El Fondo Editorial del ILAE acaba de lanzar bajo una licencia Creative Commons el libro electrónico Arbitrabilidad de los actos administrativos contractuales ISBN 978-958-8968-90-2 del docente-investigador Vladimir Fernández Andrade. 

Bien sea que se asuma una posición a favor o en contra de la firma de tratados de libre comercio –TLC–, hay una realidad de facto imposible de desconocer: traen como consecuencia el aumento de la inversión extranjera. El Gobierno Nacional así lo espera y vaticina un incremento de casi un 20% cuando el TLC con Estados Unidos se encuentre en pleno funcionamiento. Incluso, desde antes de la aprobación de dicho acuerdo, Colombia viene presentando una tendencia consistente hacia el incremento de la inversión extranjera.

En el marco de esta dinámica, nuestras prácticas comerciales se han refinado, la agenda ambiental hace parte de la discusión nacional cotidiana y los protagonistas del sistema financiero han tenido que competir como nunca, pero ¿cuál ha sido la agenda jurídica para participar de este crecimiento nacional?, ¿cuáles han sido las medidas que se han tomado para ponerse a tono con las ya imparables tendencias económicas?, ¿qué lecciones hemos aprendido y puesto en práctica los juristas?

Al interior de la Comunidad Andina de Naciones –CAN–, organización suprarregional integrada por Bolivia, Colombia, Ecuador y Perú, se ha propuesto reglamentar el arbitraje como forma alternativa de solución de controversias entre diversos actores, para lo cual se creó el Tribunal de Justicia, “encargado de dirimir, en forma definitiva las controversias que se deriven de la aplicación e interpretación del ordenamiento jurídico comunitario” y la Secretaría General, que como órgano ejecutivo tiene a su cargo los procedimientos y administración. Se entiende como una facultad nueva en cabeza del Sistema Andino de Integración –SAI–, para resolver conflictos de diferente tipo.

El TLC hace poco suscrito entre nuestro país y Estados Unidos contiene el siguiente mandato: 

“Artículo 21.22: Medios alternativos para la solución de controversias. 1. En la mayor medida posible, cada parte promoverá y facilitará el recurso al arbitraje y a otros medios alternativos de solución de controversias comerciales internacionales entre particulares en el área de libre comercio. 2. A tal fin, cada parte dispondrá procedimientos adecuados que aseguren la observancia de los convenios de arbitraje y el reconocimiento y ejecución de los laudos arbitrales que se pronuncien en esas controversias. 3. Se considerará que una parte cumple con lo dispuesto en el párrafo 2, si es parte y se ajusta a las disposiciones de la Convención de Naciones Unidas sobre el Reconocimiento y Ejecución de Sentencias Arbitrales Extranjeras, de 1948, o de la Convención Interamericana sobre Arbitraje Comercial Internacional, de 1975”.

La tendencia continental es innegable. Las empresas de servicios públicos –otrora públicas– hoy compiten hombro a hombro con voraces multinacionales, se le requiere a la contratación pública transparencia pero también agilidad para atender las necesidades de los ciudadanos y procurar la mayor eficiencia posible en la inversión de recursos públicos. ¿Están nuestros jueces sintonizados con estas difíciles exigencias? La respuesta que se ofrece a partir del presente trabajo es, por desgracia, negativa, de ahí que a la vez se hace un tímido llamado a enderezar el rumbo respecto de un tema que, si bien resulta polémico, ya no da espera, además que requiere de otros puntos de vista para renovar tanto la discusión como los argumentos jurídicos, económicos y, por qué no, pragmáticos.

Colombia se encuentra hoy frente a una oportunidad única para cambiar su enfoque respecto al arbitraje, a partir de la expedición del Estatuto de Arbitraje (Ley 1563 de 12 de julio de 2012) cuya motivación se explica, en parte, por la necesidad de seguridad jurídica en general y en particular para los inversionistas como motores de desarrollo económico. En la exposición de motivos de lo que fue entonces el Proyecto de Ley n.º 18 de 26 de julio 2011 (Senado) se verifica:

“Como uno de los principales objetivos de este Proyecto es fortalecer y difundir el arbitraje a nivel nacional, con el fin de garantizar el acceso a la Administración de Justicia a más ciudadanos sin que sea necesario acudir al aparato estatal. Este instrumento legal unido a las normas que regulan el arbitraje internacional, pretende mejorar el clima y calificación de inversión para Colombia, coadyuvando a fortalecer la seguridad jurídica para los inversionistas nacionales y extranjeros”.

Los fundamentos del razonamiento que se exponen en el presente trabajo es probable que sean básicos, pero por eso mismo sólidos: el soporte de nuestro ordenamiento es la libertad de las personas capaces, el reconocimiento de la voluntad de las personas naturales y jurídicas para obligarse, para condonar una obligación y así mismo para ceder a un tercero la revisión de esas obligaciones y comprometerse a cumplir con cualesquiera decisión que ese tercero tome. El Estado moderno se ha desarrollado en torno al acrecentamiento de esas libertades, por lo que la economía fluye contando con esa libertad. 

¿Por qué entonces nuestros jueces parecen encontrar que el desarrollo de esa libertad se encuentra del lado opuesto de los intereses estatales? ¿En qué punto se desvió la razonable y necesaria protección de los recursos públicos hacia el desarrollo de un paradigma según el cual lo estatal no puede ser discutido por expertos porque estos no hacen parte de los jueces que “sí defienden los intereses del Estado”?

El presente trabajo parte de un supuesto: el desarrollo de las libertades humanas, el reconocimiento de su voluntad y capacidades no es incompatible con los fines del Estado. Por el contrario, al tener en cuenta que los contratistas del Estado colaboran con este en la consecución de sus fines y que se requiere de su iniciativa y libertades económicas y jurídicas para que ello sea posible, debe permitirse a las entidades estatales acudir a todos los mecanismos de solución de conflictos para posibilitar que su contratación sea más eficiente.

El arbitraje es uno de esos mecanismos, y su aceptación y acogida a nivel nacional e internacional no puede ser ni fortuita ni gratuita. ¿Por qué entonces limitar su alcance y posibilidades en perjuicio del logro de los fines del Estado?

Consideración adicional

La Ley 1563 de 2012, “por medio de la cual se expide el Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional y se dictan otras disposiciones”, fue publicada en el tiempo en que se culminaba el presente texto. El último de sus artículos contiene el siguiente mandato: 

“Artículo 119. Vigencia. Esta ley regula íntegramente la materia de arbitraje, y empezará a regir tres (3) meses después de su promulgación. Esta ley sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia. Los procesos arbitrales en curso a la entrada en vigencia de esta ley seguirán rigiéndose hasta su culminación por las normas anteriores”.

Por otro lado, la Ley 1682 de 22 de noviembre de 2013 o Ley de Infraestructura también trae algunas normas que tienen que ver con el objeto de este estudio.

Es decir que, 1. La revisión del presente trabajo se cumplirá en un momento en el que acaba de entrar en vigencia la norma; y 2. No se habrá presentado la oportunidad para que las altas Cortes, los árbitros ni las cámaras de comercio hayan hecho un estudio decantado sobre su aplicación. La nueva normatividad, sin embargo, no implica que el tema pierda vigencia, es posible, más bien, que tenga el efecto contrario, toda vez que no es claro el partido que se tomará respecto de la competencia de los árbitros para conocer de la legalidad de actos administrativos contractuales, a pesar de que la ley en comento representa un avance significativo respecto de la ampliación de la competencia de los árbitros, ya que permite someter a su conocimiento no solo aquello que es transigible, sino además todo asunto de “libre disposición”, además de cuanto el legislador considere susceptible de decisión arbitral y de que de manera clara abre una nueva puerta legislativa al aceptar lo que ya la jurisprudencia había permitido en algunos casos, como es el conocimiento de actos administrativos diferentes a aquellos que se producen en virtud de una facultad excepcional de la Administración Pública y frente a estos últimos permite conocer sobre sus efectos económicos. 

El libro se encuentra disponible para consulta y descarga gratuita en Publicaciones>Libros electrónicos.