, tiene una relación de cuidado o dependen-
cia. Mientras que, según otro sector de la doctrina, acogi-
do en otros ordenamientos civiles en el derecho compa-
rado, se funda en un criterio de imputación objetiva -la
teoría del riesgo creado o riesgo beneficio- conforme a la
cual, quien se beneficia de una actividad debe soportar las
cargas que se derivan del ejercicio de dicha actividad186.
Es importante aclarar que no siempre la persona está
obligada a responder por las consecuencias perjudi-
ciales de todos los actos o hechos jurídicos dañosos,
que sean derivados de los mismos, solo está llamado a
responder el sujeto que cause daño en actividades que
estén fuera de lo normal. Entonces, la tensión se pre-
senta al momento de responder la siguiente pregunta:
¿Qué se entiende por acto normal o hecho anormal en
el contexto actual?
186 Corte Constitucional. Sentencia C-1253 de 5 de diciembre de
2005, M. P.: Álvaro Tafur Galvis, disponible en [http://www.
corteconstitucional.gov.co/relatoria/2005/T-1253-05.htm ].
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
119
La respuesta es compleja porque lo que hoy es con-
siderado anormal puede no serlo en el futuro, situa-
ción que genera controversia al momento de decidir,
por ejemplo, un litigio por responsabilidad contrac-
tual o extracontractual.
A. La necesidad o no de establecer diferentes tipos
de responsabilidad objetiva
En el contexto antes señalado, la teoría de la respon-
sabilidad objetiva se encuentra ligada a la teoría de
la culpa, donde solo era objeto de reparación el daño
causado por un hecho comprobable y atribuible al
comportamiento de un autor. Sin embargo, al ser for-
talecida la teoría del riesgo se parte de la existencia
del daño antijurídico, a partir del ejercicio de una ac-
tividad de peligro generadora de un perjuicio187.
El perjuicio que es provocado a una persona que no tie-
ne el deber jurídico de soportarlo. La Corte considera que
esta acepción del daño antijurídico como fundamento del
deber de reparación del Estado armoniza plenamente con
los principios y valores propios del Estado social de dere-
cho, pues al propio Estado corresponde la salvaguarda de
los derechos y libertades de los particulares frente a la ac-
tividad de la administración. Así, la responsabilidad patri-
monial del Estado se presenta entonces como un mecanis-
mo de protección de los administrados frente al aumento
de la actividad del poder público, el cual puede ocasionar
daños, que son resultado normal y legítimo de la propia
actividad pública, al margen de cualquier conducta cul-
187 Manuel Guillermo Sarmiento García. Estudios de responsabilidad
civil, 2.ª ed., Bogotá, Externado, 2009, pp. 183 y ss.
120
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
posa o ilícita de las autoridades, por lo cual se requiere
una mayor garantía jurídica a la órbita patrimonial de los
particulares. Por ello el actual régimen constitucional es-
tablece entonces la obligación jurídica a cargo del Estado
de responder por los perjuicios antijurídicos que hayan
sido cometidos por la acción u omisión de las autoridades
públicas, lo cual implica que una vez causado el perjuicio
antijurídico y éste sea imputable al Estado, se origina un
traslado patrimonial del Estado al patrimonio de la vícti-
ma por medio del deber de indemnización. Igualmente no
basta que el daño sea antijurídico sino que éste debe ser
además imputable al Estado, es decir, debe existir un títu-
lo que permita su atribución a una actuación u omisión de
una autoridad pública188.
Por ende, el juzgador al proferir el fallo considera que
el mismo ha sido generado por la acción y omisión del
deudor de la obligación, en este caso, del Estado en
su condición de social de derecho. Así, al analizar las
dos teorías se percibe que estas son excluyentes: la
subjetiva está fundamentada en la culpa del deudor
y la otra, es decir, la teoría objetiva se soporta en la
actividad riesgosa. Sumado a lo anterior, es importan-
te señalar que los regímenes de responsabilidad apli-
cables en las jurisdicciones civil y de lo contencioso
administrativa son diferentes.
188 Corte Constitucional. Sentencia C-333 de 1996, cit.
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
121
B. El régimen de responsabilidad objetivo en la
jurisdicción ordinaria civil y en la jurisdicción de
lo contencioso administrativo
En principio es importante señalar que el presupues-
to subjetivo de la seguridad jurídica en los procesos
por responsabilidad del Estado o de los particulares
se encuentra relacionada con la certeza, que supone
el conocimiento de la ciudadanía acerca de la supe-
rioridad de la ley y el respeto de los tribunales por
la norma, evitando una actitud ligera en su aplicación
y calificación, además del reconocimiento de los dos
elementos fundamentales que la gobiernan: el objeti-
vo y el subjetivo.
El factor objetivo está relacionado con la garantía
de no causar daño a las personas, a sus bienes y de-
rechos a través de la aplicación de la ley que previene
la exteriorización de riesgos, la presencia de daños y
evita la inseguridad jurídica, es decir, este factor otor-
ga la confianza requerida a todos los destinatarios de
la norma189. Por ejemplo, en los daños causados por
la responsabilidad del Estado, la norma consagra lo
siguiente:
El Estado responderá patrimonialmente por los daños
antijurídicos que le sean imputables, causados por la ac-
ción o la omisión de las autoridades públicas. En el evento
de ser condenado el Estado a la reparación patrimonial
de uno de tales daños, que haya sido consecuencia de la
189 Arrázola Jaramillo. “El concepto de la seguridad jurídica,
elementos y amenazas ante la crisis de la ley como fuente del
derecho”, cit.
122
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
conducta dolosa o gravemente culposa de un agente suyo,
aquél deberá repetir contra éste190.
En forma análoga, la publicidad, la claridad, la irre-
troactividad de la norma, entre otros, pueden ser uti-
lizados como instrumentos de certeza, eficacia y opo-
sición a la arbitrariedad191. Los elementos anteriores
pueden ser comprendidos bajo la demarcación de ca-
tegorías como la certeza jurídica, que está circunscrita
por la certeza de la ordenación, la certeza de la coexis-
tencia, la certeza del saber legal, de la predecibilidad
jurídica y por último, la solidez del derecho.
Para el tratadista Willi Geiger192, según nos dice
Garrido Gómez193, el saber legal se aproxima a las
normas jurídicas o a la cognoscibilidad de su interpre-
tación, aspecto que permite a los ciudadanos saber lo
que está regulado, impuesto y permitido por el Esta-
do, ente público a quien le asiste el derecho a la defen-
sa, con el argumento, por ejemplo, de que el daño fue
generado por una fuerza mayor, con el propósito de
evitar que los problemas jurídicos le sean imputados.
En sentido lato, la fuerza mayor ha sido definida como un
hecho ajeno al obligado, previsto o imprevisto, pero in-
evitable o irresistible, que lo imposibilita para cumplir la
obligación de que se trate. A fin de subrayar la estrecha
190 Artículo 90 Constitución del 91, cit.
191 Garrido Gómez. “La predecibilidad de las decisiones judiciales”,
cit.
192 Neustadt an der Weinstraße, Alemania,
22 de mayo de
1909-Karlsruhe, Alemania, 19 de enero de 1994.
193 Garrido Gómez. “La predecibilidad de las decisiones judiciales”,
cit.
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
123
interrelación entre la fuerza mayor y el grado de diligen-
cia que se espera del obligado en toda relación jurídica
específica, la fuerza mayor ha sido definida también de
manera negativa o excluyente como un acontecimiento no
atribuible a una “falta” (dolo o negligencia culpable) del
obligado o que sucede con independencia de su voluntad
y de manera que éste no puede controlar, impidiéndole
cumplir con la obligación194.
Todo lo expuesto en el punto anterior permite reali-
zar la siguiente pregunta: ¿Deben existir diferentes
regímenes de responsabilidad para una actividad pe-
ligrosa con el propósito de no generar conflictos en
la decisión pertinente? Para responder la pregunta se
requiere analizar los pronunciamientos jurispruden-
ciales de la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema
de Justicia, de la Sección Tercera del Consejo de Esta-
do de Colombia, de la Corte Constitucional colombia-
na y de algunos referentes doctrinarios nacionales y
foráneos.
Así, en Colombia la Corte Suprema de Justicia en su
Sala de Casación Civil ha introducido elementos de la
teoría de la responsabilidad objetiva en el estudio de
sus casos sobre actividades peligrosas, que son utili-
zados por el Consejo de Estado colombiano, en con-
creto, en la Sección Tercera de la Sala de lo Contencio-
194 Comisión de Derecho Internacional. Secretaría. “La ‘fuerza
mayor’ y el ‘caso fortuito’ como circunstancias que excluyen la
ilicitud: práctica de los Estados, jurisprudencia internacional y
doctrina”, Documento A/CN.4/315, en Anuario de la Comisión de
Derecho Internacional, vol. ii, primera parte, 27 de junio de 1977,
disponible en [http://legal.un.org/ilc/documentation/spanish/a_
cn4_315.pdf ].
124
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
so Administrativo. Esta situación permite inferir que
se constituye en un régimen de responsabilidad re-
pensado, en algunos casos aparente y, en otros, oculto
en la jurisprudencia de esta Corporación.
IV. Las actividades peligrosas en las
jurisdicciones: Civil, de lo contencioso
administrativa y constitucional
Es importante analizar la responsabilidad subjetiva,
la responsabilidad objetiva, las actividades peligrosas
en el derecho civil, en el derecho administrativo y en
el derecho constitucional. El profesor Wilson Ruiz
Orejuela195 establece conceptos jurídicos fundamen-
tales para comprender el tema relacionado con la
responsabilidad generada por actividades peligrosas,
que son instituidos a partir del daño especial y del
riesgo excepcional. Es esencial resaltar que
… bajo los presupuestos de la responsabilidad por ejerci-
cio de actividades peligrosas, la exoneración solo puede
sobrevenir, si el demandado demuestra que el daño se
produjo, por fuerza mayor, caso fortuito o culpa de la víc-
tima, situaciones que no fueron alegadas ni probadas196.
195 Wilson Ruiz Orejuela. Responsabilidad del Estado y sus regímenes,
Bogotá, Ecoe Ediciones, 2010.
196 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. Expediente
5000131030011999-04421-01, 3 de mayo de 2005, M. P.: César
Julio Valencia Copete.
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
125
A. El caso Jand’heur vs. Galeries Belfortaises y la
responsabilidad objetiva por el hecho de las cosas
Un caso emblemático relacionado con la responsabi-
lidad por el hecho de una cosa inanimada es el caso
Jand’heur vs. Galeries Belfortaises, donde el Tribunal
de Belfort considera que el automóvil causante del
daño es una cosa riesgosa, sin que sea requerida ne-
cesariamente la existencia de la prueba del vicio del
vehículo. Sin embargo, la Corte de Besançon modifi-
ca el fallo, con la exigencia de que sea requerida en la
demanda la prueba de la culpa o comportamiento del
conductor del automóvil. De igual modo, el 21 de fe-
brero de 1927 la Cámara Civil de la Corte de Casación
del país europeo expresa que el Código Civil francés
no hace ningún tipo de distinción en torno a que la
cosa causante del daño sea o no accionada por el ser
humano.
Es decir, se señala que es suficiente que se trate de
una cosa sometida a la guarda del propietario o del
mero tenedor, por el riesgo o peligro que la misma
genera. Al ser revisado este caso en la Corte de Ape-
laciones de la ciudad de Lyon en Francia, se resuelve
con los mismos argumentos de la Corte de Besançon,
hecho que genera la necesidad de reunir a las Cáma-
ras para la decisión final. El 13 de febrero de 1930 las
Cámaras francesas reunidas en pleno unificaron el
criterio de asignar la responsabilidad con la culpa del
deudor en la guarda de la cosa.
Por consiguiente, este tipo de disposiciones tienen
un propósito principal: prevenir los errores y com-
portamientos negligentes del médico, por ejemplo,
126
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
con el objetivo de minimizar los costos de la conducta
negligente y compensar las pérdidas ocasionadas a
los pacientes que son víctimas de un daño197.
B. El daño especial
Para la defensa de los derechos humanos se hace ne-
cesaria la creación de varias instituciones jurídicas,
que, si bien llegan de forma tardía a América Latina,
se reconocen en la mayoría de los Estados. Algunas
de estas instituciones son las siguientes: el derecho
de daños, la tutela, el habeas corpus, el habeas data,
el derecho de petición, la acción popular, la acción de
grupo, la acción de cumplimiento y el recurso de pro-
tección o de amparo. Su uso es frecuente y encuentran
su soporte en la Constitución Política de cada uno de
los Estados. Así mismo, son herramientas útiles para
el auxilio de las garantías legales y constitucionales
las sentencias de unificación de la Corte Constitucio-
nal colombiana que es la encargada de la protección
de la Carta Política, los tratados internacionales que
reconocen los derechos fundamentales y otorgan los
lineamientos de su amparo198.
197 Carles Lavila.
“Responsabilidad por una práctica médica
inadecuada: una perspectiva económica”, cit.
198 Andrés Bordalí Salamanca. “El recurso de protección entre
exigencias de urgencia y seguridad jurídica”, Revista de Derecho
(Valdivia), vol. xix, n.º
2, diciembre de 2006, pp. 205 a 228,
disponible en [https://scielo.conicyt.cl/scielo.php?script=sci_artt
ext&pid=S0718-09502006000200010 ].
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
127
Se percibe entonces la importancia de los conceptos
de seguridad jurídica, de falla en el servicio, de daño
especial o de riesgo excepcional, a partir de la conso-
lidación de un bloque jurisprudencial y convencional
que interprete el derecho y el alcance del mismo, con
el propósito de evitar los criterios equivocistas. Estos
criterios se encuentran cada vez más presentes en la
modernidad, por la ausencia de la incorporación de
valores y principios en la hermenéutica o interpreta-
ción de la norma o situación fáctica199. Así las cosas,
Para que surja la responsabilidad del Estado por daño es-
pecial, es necesario que concurran tres factores: primero,
que la administración despliegue una actividad legitima;
segundo, que se produzca, en cabeza de un particular, la
ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas; y ter-
cero, que entre la actuación de la administración y el rom-
pimiento de esa igualdad, exista un nexo de causalidad200.
Por ejemplo, el daño especial es un principio básico
del derecho moderno que afirma lo siguiente: debe
haber igualdad de los ciudadanos frente a las cargas
públicas, por ende, si un ciudadano soporta las mis-
mas cargas que los demás, no puede reclamar al Es-
tado el pago de una indemnización. Lo anterior, por-
que los requerimientos de la vida colectiva exigen que
cada individuo soporte -sin indemnización- los da-
199 Beuchot. Tratado de hermenéutica analógica: Hacia un nuevo
modelo de interpretación, cit.
200 Santiago Diazgranados Mesa. “Responsabilidad del Estado por
daño especial”, tarbajo de grado, Bogotá, Pontificia Universidad
Javeriana,
2011, disponible en
[http://www.javeriana.edu.co/
biblos/tesis/derecho/dere2/Tesis46.pdf ].
128
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
ños resultantes del ejercicio legal y regular del poder
público.
A su vez, si la persona es obligada a soportar una
carga especial, surge a cargo del Estado el deber de
indemnizar los perjuicios ocasionados con el daño
antijurídico. Se trata entonces de un principio del de-
recho fundamentado en una dimensión social y en el
pensamiento del colectivo, donde se establece que si
el daño es producido por la Administración, no hay
lugar a ningún tipo de reparación, el caso es contra-
rio cuando el daño es anormal, relevante y de carácter
personal.
Como lo señala el profesor Faúndez Ledesma201
igual situación se presenta en el Sistema Interameri-
cano de Derechos Humanos, donde le corresponde a
la cidh salvaguardar las garantías del individuo frente
a todas las acciones arbitrarias del poder público. Este
es el propósito fundamental del amparo nacional e in-
ternacional de los derechos humanos, a través de la
imposición de límites al ejercicio del poder estatal. Así
las cosas, los derechos humanos pueden ser definidos
como una serie de prerrogativas que tiene el indivi-
duo de acuerdo a lo establecido por el derecho inter-
nacional humanitario, frente a los órganos del poder,
esto, para resguardar su dignidad como ser humano a
través de la supresión de la interferencia negativa del
Estado. Es importante reiterar lo siguiente:
201 Faúndez Ledesma. El Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales, cit.
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
129
El sistema interamericano de derechos humanos está
compuesto por dos órganos principales: la Comisión In-
teramericana de Derechos Humanos, creada en 1959, con
sede en Washington D. C.; y la Corte Interamericana de
Derechos Humanos, instalada en 1979, con sede en San
José Costa Rica. Mientras que la Comisión Interamerica-
na está encargada de recibir las peticiones individuales,
darles el procesamiento inicial y eventualmente transmi-
tirlas a la Corte, la Corte Interamericana está encargada
de resolver el caso de fondo, practicar pruebas y emitir
decisiones finales sobre los casos. Estas decisiones son
obligatorias para los Estados202.
De la misma manera, el Sistema Interamericano de
Derechos Humanos es un mecanismo para amparar
los derechos de los individuos, sobre todo, el respeto
de las garantías de los más débiles a la verdad, justicia
y reparación integral en todo el continente americano.
C. El riesgo excepcional
La responsabilidad objetiva por riesgo excepcional
ha sido decantada por la jurisprudencia colombiana
en los eventos donde se involucran las denominadas
actividades peligrosas: el uso de armas de dotación
oficial, el manejo de vehículos, la conducción y cons-
trucción de redes de energía eléctrica, los atentados
202 Diana Guarnizo Peralta. El sistema interamericano como
herramienta para garantizar el acceso a los cuidados paliativos y el
alivio del dolor, Bogotá, Centro de Estudios de Derecho, Justicia y
Sociedad, Dejusticia, 2017, disponible en [http://www.academia.
edu/35814866/El_sistema_interamericano_como_herramienta_
para_garantizar_el_acceso_a_los_cuidados_paliativos_y_el_alivio_
del_dolor ].
130
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
ejecutados por terroristas a sectores públicos ubica-
dos cerca de sujetos particulares y bienes o los daños
causados por la ejecución de determinadas obras pú-
blicas, son algunos ejemplos de actividades que gene-
ran peligro (Ruíz, 2010). Además, la jurisprudencia
colombiana ha señalado que para la aplicación de la
prueba de los elementos de la responsabilidad -tra-
tándose de la responsabilidad objetiva fundamentada
en la teoría del riesgo excepcional- debe tenerse en
cuenta lo siguiente: 1. Al demandante en su condición
de víctima del daño le basta demostrar la ocurrencia
del hecho que está ligado al ejercicio de la actividad
peligrosa, sin que le asista la obligación de probar la
calificación de la conducta o el comportamiento sub-
jetivo del demandado, este último caso es propio del
régimen de responsabilidad por culpa probada del
servicio a cargo del Estado. A su vez, al dañador no le
es viable exculparse demostrando la debida diligencia
y cuidado; 2. El demandante tiene que demostrar en
el proceso la ocurrencia de un daño antijurídico que
debe tener las siguientes características: anormal,
particular, cierto y que recaiga sobre un hecho o acto
protegido jurídicamente y, además, donde el Estado
garantice la confianza legítima; y 3. El dañado, igual-
mente, debe demostrar el nexo de causalidad adecua-
do entre el daño antijurídico ocasionado a la víctima y
la conducta generado de un riesgo imputado al victi-
mario; todo, a través de la prueba directa o indirecta,
esto, porque la ley no ha señalado de forma real y con-
creta -en materia de relación causal- lo siguiente: a.
Las presunciones legales respecto de las que una vez
se ha probado un hecho, el legislador infiere su cau-
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
131
salidad adecuada; b. Que el juez tenga conocimientos
acerca de la realidad o dimensión social, que lo auto-
ricen para deducir con certeza el nexo de causalidad
eficiente y determinante.
De la misma forma, es importante señalar que la
prueba del nexo causal entre el hecho y el daño anti-
jurídico ocasionado por el Estado puede presentarse
de forma directa e indirecta: 1. Directa, a través de los
medios probatorios pertinentes: confesión, declara-
ción de parte, inspección judicial, entre otros; y/o 2.
Indirecta, mediante el medio de prueba denominado
“indicio” -hecho indicador y hecho indicado-; este
medio probatorio permite la convicción lógica de for-
ma indirecta y requiere, por consiguiente, demostrar
los hechos indicadores que señalen de manera con-
creta el hecho indicado.
De este modo, por un lado, es evidente que la fun-
ción del Estado colombiano es la de solucionar las ne-
cesidades básicas del individuo y de la colectividad, a
través de la prestación de servicios estatales con cali-
dad e idoneidad. Por ende, el Estado debe cumplir con
las exigencias esenciales del ser humano y abstenerse
de generar riesgos y daños antijurídicos que lesionen
las garantías del ciudadano203. Por otro lado, es un
deber del Estado colombiano investigar, perseguir y
castigar las graves violaciones a los derechos huma-
nos, porque al incumplir con este deber es la cidh la
encargada de salvaguardar estas garantías204.
203 Faúndez Ledesma. El Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales, cit.
204 Malarino. “Activismo judicial, punitivización y nacionalización.
132
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
D. Las tensiones ocasionadas en la interpretación
del daño especial y el riesgo excepcional
En el texto de la profesora Ana María Lourido Rico205
atinente a la articulación de las relaciones existentes
entre la seguridad jurídica y la justicia, se hace alu-
sión a la cosa juzgada y a algunos de los mecanismos
procesales que permiten desconocerla o transgredir-
la. La citada profesora indica que en un primer mo-
mento es la seguridad jurídica la que necesita de la
justicia, pues sin esta no existiría la primera, sin em-
bargo, debe existir reciprocidad, es decir, la seguridad
jurídica puede ser un medio para permitir la justicia.
En forma análoga, se pueden encontrar dos esta-
dios: un primer momento caracterizado por la crea-
ción de cada una de las leyes que orientan el ordena-
miento jurídico, con el criterio utópico de que las nor-
mas siempre están encaminadas al ideal de justicia, y
un segundo momento en el que la seguridad jurídica
permite la corrección de fallos que desconocen la jus-
ticia, por ejemplo, cuando el debido proceso es trans-
gredido o se evidencia un error no corregido por el
juez de primera o segunda instancia.
Entonces, se han generado numerosas tensiones
cuando la jurisprudencia y la doctrina colombianas
han tratado de definir los conceptos de daño especial
Tendencias antidemocráticas y antiliberales de la Corte
Interamericana de los Derechos Humanos”, cit.
205 Lourido Rico. “La articulación de las relaciones entre la seguridad
jurídica y la justicia: la cosa juzgada y algunos de los mecanismos
procesales que permiten desconocerla”, cit.
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
133
y de riesgo excepcional, donde los dos regímenes se
complementan en el principio del equilibrio o des-
equilibrio de las personas naturales y jurídicas fren-
te a las cargas públicas, De igual manera, porque han
invocado para su existencia solo razones de equidad,
sin detenerse a reflexionar acerca de que la actividad
legítima del Estado causante del daño puede ser cata-
logada como riesgosa o no.
Es decir, en el título de imputación denominado
“riesgo excepcional”, al Estado le es endilgado el daño
antijurídico porque este surge de una actividad ries-
gosa. En cambio, en el título de imputación estableci-
do como “daño especial” es valorada de forma directa
la ruptura del principio de igualdad frente a las cargas
públicas, de tal manera que la antijuridicidad del daño
depende en forma exclusiva de aquel desequilibrio,
con dos características esenciales: la anormalidad y la
especialidad.
Lo anterior revela que el Estado expone a un ries-
go a unos asociados más que a otras personas en su
legítima actuación: el habitar contiguo o junto a ins-
talaciones oficiales como una Estación de Policía, un
Batallón del Ejército Nacional, o un Comando de Ac-
ción Inmediata -cai-, son ejemplos de situaciones de
riesgo para la comunidad, por efecto de las acciones
delictivas perpetradas de forma permanente por la
delincuencia común u organizada, que lesiona los de-
rechos humanos.
Por ende, los derechos humanos contienen ele-
mentos formales de gran relevancia, porque invo-
lucran prerrogativas que el individuo tiene frente al
poder del Estado y, por lo tanto, restringen el ejerci-
134
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
cio de este último cuando es potencial causante de un
daño antijurídico. Es así como el juez Sergio García
Ramírez de la cidh, citado por Faúndez Ledesma206,
señala que los derechos humanos son el lindero pre-
ciso y demarcado entre la acción legítima del Estado,
en este caso, miembro del Sistema Interamericano, y
la conducta ilícita de sus propios agentes.
V. La imputación subjetiva por falla en el
servicio y la atribución aplicable al daño
antijurídico
El profesor Enrique Gil Botero207 considera que de
acuerdo a lo indicado en el artículo 90 de la Consti-
tución Política, los elementos de la responsabilidad
de la administración pública son reducidos a dos as-
pectos fundamentales: a la comprobación de un daño
antijurídico y a la imputación o régimen aplicado en
un proceso en contra de una entidad o autoridad es-
tatal. Por ende, en el régimen subjetivo de responsa-
bilidad -fundamentado en la falla en el servicio- el
juez para proferir el fallo pertinente observa y valora
el comportamiento o la conducta del servidor públi-
co. En cambio, en el título de imputación objetiva lo
observado por el juzgador es el riesgo creado por el
Estado y la vulneración a la igualdad frente a las car-
gas públicas.
206 Faúndez Ledesma. El Sistema Interamericano de Protección de los
Derechos Humanos. Aspectos institucionales y procesales, cit.
207 Enrique Gil Botero. Responsabilidad extracontractual del Estado,
Bogotá, Editorial Ibáñez, 2010.
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
135
Así, la imputación o atribución subjetiva del daño
antijurídico se instituye en un proceso dirigido a es-
tablecer: 1. El régimen aplicable en un proceso; 2. Los
medios de prueba pertinentes; y 3. La responsabilidad
del causante de la afectación patrimonial o inmaterial.
En este orden de ideas, tal como lo señala Gil Bo-
tero208, la imputación subjetiva va mucho más allá de
la simple causalidad, porque el origen del daño antiju-
rídico presupone o admite la existencia del daño que
lesiona un bien jurídico tutelado por el Estado, como
una entidad material y atribuible a ciertos fenómenos.
De igual manera, la imputación fáctica o cierta de los
hechos tiene el propósito de establecer si en el plano
material y no precisamente causal, el daño antijurídi-
co es imputable o no a un sujeto pasivo de la relación
contractual o extracontractual de derecho por parte
de la víctima.
Por consiguiente, en la imputación subjetiva fun-
damentada en la falla en el servicio lo observado por
el juez es la negligencia, relacionada con el descuido
grave e injustificado del agente que causa el daño, así
como su imprudencia e impericia.
La imprudencia alude a la comprobación de que, si bien
un sujeto no estaba capacitado para evitar una conduc-
ta que satisface la descripción típica, sí estaba capacitado
para evitar tal situación de incapacidad. Para ello, le resul-
taba exigible adoptar medidas de precaución contextual-
mente pertinentes con el objeto de asegurar su capacidad
de seguimiento futuro de la norma209.
208 Ídem.
209 Ítalo Reyes Romero. “Una aproximación a la imputación a título
136
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
A su vez, la profesora Miguez y Normayda210 hace
alusión a la impericia como otro de los elementos ge-
neradores de falla en el servicio por parte del Estado,
de la siguiente manera:
La impericia o incapacidad técnica para el ejercicio de la
profesión médica puede ser total cuando el que la comete
carece de la condición profesional que se requiere, o grose-
ra cuando a pesar de estar capacitado para el desempeño
de la profesión, emplea deficientemente o no emplea los
conocimientos científicos y técnicos requeridos en el pro-
cedimiento que ejecuta, causando la lesión o la muerte del
paciente, resultados estos que en su producción están uni-
dos en relación causal con la acción u omisión referidos211.
Es decir, es imprescindible en primer término, estable-
cer y analizar de forma pertinente la imputación jurídi-
ca aplicable, en segundo término, identificar el hecho
o generador de falla y la normatividad aplicable a la
obligación incumplida que produce la responsabilidad
para por último, probar que el daño fue ocasionado por
determinada entidad estatal. Por consiguiente, por un
lado la imputación fáctica y objetiva del daño está re-
lacionada con el estudio retrospectivo y hermenéutico
que recae sobre todas las acciones y omisiones del su-
jeto activo del daño antijurídico, por otro lado, la im-
de imprudencia en el Código Penal chileno”, Revista de Derecho
de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso, n.º xlvii, 2.º
semestre de 2016, disponible en
[https://scielo.conicyt.cl/pdf/
rdpucv/n47/art08.pdf ].
210 Miguez y Normayda.
“La responsabilidad médica: una
preocupación de todos”, cit.
211 Ídem.
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
137
putación jurídica presume la ejecución de un análisis
prospectivo -en un tiempo futuro- y puramente nor-
mativo, que está dirigido a comprobar la obligación de
resarcir el perjuicio material e inmaterial212.
VI. La imputación fáctica en el régimen
objetivo y subjetivo de la responsabilidad
Uno de los problemas jurídicos actuales es el descono-
cimiento acerca de la manera de aplicar la imputación
fáctica subjetiva u objetiva debido a la permanente
expedición de normas de carácter legislativo o regla-
mentario por parte de los ciudadanos, y en menor
grado de los operadores jurídicos. Para los efectos de
la responsabilidad penal, civil y administrativa exis-
te la máxima que indica que el desconocimiento de la
norma no permite su incumplimiento y mucho menos
la posibilidad de dejar de acatar la sanción. Según lo
indica el profesor Pérez Luño213 esta disposición no
soluciona el problema del desconocimiento de la nor-
ma y de las siguientes implicaciones que la citada si-
tuación genera: 1. Incertidumbre sobre el alcance de
las obligaciones y los derechos; 2. Una duda generali-
zada entre lo verdadero y lo falso; 3. La facilidad de la
manipulación de la norma; y 4. El abuso del poder por
parte de funcionarios de entidades gubernamentales
y no gubernamentales, entre otros.
212 Consejo de Estado, Sala Plena Contenciosa Administrativa,
Sección Tercera. Sentencia n.º 05001-23-24-000-1996-00329
01(21928), C. P.: Enrique Gil Botero, 5 de julio de 2012.
213 Pérez Luño. “La seguridad jurídica: Una garantía del derecho y la
justicia”, cit.
138
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Lo anterior, puede ser solucionado a través de la
seguridad jurídica aplicada al derecho de daños, por-
que uno de los beneficios de este principio es el esta-
blecimiento de parámetros generales y claros que in-
ciden en todas las áreas del derecho. En consecuencia,
es relevante tener claro que la imputación fáctica tie-
ne un contenido eminentemente material, situación
que permite valorar la responsabilidad o su ausencia,
del sujeto activo del daño, esta imputación incorpora
conceptos y construcciones normativas que permiten
identificar el régimen de responsabilidad, que será
objetivo o subjetivo del daño antijurídico.
En el primero, se reitera, el juez observa las carac-
terísticas de la actividad que genera el daño, mientras
que, en el segundo, es decir, en el régimen subjetivo, el
elemento fundamental es la falla o culpa, la conducta
o el comportamiento del agente productor del sinies-
tro. Por consiguiente,
La falla en el servicio corresponde al régimen de respon-
sabilidad subjetiva, en donde la administración responde
generalmente por cumplir con sus obligaciones de forma
tardía, incompleta, defectuosa, por omisión, además de
por extralimitación en el cumplimiento de las funciones
que tiene a cargo. En cuanto a la falla por omisión que es el
tipo de falla que nos resulta útil resulta preciso “los casos
de omisión de la administración, lo que se revela es una
absoluta ausencia de acción o de funcionamiento de las
agencias o entidades del Estado del cumplimiento de sus
funciones legalmente encomendadas y en detrimento de
los asociados”214.
214 David Guillermo Duarte Mahecha.
“Responsabilidad
extracontractual del Estado en ataques a la fuerza pública
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
139
Así mismo, se dispone por parte del profesor Pe-
dro Pierry215 lo siguiente:
La falta de servicio así considerada la constituye una mala
organización o funcionamiento defectuoso de la Admi-
nistración, ambas nociones apreciadas objetivamente y
referidas a lo que puede exigirse de un servicio público
moderno, y lo que debe ser su comportamiento normal. Si
por esta falta de servicio se ocasiona un daño a un particu-
lar, la Administración deberá indemnizarlo. Es claro sí que
todo daño causado por mala organización o mal funcio-
namiento de los organismos públicos, en último término,
sólo puede provenir de la acción u omisión de una perso-
na humana, de tal modo que el Estado se verá, en definiti-
va, condenado a indemnizar daños causados por el hecho
ajeno, en este caso, de un agente o agentes públicos216.
Lo mismo ocurre en los fallos proferidos en el Sistema
Interamericano de Derechos Humanos, que propende
por impulsar una verdadera política de amparo de las
garantías del ser humano, a través de la generación de
antecedentes jurisprudenciales, entre otros217.
en cascos urbanos con víctimas civiles”, tesis de grado,
Universidad Militar Nueva Granda, 2016, disponible en [https://
repository.unimilitar.edu.co/bitstream/10654/14707/5/
DuarteMahechaDavidGuillermo2016.pdf ].
215 Pedro Pierry Arrau. La responsabilidad extracontractual del
Estado por falta de servicio, Chile, Consejo de Defensa del Estado,
2018.
216 Ídem.
217 Krsticevic.
“Implementación de las decisiones del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos: Aportes para los procesos
legislativos”, cit.
140
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
VII. El régimen subjetivo y objetivo en la
obligación contractual o extracontractual
Por un lado, la objetividad de la seguridad jurídica en
el derecho de la responsabilidad está justificada por la
jerarquía de la ley y por el respeto de la estructura del
ordenamiento jurídico y de las instituciones estable-
cidas por el Estado. Por otro lado, el operador del de-
recho interpreta de forma subjetiva tanto los hechos
como la norma aplicable de forma imparcial, es decir,
su aplicación no puede variar dependiendo del sujeto
activo o pasivo de un daño. Sin embargo, la aplicación
e interpretación de la norma debe ser más efectiva en
los siguientes eventos: 1. Cuando una de las partes es
considerada un sujeto de especial protección consti-
tucional y convencional; 2. En el evento en que la víc-
tima se encuentre en una relación de subordinación
con el causante del daño; y 3. Al existir una diferencia
marcada de poder que permita la vulneración de los
derechos218.
Lo anterior, permite evidenciar la importancia de
la seguridad jurídica en los procesos de responsabi-
lidad civil o estatal, cuando se exige que las decisio-
nes judiciales estén en concordancia con las normas
y también con la Carta Política. Esto hace visible la
garantía de la equidad e igualdad ante la ley, situación
que genera un precedente vinculante mantenido en el
tiempo y enfocado en la garantía de los derechos hu-
manos del vulnerable con la aplicación, por ejemplo,
218 Zavala Egas. “Teoría de la seguridad jurídica”, cit.
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
141
del daño especial como título de imputación objetivo
de responsabilidad.
Para que surja la responsabilidad del Estado por daño es-
pecial, es necesario que concurran tres factores: primero,
que la administración despliegue una actividad legitima;
segundo, que se produzca, en cabeza de un particular, la
ruptura de la igualdad frente a las cargas públicas; y ter-
cero, que entre la actuación de la administración y el rom-
pimiento de esa igualdad, exista un nexo de causalidad219.
De la misma manera, Marinon220 manifiesta que el juez
está obligado a acatar los fallos de otros órganos judi-
ciales tanto de la misma jerarquía como de una supe-
rior, es decir, de decisiones proferidas en la jurisdicción
nacional o supranacional en las que se haya aplicado
la teoría del título de imputación. En consecuencia, en
la responsabilidad subjetiva el juez observa el com-
portamiento del sujeto que ocasiona el daño antijurí-
dico, por consiguiente, en este título de imputación se
presentan dos grados de culpa: 1.º La culpa probada
donde le corresponde al acreedor de la obligación de-
mostrar la negligencia y el descuido en la actuación del
Estado o un agente suyo, para que su actuación o com-
portamiento sea cuestionado por el juez, es decir, la
víctima tiene la obligación de probar que el daño anti-
jurídico fue causado por el médico, quien no contó con
las debidas precauciones ni evaluó las consecuencias
219 Diazgranados Mesa. “Responsabilidad del Estado por daño
especial”, cit.
220 Marinon. “El precedente en la dimensión de la seguridad jurídica”,
cit.
142
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
de su actuación221; y 2.º La culpa presunta del ente que
ocasiona el daño antijurídico en la que no basta con de-
mostrar o probar la diligencia y prudencia del dañador,
sino que es necesario demostrar que el hecho genera-
dor de perjuicios fue ocasionado por una causa extraña
que involucra la fuerza mayor, el caso fortuito, la culpa
de la víctima o la culpa de un tercero.
Vale decir, es pertinente que las cargas probato-
rias se trasladen al demandante o al demandado de
acuerdo al régimen de responsabilidad aplicable a
cada caso, escenario que el juez está en la obligación
de sopesar. Sin embargo, es frecuente que exista con-
fusión al imputar la presunción de culpa o falla con la
presunción de responsabilidad, es decir, resulta anti-
técnico valorar el comportamiento en el régimen ob-
jetivo, así como apreciar y calificar la actividad en el
régimen subjetivo. Por ejemplo,
… en casos en que se discute la responsabilidad del Es-
tado por los daños que sufren los civiles durante un en-
frentamiento armado entre la Fuerza Pública y grupos al
margen de la ley, la jurisprudencia de esta Corporación,
con fundamento en el título jurídico del daño especial, ha
declarado la responsabilidad del Estado, bajo el entendi-
do de que dicha situación “excede en lo normal la afecta-
ción que están obligados a soportar los miembros de la
sociedad civil” y si bien el enfrentamiento entre la Fuerza
Pública y grupos al margen de la ley puede resultar legí-
timo, las víctimas no están obligadas a soportar los per-
juicios sufridos, independientemente de quien los haya
causado222.
221 Vera Carrasco. “Aspectos éticos y legales en el acto médico”, cit.
222 Consejo de Estado. Radicación 19001233100020020021601, cit.
El régimen de responsabilidad aplicable en la responsabilidad internacional...
143
Por consiguiente, se aleja de la idoneidad propia
del litigante, juzgador, conciliador en derecho, entre
otros, hacer alusión a la concurrencia de culpas en el
régimen donde lo observado es la actividad de peli-
gro223. Así mismo, es impertinente imputar el régimen
objetivo al acto médico-sanitario, porque lo observa-
do es
La falta de habilidad, sabiduría o experiencia en una
ciencia o arte. Esta incapacidad técnica para el ejercicio
de la profesión médica, puede ser total, cuando el que
la comete carece de la condición profesional requerida;
o grosera cuando a pesar de estar capacitado, emplea de-
ficientemente, o no emplea, los conocimientos científicos
y técnicos requeridos, causando una lesión o la muerte al
paciente o víctima del daño antijurídico224.
Entonces, el título de imputación subjetivo y objetivo
están destinados a aplicarse al causante del daño. Por
ejemplo, en la responsabilidad internacional el Esta-
do miembro del Sistema Interamericano de Derechos
223 De la misma forma, está alejado de la idoneidad el hecho de
presentar ante la Comisión Interamericana de Derechos Humanos
las quejas o peticiones en una segunda oportunidad, por ejemplo,
cuando un Estado miembro del Sistema haya supuestamente
lesionado los derechos humanos de una persona o de una
colectividad de víctimas (Barona Betancourt. “Protección de
la seguridad social en el Sistema Interamericano de Derechos
Humanos”, cit.).
224 Diego A. Artiles Granada, Irene Balmaseda Bataille y
Amanda Laura Prieto Valdés. “Responsabilidad ante el error y
la mala práctica del actuar médico”, Revista Cubana de Ortopedia
y Traumatología, vol. 27, n.º 1, enero-junio de 2013, pp. 134 a
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Humanos es el responsable del daño antijurídico, por
la negligencia por acción u omisión de cualquiera de
los órganos o agentes estatales que ocasionaron el
perjuicio, en suma, con la aplicación del principio de
unidad estatal cuando un daño antijurídico es cau-
sado por parte de los poderes Legislativo, Ejecutivo
o Judicial, entre otros, la Nación responde de forma
directa por el daño ocasionado por un tercero a la víc-
tima225.
Por ejemplo, una víctima puede ser un paciente a
quien se le causa un daño por el “hecho inesperado
que involucra la muerte o daño físico o psicológico
grave y que no está relacionado con la historia natural
de la enfermedad”226.
225 Krsticevic.
“Implementación de las decisiones del Sistema
Interamericano de Derechos Humanos: Aportes para los procesos
legislativos”, cit.
226 Socidad Argentina de Pediatría.
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Los autores
José López Oliva. Abogado, profesor universitario e
investigador. Doctor en Bioética, con énfasis en res-
ponsabilidad médica y daño indemnizable de la Uni-
versidad Militar Nueva Granada, con estancia de in-
vestigación doctoral en la Facultad de Derecho de la
Universidad Nacional Autónoma de México -unam-.
Magíster en Derecho de la Universidad de los Andes;
especializado en Derecho Comercial en la Universidad
Pontificia Bolivariana de Medellín y en Derecho Penal
de la Universidad del Rosario; Candidato a doctor en
Derecho en la Universidad de Salamanca (España) y
candidato a posdoctor en Derecho de la Universidad
de Bolonia (Italia). Profesor titular de la Facultad de
Ciencias Jurídicas y Políticas de la Universidad de San
Buenaventura, Bogotá.
Germán Ortega Ruíz. Abogado de la Universidad
Santo Tomás de Bogotá, profesor universitario e in-
vestigador. Magíster en Derecho Público de la Uni-
versidad de Konstanz (Alemania) y de la Universidad
163
164
La Corte Interamericana de Derechos Humanos...
Santo Tomás de Bogotá. Especialista en Alta Dirección
del Estado de la Escuela de Alto Gobierno, en Derecho
Constitucional de la Universidad del Rosario y en De-
recho Administrativo de la Universidad Santo Tomás.
Estudiante regular de los cursos válidos para el pro-
grama de doctorado en Derecho de la Universidad de
Buenos Aires. En la actualidad es senatorial del Con-
greso de la República de Colombia. Profesor Asociado
de la Facultad de Ciencias Jurídicas y Políticas de la
Universidad de San Buenaventura, Bogotá.
Editado por el Instituto Latinoamericano de Altos Estudios -ilae-,
en noviembre de 2018
Se compuso en caracteres Cambria de 12 y 9 ptos.
Bogotá, Colombia